司法赔偿制度论文精品(七篇)

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篇(1)

论文关键词 刑事赔偿 司法权力 违法行

1995年1月1日实施的《中华人民共和国国家赔偿法》，确立了我国刑事赔偿制度。随着加入WTO，我国社会、经济生活日趋法律化，现行国家赔偿法，特别是刑事赔偿方面存在的缺陷逐渐显露出来，虽然在2010年对《国家赔偿法》进行了修改，但还是有缺陷。刑事赔偿的有关规定还是不适应保护公民合法权益的实际需要；规定过于原则、简单，相关条款理解分歧??，导致执法不统一，损害了法律的权威性和严肃性。完善我国刑事赔偿制度，强化人权保护功能，增强可操作性，已成为司法实务的迫切需要。

一、我国刑事赔偿制度的缺陷

（一）刑事赔偿范围

刑事赔偿范围，指的是国家应当承担刑事赔偿责任的有关事项的范围。它体现国家赔偿对公民合法权益保护范围的大小。《国家赔偿法》曾被人戏称为国家不赔法，反映了我国公民对其存在缺陷的不满。从我国刑事赔偿的实践来看，公民受到侵害却不能获得国家赔偿现象的大量存在并成为比较突出的问题，究其原因，主要是由于刑事赔偿范围过窄。总体而言，我国现行的刑事赔偿范围存在以下几方面问题：

首先，我国刑事赔偿范围的立法模式存在缺陷。《国家赔偿法》在规定我国的刑事赔偿范围时，采用列举模式，难免“挂一漏万”。国家赔偿法仅规定了侵犯人身自由权、生命健康权和财产权的刑事赔偿，使得其他权利的赔偿被“漏”在刑事赔偿的范围外；《国家赔偿法》的列举式规定限制了刑事赔偿范围，是导致我国司法赔偿的发展举步维艰的重要原因。

其次，我国刑事赔偿范围调整的刑事侵权行为较少。现行赔偿范围主要有：一是因错拘、错捕、错判而侵犯公民人身自由权，二是因暴力行为、违法使用武器等侵犯公民生命健康权，三是因违法对财产采取强制措施而侵犯公民财产权。除三种情形之外的其他刑事侵权行为，均不属于刑事赔偿的范围，不能全面、有效地保障公民权利。

再次，单一的赔偿归责原则束缚了我国的刑事赔偿范围。赔偿归责原则虽不属于刑事赔偿范围，但却与刑事赔偿范围息息相关。不同的归责原则造就不同的获赔条件，产生不同的刑事赔偿范围。根据《国家赔偿法》的规定，我国现行司法赔偿的归责原则是违法原则。过错赔偿责任、无过错赔偿责任被排除在赔偿范围之外，限制了我国的赔偿范围。

最后，我国现行刑事赔偿范围的深度有限。从《国家赔偿法》相关条文不难看出，我国刑事赔偿采取的是抚慰性原则，只赔偿直接损失，没有间接损失赔偿和精神损害赔偿，更无“惩罚”性赔偿。不利于保护当事人的合法权益，国家赔偿不能体现以人为本的立法精神。国际司法赔偿领域普遍采用补偿性原则或者惩罚性原则，而我们仍坚持抚慰性原则，既无法抚慰受害人，也不能有效的遏制违法，促进国家司法机关依法行使职权。

（二）刑事赔偿免责条款

司法机关及其工作人员违法行使职权侵害公民合法权益往往涉及一些外在因素，出现国家赔偿责任免除问题。《国家赔偿法》第十九条规定的刑事赔偿免责条款的含糊规定，既给案件处理带来困难，又给赔偿义务机关规避法律、逃避刑事赔偿提供了借口，再一次使“赔偿法”变成“不赔法”。

《国家赔偿法》免除刑事赔偿责任的事项过于宽泛且不合理。我国赔偿法对刑事赔偿范围的肯定列举本身有限，宽泛的否定列举进一步地限制了我国的刑事赔偿范围。《国家赔偿法》第十九条规定的事项不作具体分析而一律免除赔偿责任有失公允。同时，免责事项中往往暗含着国家司法机关及其工作人员的违法、过错、侵权事实，用受害人的部分过错来掩盖国家司法机关及其工作人员的过错和责任，无疑是不合理的。

在刑事赔偿中，在错案得到确认后，若赔偿请求人在刑事诉讼过程中，曾作过有罪供述的，赔偿义务机关往往依据赔偿请求人在诉讼过程中作出的有罪供述，认定其“自己故意作虚伪供述”，并据此适用免责条款，对当事人作出不予赔偿的决定。大部份案件当事人，作出的虚假供述，是基于刑讯逼供、诱供所致的。有些人为了不吃眼前亏，出狱心切，认为“交代”了就可以自由，违心“认罪”。其实，这些“交代”、“认罪”，并当事人意愿。2004年轰动全国的我省钟祥投毒案当事人潘楷等四名老师申请国家赔偿，遭到了当地检察院的拒绝，拒绝的理由是潘楷等人“故意作虚伪供述、伪造有罪证据”。此案经媒体曝光并在上级检察院的直接干预下，潘楷等人才最终获得赔偿??。我认为：简单地将当事人曾作过有罪供述等同于当事人“自己故意作虚伪供述”，在认识上是片面的，也违背了修改后的刑事诉讼法关于无罪推定的原则及刑事举证责任的有关规定。

《国家赔偿法》第十九条第三项的规定，即刑诉法第十五条第一项“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”作为刑事赔偿免责条款的规定，既不科学，也不严谨。严格地说，刑诉法第十五条除第一项之外的其它各项，属于构成犯罪但不追究刑事责任的情形，而第一项的规定属于不构成犯罪情形。把两种情形规定在一起，极易造成误解，引起执法的混乱。

二、国家赔偿法的立法建议

《国家赔偿法》关于刑事赔偿存在诸多问题，根本原因在于立法上的缺陷。因此，修改、完善该法势在必行。我的立法修改建议是：

（一）扩大国家赔偿范围

国家赔偿大体分为惩罚性、补偿性和抚慰性三种性质。我国刑事赔偿采用的是抚慰性赔偿，赔偿标准太低，受害人的损失得不到弥补。对侵犯公民生命健康权的赔偿，应根据国家财力状况，逐步提高赔偿标准；对于侵犯公民人身自由权的，应大幅提高计算标准，每日的赔偿金改按国家上年度职工日平均工资的双倍计算，同时增设惩罚性赔偿；对于侵犯公民财产权的，增加可得利益赔偿。

1.增设惩罚性赔偿

针对司法机关因故意或重大过失造成损害的，应实行一定程度的惩罚性赔偿，其必要性在于：第一，起安抚作用，使受害人精神创伤在经济上得到弥补，安抚受害人的心灵创伤，有利于社会的稳定。第二，发挥惩戒作用，使司法人员在办案中更加谨慎，有助于遏制违法，警戒司法权的不当行使。第三，产生激励作用，激励受害人运用法律武器维护自己的合法权益，从而提高全民的法律意识。

2.增加可得利益赔偿

我国赔偿法对财产违法查封、扣押、冻结、追缴，以及依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的，只返还财产，即只考虑本金，不计息，对其他造成可得利益损失的，也不予赔偿。不赔偿可得利益损失，违背公平原则。我认为，在《国家赔偿法》中应增设对可得利益的赔偿的规定。

3.明确直接损失范围

刑事案件当事人的下列损失，应规定为直接损失，纳入国家赔偿的范围：无罪的犯罪嫌疑人、被告人聘请律师的合理费、鉴定费；无罪的犯罪嫌疑人、被告人羁押期间国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费；违法扣押、追缴当事人的存款或现金造成同期银行存款利息的减少，或者贷款利息的增加。

（二）限制刑事赔偿免责条款滥用

刑事赔偿责任的免除，必须具有法定理由，即侵权结果是因当事人的故意行为造成的，或者行为人实施了被刑法所禁止、具有惩罚性（由于法律的特别规定不予惩罚）的危害社会行为。为防止免责条款的滥用，笔者建议采用列举模式对免责条款作如下规定：

有下列情形之一时，国家应当免除赔偿责任：

第一，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。故意作虚伪供述，是指为欺骗司法机关，误导侦查，有意作与案件事实不符的陈述，或者为替别人承担刑事责任而作的虚假陈述。

第二，未达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人实施了刑法所禁止的危害社会的行为而被羁押的。

第三，犯罪已过追诉时效的，经特赦令免除刑罚的，依照刑法告诉才处理，没有告诉或者撤回告诉的，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，其他法律规定免予追究刑事责任的人曾被羁押的。

第四，侦查、检察、审判、监狱管理机关的工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。

第五，因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。

第六，法律规定的其他免除国家赔偿的情形。

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关键词:信息失真法律缺失民事赔偿

经济学新制度认为，检验一种制度的实施机制是否具有强制性，主要看违反制度为之所付出代价的高低。然而，现实状况令投资者沮丧。由于现行的会计准则缺乏相应的强力实施惩戒机制，其权威性必然受到挑战。信息披露违规行为之所以层出不穷，从内因看是上市公司的利益驱动，从外因上看在于监管不正确，使得违规期望效益越高。违规期望收益高表现为，一方面违规成功后有巨大的物质回报成功募集到巨额资金等，另一方面违规行为被监管者发现的概率较小且违规行为被发现后承担损失也较小。究其原因，主要是我国现行会计准则实施的法律环境存在如下缺陷：法律法规有待完善。到2003年1月9日,颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》虽有所改尽，可仍然规定只有在证券发行市场和交易市场遭受损失的投资者才可以提供虚假信息的行为主体，人民法院才会立案。这种规定实际上不利于在全社会范围内推进诚信制度的建设。在目前法规中，民事赔偿责任的执法力度不够。虽然最高法院2007年司法解释对于注册会计师失职为上市公司财报出具标准无保留意见，明确要求注册会计师和上市公司一同作被告，应向受损投资者承担民事赔偿责任。但现实中遇到该类案件，条文明明有规定，但许多法院或者不受理、或者虽然受理但不裁决，一直拖着。这使得被侵权者的积极性受到重大打击。结果是，司法解释效力大打折扣。迄今为止，行政制裁是我国监管层惩治虚假陈述所依赖的主要责任形式，但由于各监管主体对虚假陈述的歧义理解以及执行中存在交叉监管和真空监管，行政制裁的执行效果不尽如人意。对上市公司财务等造假，除了在发现后由交易所进行谴责、要求其改正外，证券监管部门也可运用的手段只有行政处罚。同时，公司造假一旦被发现，股价下跌又会使股东的利益在二级市场受损，而事后有关部门再对上市公司罚款，等于又罚了股东，而真正的始作俑者即应该受罚的是上市公司的高级管理人员及相关责任人，这样，处罚的对象发生了根本的错位。综上所述，尽管最高人民法院已经作出了关于上市公司虚假陈述的一些司法解释，如果上市公司财务报表失实，只要证监会作出行政处罚或者司法机关作出刑事判决之后，投资者即可上市公司。但是，此类案件难、审理难、执行难的特点，已成为我国资本市场健康发展的最大障碍。因此，提高违规者的违规成本和对违规行为查处的概率，尽快完善民事赔偿制度，加大违规惩处力度，从而最大限度地降低违规者的违规期望收益成为当务之急。郎咸平教授就认为，中国股市目前缺的就是法制化的游戏规则，更重要的是缺乏严刑峻法的机制。政府的功能就是保证中小股民达到挣钱的目的，因此政府的信用是维护股市成长的唯一关键，政府的一切施政措施应以此为根本，而要达到这一目的，就是建立严刑峻法。

基于我国资本市场广大投资者特别是中小投资者法律意识、法律诉讼能力以及专业财务知识水平和专业判断能力的现实考虑，通过集团诉讼至少可以扩大诉讼标的，减少诉讼成本，提高诉讼效率，从而维护广大投资者特别是中小投资者的利益。完善证券法律法规中的民事损害赔偿制度建设与执行机制建设。法律手段与其他行政监管手段相比而言，其最大的优越性就体现在客观、公正、威慑性强，而且通常要比政府实施的行政监管成本低。我国现有法规中对上市公司会计信息披露违规案件的处理重行政处罚、轻民事法律调节的倾向，是与市场经济不相适应的。因此，当前应加大对违规者赔偿责任的追究力度，需要对民事赔偿机制作出详细规定。例如本文在对每年度上市公司年报公布的信息进行统计时发现，有为数不少的公司年报信息披露有误，在其后长短不等的时间后又更正公告，这其中虽不排除确实存在的一时疏忽，但也不排除故意的人为之作。笔者建议对二级市场虚假信息从日到更正日期间，对遗漏的信息从应该到实际期间，依据该信息做出合理的买卖决策导致损失的，应按照法律程序科学地评估投资者损失，确定相关责任人的赔偿比例，这样就可增加上市公司的违规成本，当然这还有赖于投资者财务素质的提高。加大信息披露违规行为中有关个人的责任追究。虽然前述《证券法》对这些“始作俑者”规定了行政处分、经济赔偿和刑事责任，但是，由于这些法律规定不够明确和细致，他们中的大多数人都只受一点行政处罚，违规成本极其低廉。因此，目前可以借鉴英美等国的经验，细化会计信息披露违规案件中公司高管、公司财务主管、相关审计人员以及政府监管部门监管者各相关责任人的违规赔偿金额的确定方式和具体赔偿的支付方式。通过完备的民事损害赔偿制度，一方面我们通过责令违规者赔偿受害者的损失可以有效地剥夺违规者通过违规行为所获得的非法利益，给违规者强行加上一种经济上的巨大负担。另一方面也可以对受害者进行一些补偿，以体现政府调节社会经济生活的公平目标。总之，本文从完善会计准则实施的环境方面对提高我国会计信息质量进行了探讨。本文认为政府权力部门应进一步明确监管目标，协调部门监管职责，特别是应加大对违规者的民事惩处力度。以达到有效地防止会计信息舞弊，从而达到降低经营者的投资风险，并保护投资者的目的，实现市场经济的健康有序运行。

参考文献：

［1］研究报告.市场操纵行政法律责任构成要件比较研究，深圳证券交易所综合研究所，2006年3月27日，深证综研字第0129号

［2］胡成.会计制度弹性：存在、影响及其优化研究，博士学位论文，2007年

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关键词： 惩罚性赔偿；功能；比例关系；限额

中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）03-0049-04

虽然惩罚性赔偿制度一直以来都受到学者的争议，但是许多国家都将其纳入了民法体系中，我国最早在1994年的《消费者权益保护法》中体现了这一制度，而后也不断在其他民法单行条例中得以体现，因此我国是赞同这一制度的存在的。然而，惩罚性赔偿制度在现实生活中适应的过程中会因其独特的原则和功能而衍生出很多新的问题，而这其中，赔偿数额的问题是实践中之关键之所在，赔偿数额的确定无论是对受害方还是加害方都有着重大的意义。为了不断完善惩罚性赔偿制度，如何在赔偿数额问题上达成惩罚性赔偿制度存在的初衷以及实现其功能是首要任务。基于此，本文从现行的法律出发，以经典的案例以及现实情况来解析赔偿数额中具体数额确认方法。

一、惩罚性赔偿制度存续的合理性之辩

惩罚性赔偿是由“赔偿”和“惩罚”构成的，其具有补偿受害人遭受的损失，制裁和遏制不法行为的多重功能[1]。因此，其赔偿的范围超过甚至远远超过受害人所受的实际损失，其与一惯的民事赔偿制度具备的弥补损失的功能相差甚远，这是惩罚性赔偿饱受争议的重要原因。

（一）惩罚性赔偿制度的不合理性

众所周知，民法调整的主体是具有平等性的，一旦遇上纠纷，产生损害赔偿问题时其赔偿的原则为“填补原则”，而非为了惩罚加害人。学者曾世雄认为损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然[2]。惩罚性赔偿，顾名思义，该原则除了赔偿受害人的实际损失之外，还需要额外的赔偿，其赔偿的范围超过甚至远远超过被害人所受之损害，而巨额的赔偿金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其赔偿金额最终流向的受害方，即公民个人。因此该赔偿方式可能会滋长贪财图利的恶习，会助推不当得利的歪风。从加害方方面看，过分的赔偿虽然会起到震慑以及惩罚的功能，但是如果惩罚性赔偿数额不能达到让违法者得不偿失的程度，违法者仍然会选择铤而走险[4]，惩罚性也就无从谈起。另外惩罚性赔偿主体大多是企业，使得企业承受着巨大的经济压力，面对过高的赔偿金额，不愿意冒险投入资金和人力研究创新开发，不利于经济的发展。同时也有学者认为，惩罚性赔偿制度是公法上概念，在民法中使用惩罚性赔偿制度，使得民法和刑法的界限变得模糊，使被告缺乏相关的救济[5]；另外，惩罚性赔偿在民法上的适用，会导致一个行为受到包含民事惩罚、行政惩罚以及刑事惩罚在内的三重惩罚，有违法理[3]。这也是诸多学者反对惩罚性赔偿出现在民法体系的原因。

（二）惩罚性赔偿制度的合理性

民事法律关系主体之间关系是平等的，但是在实际侵权或者违约案例中，如果其中一方行为卑劣，且双方贫富差距过大，如果仅仅以实际损失为赔偿的标准，反而会助涨加害人的嚣张气焰。在这种情况下，一般的损害赔偿制度，并不能体现公平正义，更是不能弥补受害人的损失。反而会给加害人一种“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代价”的错误暗示，不利于实质公平的达成。此外，惩罚性赔偿也能够促进经济的稳定发展，提高企业的违法成本，让企业将安全生产纳入经营理念之中，有利于创造出安全的商品增强竞争力。企业社会责任意识的增强，会推动社会经济发展的良性循环。另外，因为侵权法和刑法的分隔，使得某些行为虽然构不成犯罪情节，但是其恶劣程度以及社会危险性使得其处于“中间地带”，如果没有惩罚性赔偿这一制度，难以达到维护司法公正的目标。为了减少过度的刑罚的使用，可以通过惩罚性赔偿这种民事责任形式的适用以达到惩戒、遏制的作用[6]。从这些意义上来说，惩罚性赔偿具有以往制度所不具有的优越性和合理性。

二、惩罚性赔偿的功能

惩罚性赔偿具有赔偿功能吗？这也是学者们争议的焦点之一。许多学者认为，惩罚性赔偿应当具有赔偿的功能。首先，惩罚性赔偿的产生的前提是构成民事赔偿责任，如果一般的损害赔偿都达不到，便无从谈起惩罚性赔偿。而且惩罚性赔偿制度一开始适用便是为了给予受害人充分的完全的赔偿，惩罚性制度最早是英美法系普通法中的一种法律救济措施[7]，主要是适用于受害人遭受了精神痛苦和情感伤害的情形，而精神痛苦和情感伤害属于无形的损害，难以用准确的赔偿数额计算出来。在诉讼过程中涉及的诉讼费用等也无法在一般赔偿中体现，采取惩罚性赔偿的方式就可以很好地解决这一问题，有利于受害人获取完全的充分的赔偿。王利明教授曾指出，民事赔偿案件中，存在责任竞合的情形，但是受害人只能选择其中一种诉求主张损失，但是这样往往会导致不能充分赔偿受害方的损失，在这种情形下可以适用惩罚性赔偿，达到完全赔偿的效果。此时我们会发现，惩罚性赔偿制度恰好可以解决这些问题。

惩罚性赔偿与一般赔偿的区别就在于其惩罚功能，惩罚性赔偿大多适用于侵权案件中，加害人通常动机恶劣，一般的补偿原则难以起到制裁的作用。加害人施加更高的经济负担，一方面可以达到制裁的效果，一方面也可以让别人从中汲取教训，达到遏制的功能。这也是惩罚性赔偿制度在功能上的独特之所在。

惩罚性赔偿制度因为其独特的特点引发了颇多争论，无论是在是否应该存在问题上还是功能性方面都众说纷纭。笔者认为，惩罚性赔偿制度虽然表面上突破了民法上的“填补原则”，让民刑、民行之间的界线变得模糊，加重了企业的责任。但是我们不能忽略的是，惩罚性赔偿是为了给予受害者最大程度的补偿，如果没有这项制度，那么受损害者为了维护自己的合法权利而付出的时间、精力，精神上受到的创伤，如何才能得到“填补”？民法虽然没有公法的属性，但是单一的损害赔偿原则难以适应复杂而又多变的法律事实，如果加害人对于法律下赔偿的结果无动于衷，用极小的代价便可以在法律范围内为所欲为，那么这样的赔偿方式是否符合法治的精神呢？只有真正适用惩罚性赔偿，才能让公民更大程度上感受到实体正义的存在，更好的体现法律的公平和正义。

惩罚性赔偿制度最鲜明的特点就是赔偿的数额超过甚至远远超过实际损失，以达到惩罚的效果。所以在法律规定和适用的过程中，赔偿的数额的确定变得尤为重要和谨慎。法律的应然状态和实然状态往往有所不同，惩罚性赔偿的赔偿范围很大，如何才能在制度上加以规制，防止其成为“脱缰的野马”，如何在立法和适用的过程中在赔偿数额上做到合法合理的考虑值得我们深思和探究。

三、惩罚性赔偿制度中赔偿数额的问题

（一）惩罚性赔偿制度在我国法律中的规定

我国《民法通则》中没有直接对惩罚性赔偿制度加以规定，但是在民法单行法律中有所涉及，最开始惩罚性赔偿体现在1994年《消费者权益保护法》第49条（以下称为“旧消法”），随后逐渐在《食品安全法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》中体现。2014年3月15日实施的新修订的《消费者权益保护法》对旧消法49条进行了修改并新增条款加以规定，同时也整合了这几部法律之间存在的体系失衡，规范竞合的情况。仔细研读其中关于惩罚性赔偿的规定，会发现各部法律在规定惩罚性赔偿数额的时候均会用到“三倍”、“十倍”“两倍”的倍数规定，此之谓二者之间的比例关系。

（二）惩罚性赔偿数额与实际损害数额的比例关系

在确定惩罚性赔偿数额的时候，有两种不同的主张，有的学者认为，赔偿的数额如果过高，给予受害人过度的赔偿，会助长不当得利之歪风，引发不正当的交易。反之，如果赔偿数额过低，惩罚和遏制效果就无法体现，因此提出惩罚性赔偿数额应该与实际的损害之间具有一定的比例关系。另外还有学者认为惩罚性赔偿制度主要的功能在于惩罚和遏制，所以不用与实际的损失具有比例关系。观之国外，美国通常采用第二种方法解决数额问题。举一个非常经典的案例，1972年13岁的格林萧在乘坐“福特”汽车时遭遇车祸，面部烧伤90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，这是一个严重的产品质量案件，福特公司在生产设计产品的时候没有充分考虑安全性能问题，为了节约成本，生产了有缺陷的产品，最后陪审团作出赔偿1.25亿美元的决议。虽然后来法官最终作出了350万美元的惩罚性赔偿的判决，但是于1972年而言，这已经是一个天文数字了。又如在美国墨西哥州，一位老太太在一家麦当劳餐厅被咖啡烫伤，老太太以产品责任为由提起侵权诉讼，最后法院以麦当劳这样的大公司应当善待每一个顾客为由判定麦当劳承担270万美元的惩罚性赔偿。美国判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，综合原告的主观恶性和支付能力，加大处罚力度，遏制侵权行为继续发生，这也被称之为“深口袋”理论[1]。

反观国内立法，惩罚性赔偿的数额与实际损害之间的联系得到了肯定，在立法时采取了一定的比例限制，给予了相对确立的数字。例如新修订的《消费者权益保护法》就规定“……受害者有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。”但是在《侵权责任法》中却用了“相应赔偿”这一模糊概念，所以该项规定也受到广大学者的批评[10]。这是在目前客观情况下做出的最好选择，能够保证惩罚性赔偿各项功能的实现。惩罚性赔偿是在实际损害发生的基础上产生的，当然应该与实际损害之间存在某种比例联系，当然这种比例应该限定在合理的范围之内，如两倍到三倍之间。但是肯定了比例关系之后，另一个问题也随之出现。虽然比例性规定可以更加合理的规范法官的行为，起到赔偿的功能，但是如果实际损失是10元，就算10倍赔偿也只有100元，面对程序复杂的诉讼，这样的赔偿只是杯水车薪，受害方往往只会自咽苦水，有损害就应当得到合理赔偿，没有下限，僵硬适用法律，会严重损害法律公信力。另外一种现象是当实际损害数额已经巨大时，哪怕只是双倍的赔偿也会造成不公平的后果。所以限定赔偿数额的上下限问题就随之而生。

（三）惩罚性赔偿数额的上下限规定

学界对于能否_定赔偿数额上限及下限问题，意见不一。反对者认为会极大阻碍其功能的实现；但也不乏赞同者。如张新宝教授认为如果限制惩罚性赔偿数额上限，不仅仅能够体现惩罚性赔偿的威慑功能，亦能够给予法官明确的指引，因此，限定赔偿的上限可以有效防止法官自由裁量权过大，赔偿数额畸高现象的出现[11]。但如何确定上限额度，又是一个值得深思的问题。

2014年实施的新修订的《消费者权益保护法》规定“增加赔偿的数额不足500元的，为500元”，这就是对惩罚性赔偿数额下限的规定。这一规定有其积极的一面，可以激发消费者的索赔积极性[12]，不忽视任何一个违法行为。但是僵硬地规定一个具体的数字，在今天经济飞速发展的中国，不合理之处会慢慢凸显，加之各个地区经济发展的不均衡，会严重影响到法律的可行性。在美国，各州可以根据自己的实际情况确定最低赔偿数额[13]，所以笔者认为，我们可以参照美国的做法，通过规定相应的比例，使得能够顺应经济的发展、平衡各地区的经济差异，如可以规定惩罚性赔偿的数额不低于统筹地区的月平均工资的百分之10%。

上限对于惩罚性赔偿来说，是为了保证在惩罚企业的同时，又不至于“过分”，因为不能排除部分违法者的违法行为是无意为之，不能“一棍子打死”。随着互联网的不断发展，法律文书上网已成常态，对于违法者应当建立相应的违法备案制度，在审判时，很容易查询到被告是否是多次违法，将其违法次数作为最终判决的重要考量因素，区分初犯和“常犯”，给与法官以自由裁量。采取不同的数额，做到行为与惩罚相适应。

在中国，涉及巨大赔偿数额的案件大部分是产品责任中的严重侵权行为，最终的赔偿主体是各大企业。但是各大企业在赔偿的能力上各不相同，难以确定一个准确的数字。笔者认为，税费能够比较准确地体现出不同企业经济能力上的差距，所以在确定最高赔偿数额问题上，可以以企业缴纳的税费为参考，通过科学计算，确定合理比例，让惩罚性赔偿更好地发挥应有之效。同时，法官拥有一定的自由裁量权，能够更加灵活地适用现行的法条，打击一些钻法律空子的行为，避免类似职业打假人群体的出现。

当然，这只是在当前法官职业素质良莠不齐的情况下的过渡措施。随着法官的职业素养的不断提高，法治社会的不断推进，最高数额不应该存在，法官完全可以综合加害人的主观恶意、加害人的偿还能力、受害人所遭受的实际损失等各方面作出合理判决。

[参考文献]

[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000（4）：112.

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[3]张新宝.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009（4）：12.

[4]孙效敏，张 炳.惩罚性赔偿制度质疑――兼评《侵权责任法》第47条[J].法学论坛，2015（4）：80.

[5]余 艺.惩罚性赔偿研究[D].西南政法大学2008年博士论文，2008：34.

[6]程增学，赵素行.论我国建立惩罚性损害赔偿的合理性[J].山东科技大学学报（社会科学版），2007（3）：30.

[7]王崇敏，陈敖翔.我国民法中惩罚性赔偿制度的新探[J].河北法学，2004（2）：118.

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[10]孔东菊.论惩罚性赔偿在我国法律中的确立和完善[J].法学杂志，2010（8）：58.

[11]张新宝.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学，2009（4）：20.

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《婚姻法》对离婚设定了三项救济制度。一是家庭劳务补偿制度：婚姻法第40条规定“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女，照顾老人，协助另一方工作支付出较多的义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应予以补偿。”二是经济帮助制度。《婚姻法》第42条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应当从其住房等个人财产中给予适当帮助。”三时离婚损害赔偿制度，《婚姻法》第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”以上三项制度中，家务劳动补偿和离婚损害赔偿为新增设的制度。离婚救济制度经过二年的司法实践，其优劣得到了一定程度的证明。

一、离婚救济制度体现了时代性与适应性

1980年的《婚姻法》是在1950年《婚姻法》基础上，为巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，保障公民的婚姻家庭权益，促进社会文明进步而进行的必要修订，但他没有脱离1950年《婚姻法》的框架。2001年4月28日公布的修订后的《婚姻法》，创设了离婚损害赔偿制度，将过去《婚姻法》中的有关夫妻双方权利、义务软性规定进一步具体化、硬性化，目的是通过赔偿的方式使得违反法定义务的行为人承担不利的法律后果，使侵害人在对受害人支付赔偿金的过程中，在其财力受到一定的损耗的同时，也丧失从事损害行为的信心，从而遏制从事违法行为的意念。另一方面保证了国家通过公力救助，使得受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强化国家对权利的保障。离婚救济制度张扬了人文关怀的精神，强化了对人特别是处于弱势之人的保护，具有明显的时代特征，适应了社会向前发展，日趋文明的趋势。

二、家务劳动补偿制度形同虚设

《婚姻法》第40条规定的家务劳动补偿制度是以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”为前提。目前我国夫妻约定实行分别财产制的数量极其稀少，不管从城市或农村来看都是如此，究其原因，是传统习惯所致，如果要追根溯源，几千年的封建社会思想影响是主要原因。封建社会，妻子没有独立人格、没有独立姓氏、没有独立财产。建国以后40多年，虽然我国早在1950年就制定了《婚姻法》，倡导男、女在经济上、政治上的平等、独立。但1950年和1980年的《婚姻法》都只对夫妻与外部交往可能产生的纠纷作出规定，而没有对夫妻间的约定财产制作过法律规定。因此，由于民族历史的原因，法律规定的守旧，我国国民就没有约定财产制的习惯，从而不被大多数国人所接受，相反认为，约定财产制会影响夫妻感情。家务劳动补偿制度形同虚设就成为现实。在我国农村打工族和城市经商家庭中，夫或妻在家带小孩，照顾老人，致收入悬殊不乏其人，这部分人因为中国传统家庭观念的影响，既未约定实行夫妻财产分别籽，又未约定离婚财产补偿，当这部分人离婚，在家带小孩的一方就有太多的怨尤，他们的合法权益按现有的法律规定就不能有效地得到保护。尤其是收入过高方隐瞒财产，收入过低方无法收集证据的情况下，建立离婚补偿制度取消家务劳动补偿制度，就可以衡平离婚的另一方当事人的利益，保障离婚当事人的生活水平。离婚补偿收入明显过高的一方提出离婚时，所采取的对明显过低收入一方的经济补偿措施。请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任。只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，至于如何补偿，则由法官根据具体情况裁制确定。

三、 经济帮助的规定过于原则，不便执行

经济帮助是我国婚姻法传统的离婚救济方式，《婚姻法》（修正案）沿袭了1980年的规定，且未解决这一规定过于简约的问题。由于修改后的婚姻法明确规定了归夫或妻一方所有的个人财产的范围，最高人民法院以前关于一方所有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释不再适用，在目前主要由男方准备婚姻住房，女方准备婚后使用的电器、家具的现实情况下，不利于对女方权益的保护。因此《婚姻法》（修正案）出台后，最高人民法院的最新司法解释对所谓生活困难以经济帮助的方式进行了解释。所谓生活困难，应以当地最基本生活水平为限，离婚时分得的财产无法维持基本生活，本人亦无其他收入来源的，另一方应当予以帮助。“一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式，可以是房屋的居住权或则房屋的所有权。”笔者认为，对于大多数而言，住房是其个人重要的具有教大价值的财产，如果以住房所有权进行帮助，它超越了一般意义上“帮助”的含义，这种支援性物质支出在提供一方的财产中不应当占过大的比例。因此，对生活困难没有住房的一方，应以居住权予以帮助，居住权可以是临时居住权，可以是长期居住权。

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论文关键词 精神损害赔偿 范围 法律规定

精神损害赔偿，是随着《民法通则》的公布实施而在我国建立的一项新的民事法律制度，是我国公民权益的拓展，但我国民法理论和民事法律法规在很长的一段时间都否认精神损害，尤其不承认精神损害赔偿。纵观当代各国民法或侵权行为法，几乎所有国家（地区）都对精神损害赔偿问题作出了规定。我国1986年颁布的《民法通则》，确认了精神损害及其救济制度。2010年中华人民共和国国家赔偿修正案首次把精神损害赔偿写进国家赔偿法中，这在很大程度上促进了国家赔偿从“监督法”向“救济法”回归，体现了国家赔偿立法的重要价值取向。但对精神损害的具体规定还是不完善，现笔者从精神损害赔偿的涵义、范围和类型着手，对精神损害赔偿规定中存在的问题进行分析如下：

一、精神损害赔偿的涵义

精神损害赔偿，简称精神赔偿，是指当他人的人身权利受到不法侵害，而给受害人的人格、尊严、精神、人身自由等造成非财产上的损害，由侵害人给予经济赔偿，以抚慰受害人的一种民事法律制度。其具体含义是：对非财产侵权行为的赔偿，即非财产侵权行为的赔偿。精神损害包括精神利益损失与精神痛苦两方面。其中精神利益的损失指民事主体的人格尊严、配偶身份利益和荣誉利益等身份利益和人格利益遭受侵害。精神痛苦包括两方面：一方面是自然人因身体遭受损害而带来的生理损害；另一方面是自然人因人格权和身份权受到侵害而遭受的心理痛苦，使人产生气愤、暴躁、抑郁、恐惧、绝望、自卑等不良情绪，从而给自然人的精神活动造成障碍。从定义可看出，法人虽没有精神痛苦，但也有精神损害。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的减损或丧失。精神损害赔偿具有经济补偿、精神抚慰受害人和惩罚侵害人的功能，它包括精神痛苦损害赔偿和精神利益损害赔偿两部分。精神损害是无形的，因此它是无法用金钱来衡量的，但是可以通过金钱来补偿，这种补偿从经济上填补了受害人因其合法权益遭受侵害所带来的痛苦。

二、精神损害赔偿的范围

根据我国在1986年的《民法通则》和2010年4月最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神赔偿解释》），精神损害赔偿的范围主要包括五方面，当出现如下情况时，受害人可以要求精神损害赔偿：

1.自然人的人格权利遭受非法侵害，其中人格权利包括：（1）物质性人格权：生命权、健康权和身体权；（2）精神性人格权：名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权和人身自由权；（3）人格尊严权。

2.自然人的人格利益遭受侵害。违反社会公共利益，社会公德侵害他人隐私或其他人格利益。

3.自然人的特定身份权利遭受侵害。（1）亲权与亲属法上的监护权遭受侵害。侵犯监护身份权非法使被监护人脱离监护，给监护人造成精神损害的。（2）配偶权。配偶一方因重婚行为，与他人同居、虐待、遗弃家庭成员和实施家庭暴力等手段损害另一方当事人，导致离婚时，无过错方有权请求损害赔偿。

4.死者的人身利益遭受侵害。自然人死亡后：（1）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者名誉、荣誉、姓名、肖像；（2）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（3）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。给近亲属造成精神痛苦，其近亲属有权向人民法院起诉请求精神损害赔偿。

5.其它特殊情况：（1）永久性灭失或毁损具有人格象征意义的特定纪念物品，给物品所有人带来痛苦的，虽然是财产权遭受侵害，也可以要求精神损害赔偿。（2）在道路交通事故人身损害赔偿纠纷中，依据《道路交通事故处理办法》，因道路交通事故造成公民生命及健康权受到损害时，还可以对其近亲属遭受的精神痛苦和精神创伤支付一定数额的金钱予以抚慰。

随着社会的不断发展和人权保障的日益重视，我国的精神损害赔偿制度就显得不完善，其中有许多问题没有具体的提出来，而且就目前来看我国所提出的一些精神赔偿，在实行过程中也存在着一定的困难，笔者认为，我国应该更加健全实行体制等法律的规定。因此，笔者建议，我国在制定民法典或修改《民法通则》时应扩大精神损害赔偿范畴，至少应增加以下权利和利益作为赔偿客体：（1）权、信用权、自由权等人格权；（2）法人的名称权等与精神相关的部分身份权利；（3）一些具有精神利益内容的财产权；（4）人身著作权和一些与精神利益相关的知识产权；（5）应与受重视保护的基本人权，如受教育权、休息权、劳动培训权、不受骚扰的性权利、宁居权等。

三、精神损害赔偿问题探讨

（一）关于法人是否适用精神损害赔偿

《精神赔偿解释》第5条规定：“法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予支持。对于这条规定笔者认为不太合理，精神损害包括精神痛苦和精神利益的丧失，因为法人没有生命和感觉，因此法人不可能有精神痛苦，而仅为精神利益的丧失，就认为其可以通过财产赔偿的方式而对其法人人格权进行保护，对其非财产利益可以通过赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种形式来进行保护，这显然不合理，这样法人的非财产权益无法得到充分保护，这就与我国的立法精神不相符。世界上有些国家对法人的精神损害予以肯定，1978年修订的《匈牙利民法典》，作出了保护法人人格权的新规定，例如，保护经营的商务秘密和业务秘密，而不准他人未经许可以公布或其他滥用情事。另外，首先，它与《民法通则》的规定相矛盾。根据《民法通则》，法人的人格权是法人成为民事主体的必备权利，否认法人有精神损害，就是否认法人有人格权，这显然是不合理的，而《民法通则》是基本法，其效力优于司法解释，这样不利于法律的正确适用。其次，它是同民法的基本原则相违背的，因为法人与自然人同属于民事主体，享有平等的保护权，否认法人的精神损害赔偿就违背了民法的平等原则。因此，笔者建议，司法解释中应规定法人的精神损害赔偿，从而使法人的合法权益得到充分保护。

（二）关于国家侵权是否适用精神损害赔偿

国家侵权行为中的精神损害，是指国家机关及其工作人员执行公务时由于其侵权行为给当事人造成精神痛苦以及精神利益的减损或灭失。我国1994年制定的《国家赔偿法》，对精神损害赔偿只规定了赔礼道歉、恢复名誉、清除影响三种形式，这样列举式的立法规定将上述履行民事责任方式的适用范围限定的很小，对于列举之外的侵权行为就不适用，而且很不合理，2010年中华人民共和国国家赔偿修正案首次把精神损害赔偿写进国家赔偿法中，体现了国家赔偿立法的重要价值取向。但有关精神损害赔偿的认定、具体标准、以及哪些情形算是造成严重后果等，国家赔偿法并没有做出具体规定，故应细化国家赔偿中精神损害赔偿的认定和赔偿标准，避免裁量的随意性。因此，笔者认为：首先，应该让受害人应该得到充足的物质赔偿，这是适用精神损害赔偿的基础，不仅要让受害人得到直接的损失赔偿而且还应该适当的增加对受害人间接的损失赔偿，当然程度和范围上要有明确严格的控制，其次，我们应该学习和借鉴其他国家并扩大国家赔偿的范围，例如，《韩国国家赔偿法》第三条赔偿标准第5款规定：“对于生命或身体之被害人之直系尊亲属直系卑亲属及配偶，以及因身体伤害之其他被害人，应在总统令所定之标准内，参与被害人之社会地位、过失程度、生计状况及赔偿额等，赔偿其精神抚慰。”在法德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任。虽然这些国家的立法赔偿被限制在一个狭小的范围内，但这是民主法制的又一进步，体现了国家与公民的平等观，在今后的一段时期内，会有越来越多的国家将国家公务行为给受害人造成间接损害及精神损害有条件地纳入国家赔偿的范围，并对其适用的领域予以适当的扩大。

（三）婚姻法中的离婚精神损害赔偿

新修订的《婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度，这里的损害赔偿既包括财产损害赔偿，也包括精神损害赔偿，《婚姻法》第46条规定：“一方当事人因重婚行为，有配偶者与他人同居、虐待、遗弃家庭成员和实施家庭暴力等手段损害另一方当事人，导致离婚时，无过错方有权请求损害赔偿，笔者认为这一条文只是原则性的规定还缺乏具体的、细化的、操作性强的规定，我们应该更加的关注的是损害赔偿如何操作，即怎么赔，赔偿财产，赔偿方式是什么，如何执行的问题以及离婚精神损害赔偿数额如何确定问题。

离婚损害赔偿的实现，必须符合如下构成要件：（1）配偶一方有故意过错；（2）存在侵害事实；（3）过错与损害事实之间有直接或间接的因果关系；（4）有损害后果发生。

离婚损害赔偿适用范围：（1）重婚；（2）实施家庭暴力；（3）虐待、遗弃家庭成员。

我国虽然建立了离婚损害赔偿制度，但只列举了四种情形适用该制度，过于狭窄，应加以完善，首先，在司法解释中应明确规定精神损害赔偿，即规定损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿两方面。其次，就上述家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中应将配偶以外的其他家庭成员排除在外，因为离婚精神损害赔偿只救济配偶，其他家庭成员的救济可以通过侵权途径。最后随着我国社会的发展和人民生活水平的提高，人们的物质生活基本上满足了，因而对精神生活的要求逐渐增加。面对我国女方工作不好找以及女方工资低于男方的社会现实和我国夫妻离婚率逐渐增高的现状，另外，从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为的屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势，为了保障离婚双方当事人的合法权益以及保障离婚自由，笔者建议，我国应该对夫妻离婚的精神损害赔偿进行细化的规定，规定怎么赔，赔多少等具体情况规定清楚。

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［关键词］法人 精神利益 损害赔偿

精神损害赔偿制度萌芽于罗马法时期，是民事主体权益的拓展。创设该制度的价值，在于全面保护民事主体利益，促进社会文明和法制进步。但这一制度在司法实践中，反映出诸多问题，尤其近几年来，法人精神损害赔偿问题已经成为司法领域的争论焦点，众多学者向理论工作者和立法部门提出了进一步完善发展这一制度的课题，但有人认为，法人不存在精神损害赔偿问题。我国法律对法人精神损害也不予认可。笔者认为这种观点值得商榷。

一、精神损害与精神损害赔偿的涵义及精神损害赔偿范围

精神这一概念，“本质上看，是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。在法律上使用这一概念，主要是指精神活动，并且总是与精神损害的法律后果即精神损害赔偿联系在一起使用，以确定其在法律学上的涵义。法律学上的精神活动，是法律上的财产流转活动相对应的话动，包括生理上或心理上的活动以及保持和维护精神利益的活动。生理上或心理上的活动是生物学意义上的权利主体所特有的。保持和维护精神利益的活动中的精神利益，在法律上表现为权利主体的姓名、肖像、名誉、荣誉以及、婚姻家庭关系等方面的利益。对这种利益的侵害不依权利主体是否具有生物学上的意义(生理和心理)为要件，也不以权利主体是否具有财产为要件。在民法上法人和自然人是被法律构造用来表述权利主体资格者的概念。作为民事主体的自然人的法律人格，不仅存在生理上的精神活动，还存在保持和维护其精神利益的精神活动。作为民事主体的法人，是拟制的法律人格，则不存在生理上的精神活动，但存在保持和维护其精神利益的精神活动。因此，在受害人为不具有生物学意义上的权利主体时也可以成为精神损害的受害者。故此，精神损害就是指对民事主体精神活动的损害，是指侵权行为侵害自然人、法人的民事权利，造成的自然人生理、心理上的精神活动的损害和对自然人、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。

关于精神损害赔偿的涵义，理论上存在广义和狭义两种学说。广义说认为精神损害赔偿包括对精神痛苦的赔偿和精神利益的损失或减损等非财产上的损害的赔偿。其中精神痛苦主要指自然人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍；或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪的赔偿。精神利益的损失是指自然人和法人的人格利益和身份利益遭受侵害。如名誉受到毁损、荣誉权受到侵害等。狭义说认为精神损害赔偿仅指对精神痛苦的赔偿。所以，狭义说认为法人是没有精神痛苦的．因而不存在精神损害赔偿问题。笔者认为狭义学说的观点是用生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，“把精神痛苦等同于精神损害， 用生物学的观点来理解法律概念，错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈”因此,不能把精神痛苦等同于精神损害，而否认法人的精神损害。所以，狭义说观点相对偏狭，广义学说对精神损害的涵义理解更为准确、更为科学，更符合作为保障权利的现代法律发展的必然趋势。

在精神损害的赔偿范围上，从损害利益的角度看，应包括精神利益的赔偿和精神痛苦的赔偿。在精神利益的损害赔偿中，包括直接财产利益损失赔偿、间接财产利益的赔偿和纯精神利益损害赔偿。因此在确定精神损害赔偿金范围时，对自然人民事主体的精神损害赔偿范围应该考虑包括直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和精神痛苦及慰抚金赔偿在内的综合的金钱赔偿数额；对法人民事主体，则不考虑精神痛苦的赔偿，而仅考虑包括直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和慰抚金赔偿在内的综合的金钱赔偿数额。

二、法人精神损害赔偿

人格权是体现民法之为人法的一项重要制度，为各国民法确认并予以保护，有逐渐超越财产法地位的趋势。二战以来，受“人权运动”的影响，各国更加关注人格权的保护及其地位规定。人格权的渊源与自然人密不可分，为尊重人、 维护人的尊严，民法对民事主体之一自然人人格权的保护不断扩张充实。同时，另一重要的民事主体――法人的权利制度也在不断发生着变化。起初法律否认法人权利的存在，团体的权利被归结为团体成员的权利，随着经济的发展，为满足日常交易的需求，首先是法人的财产权也逐渐获得了承认。之后，根据这样的观点：“自然人因为有生物体的意思器官，其意思功能是自然所赋予的，而法人的意思功能是社会交往中逐渐形成的，其意思表示是依法律和章程的规定而形成的。”从而，法律承认法人的权利能力并在民法中明确规定法人享有人格权。在某种意义上，法人真正地成为了民法上的“人”。

法人人格权一般来说与物质利益有密切的联系。对于企业法人来说，人格权是一种无形财产。相对来说，声誉较好的企业比较容易获得银行贷款，吸收社会资金等，从而具有更广阔的发展空间，获得更多的经济效益；企业对社会做出了比较大的贡献，就能取得各种荣誉称号，从而进一步促进企业的发展。从这种意义上说，企业的名誉、荣誉、名称就是市场，就是财富。因此，法人的人格权表现为一种财产权。

法人的人格权受到侵害时所造成的后果表面上表现为财产上的损失。如由于侵权人使用了不正当竞争手段致使企业商号权、名誉权、信用权等受损带来的产品滞销、企业的经济效益下降甚至破产倒闭。因此，当法人的人格权遭受侵害时，法人完全可以有依据向人民法院请求获得财产损失的赔偿。

但是，财产赔偿可以赔偿的仅是法人人格权遭受侵害已发生、已显现的财产损失，然而法人人格权造受侵害时，往往会给法人带来潜在、持久的影响，即对法人的精神活动造成损害，那么法人遭受到的那些还未显现的或者未来有可能遭受的损失在法律上似乎就没有任何依据与保障了。甚至一些知名的、效益非常好的企业正是在人格权受到侵害时，在财产损失还未显现时，由于没能寻求到法律对其精神利益的及时救济而在较短时间内就倒闭了。因此，当法人的人格权受到侵害时，仅仅依靠财产损害赔偿是不足以救济受损的权利的。法人的一些特殊财产（如知识产权中包含的人身权利等）同样有着精神权益存在其中。单纯保护法人的财产权，并不能全面保护法人的精神利益。因此，当法人的人格权遭受侵害时，通过法律赋予其在获得财产赔偿后还不足以救济其权利时诉诸精神损害赔偿就非常必要了。“法学的精神损害应当从自然属性的精神损害中脱离出来，以关注法律主体的精神利益为核心。尤其是忽略个体的自然差异，将精神损害标准客观化，实现法律的统一性。”如果否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，其结果必然使法人本身失去了存在的依据。

因此，当法人的人格权遭受侵害时，通过法律赋予其在获得财产赔偿后还不足以救济其权利时可以诉诸精神损害赔偿就非常必要了。

在民法上与法人相对应的概念是自然人而不是生物人。法人和自然人是被法律构造用来表述权利主体资格者的概念。这表明，在考虑对法人进行精神损害赔偿的可行性的时候，仅以自然人的生理特点为由而否认法人获得精神损害赔偿的必要性过于武断和片面。因为在法律中，并不是先确定自然人为法律上的主体，再设计权利能力予以配合，而是先设计出权利能力制度，然后再以合乎设计的权利能力者，赋予其权利能力，使之成为法律主体。这样，法人如同自然人一样，正是由于它适于承担法律权利义务，才赋予其权利能力；而自然人之所以具有权利能力，并不是因为其是自然人，而是因为他也符合这个制度的设计，适于成为具有权利能力的法律主体。尽管法人的权利能力与自然人相比存在着一些限制．但是不能因为这些限制的存在而否定法人的精神损害赔偿的权利。但是法人所能享有的某些权利能力，自然人同样也不具有，如从事证券业的各种机构必须是法人，法人可以设立分公司等。这说明自然人的权利能力同样是有限制的。因此，法人作为民事主体具有与自然人相同的人格权足以支持法人提出精神损害赔偿的请求。

法人虽不像自然人那样具有生理上或心理上的活动，不具有情感体验，不会产生精神痛苦，但法人具有精神利益，包括人格利益和身份利益，是法人作为民事主体存在的基本点所在，如果否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，其结果必然使法人本身失去存在的依据。而且法人的人格权与财产权密切联系，对法人精神利益不予保护，也难以保护法人的财产利益。

因此，法人拥有建立在人格权和身份权基础上的“精神利益”，“精神利益”遭受侵害，应予以精神损害赔偿。根据法人实在说，法人不是仅仅在理念上存在，而是社会上客观存在的实体。因此，为了真正地实现损害赔偿制度的目的，切实充分地保护法人的人格权利益，精神损害赔偿是必要的也是必需的。而只有这样，才能彻底贯彻法人实在说的本质。日本学者几代通认为：即使是法人也存在着主观上的名誉性，因此，应该肯定法人具有非财产损害赔偿请求权。日本《法律用语辞典》说，那些无法感受精神痛苦的法人在遭受名誉毁损时，有权请求精神损害赔偿。台湾学者曾隆兴认为：非财产上损害包括被害人之信用等无形损害，法人可以请求赔偿。建立法人的精神损害赔偿制度是现实的需要。因为在市场经济条件下，建立法人的精神损害赔偿制度，对侵权人具有威慑力，可以更好地保护法人的人格权利。

国外的司法判决中有认可法人精神损害赔偿的判例。如比利时最高法院曾经表达过：“和一个有躯体和道德的自然人一样，法人应受的尊重也能因他人的过错而受到侵害，对由此造成的精神损害也必须加以补偿。”日本最高裁判所在昭和39年(1964年)的法人名誉毁损案件的判决中指出，“民法第710条只是规定了对财产以外损害也要进行赔偿，但并没有限定损害的内容。……所谓抚慰金的支付，不能仅仅理解为是对精神上的痛苦进行慰藉，而应当看作是对一切无形损害的慰藉。因此，……无形损害仅仅解释为精神损害，从而以法人没有精神为理由判断其没有无形损害……这完全是谬见”。该判决确定了法人的精神损害赔偿。日本学者认为，对于所发生的举证困难但又与精神损害密切相关的财产上的损害，应从精神利益或无形财产所具有的社会性成分这一广泛意义上来理解，承认法人的精神损害赔偿。

三、我国关于法人精神损害赔偿的立法探索

《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的适用前款规定。”该法条实际上确立了我国精神损害赔偿制度的法律渊源， 为我国精神损害赔偿制度的第一个里程碑。1993年8月7日最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款正式使用“精神损害赔偿”一词。在确定我国精神损害赔偿法律制度的进程中， 该《解答》同样起到了里程碑式的作用。但在确定赔偿权利主体的问题上，该《解答》仅明确赋予公民精神损害赔偿的请求权。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院请求精神损害的，人民法院不予受理”，却彻底地否定了法人精神损害赔偿的请求权，并明确表明了不承认法人存在精神损害的观点。

因此，我国法人精神损害赔偿制度的法律渊源是《民法通则》第120条。该法条在确认公民（自然人）享有人格权主体地位的同时，明确赋予了法人同样的地位。从法理上分析，司法解释在赋予自然人精神损害赔偿请求权时， 同样也应赋予法人该项权利，否则就有悖该法条立法原意。从法解释学的角度，在进行法律解释时，也必须以立法原意为圭皋，并且司法解释作为下位阶法，不应同作为上位阶的民法通则相矛盾。因此，司法解释否定法人的精神损害赔偿请求权就同时触犯了这两个禁忌。而尤为关键的是， 其否定的理论基础又被证明在逻辑上均存在不周延之处――惟一例外的是主张设计精神损害赔偿制度是基于人文价值关怀与人权保护的观点。但该观点似是而非。精神损害赔偿除与物质损害赔偿一样具备补偿性的功能外， 还具备了物质损害赔偿所不具备的惩罚和更强的教育。因此，既然承认法人存在精神利益，那么对损害其精神利益的侵权行为，如果仅适用物质损害赔偿，则在对该类行为的处理上，既体现不出惩罚性，其教育也必将弱化，这不仅不利于对法人人格权的维护，更是对法人人格权的一种歧视。从而，即便其初衷是基于人文价值关怀，在注重对自然人基本人权和人格尊严保护的同时，将其适用于法人，与其初衷并不冲突――因为这并没有在对法人适用精神损害赔偿保护的同时， 却反过来剥夺对自然人适用精神损害赔偿的保护。所以，赋予法人精神损害赔偿请求权是根据《民法通则》第120条所得出的最合理也是第一顺位的选择。

参考文献：

[1]王利明：《民法．侵权行为法》，中国人民大学出版社1993 版，第617页

[2]参见冯发贵：《法人精神损害赔偿制度研究》，西南财经大学硕士论文（20060401），第33页

[3]冯翔 姜孟亚：“法人人格权之保护与精神损害赔偿”，载《南京邮电学院学报(社会科学版)》，2004（3），第27页

[4]王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994版第645页

[5]孙国祥：《论法人犯罪》，载《南京大学学报》(社科版)2000年第2期

[6]黄臻：“刍议法人精神损害赔偿之法制理念” ，载《福建论坛•人文社会科学版》2008 年第12 期第149页

[7]【日】几代通：“不法行为中损害的种类”，《台湾：民事研修》第200号，37

[8]【日】法律用语辞典，自由国民社出版，转引自关今华，精神损害的认定与赔偿，人民法院出版社，1996版第444页

[9]曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，台湾：元照出版公司，1984版第261页

[10]【德】克雷斯蒂安•冯•巴尔，焦美华译，张新宝审校；《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，法律出版社2001年版．第152页

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论文摘要：行政赔偿制度的核心问题是行政赔偿的范围问题。美国和法国分别是英美法系和大陆法系的代表国家，而两国的行政赔偿范围从可以引起承担这种责任的原因行为即侵权行为角度去比较，可以从一定的程度上看出两大法系在这两个问题上存在的一些差异以及发展的趋势，也简单地给我国行政赔偿法的修订提供一点意见。文章从立法模式具体内容和理论根据等方面来比较，介绍了两国的行政赔偿范围的区别。

一、我国国家赔偿法对行政赔偿范围的界定

谈到这个行政赔偿范围，这个概念一直在范畴上存在不同的见解。比如“行政赔偿范围这个概念可以在两个层次意义上使用，一是指导致行政赔偿责任的原因行为即侵权行为的范围或者说行政赔偿应当界定在哪些事项上……二是指赔偿损失的程度，即是否仅赔偿直接损失?……我国国家赔偿法是在第一个层次意义上使用行政赔偿范围这个法律概念的，西方国家在国家赔偿立法及理论研究中一般是在第二层次意义上使用‘赔偿范围’这个概念。”还有不少学者对此还谈及行政赔偿主体的范围，也就是哪些主体应当承担行政赔偿责任。笔者主要谈第一个层次。因为第二个层面。大家都知道已经被众多学者谈到要扩展精神损害赔偿和间接损失赔偿等内容，对这个趋势已经比较清楚，而笔者鉴于对哪些侵权行为可以引起国家赔偿还存在不少学界争论，将行政赔偿的范围界定在引起行政赔偿的原因行为上。

二、英美法系代表之美国和大陆法系代表之法国行政赔偿比较

下面将作为英美法系的代表国家的美国再结合大陆法系的法国简单比较两国的行政赔偿概况。

首先，从行政赔偿范围的立法模式来看，目前统观世界各国这方面的立法例大致分为三种，“其一为仅规定概括性条款，未加具体列举，日本国是这样；其二是通过行政法院判例荟萃而成的，比如法国；其三是采取概括与列举并用的方式，这可以在美国的《联邦侵权求偿法》中找到，我国也是这种体例。”“美国有1946年的《联邦侵权求偿法》，但法国却没有一个有关行政赔偿的法规。”法国首先是行政法院和普通法院并存的体制，而在法国行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政赔偿制度由行政法院的判例，而不是由成文法确立和发展。至于原因笔者认为除了本身判例是行政法主要渊源之外，还不可剔除国家赂偿制度在法国的演进过程中对判例的依赖性。

第二，从两国行政赔偿范围得以确立和发展的沿革来看。西方国家行政赔偿制度的确立经历了国家主权完全豁免时期、国家主权有限豁免时期以及行政赔偿制度的全面确立时期。在19世纪70年代以前，所有国家都否定国家赔偿责任的存在。例如当时美国的“国家免责”，即非经政府同意不得对政府起诉。这一原则既适用于联邦政府，也适用于州政府。自19世纪70年代到第二次世界大战期间是行政赔偿制度的初步确立阶段。最初法国的国家赔偿是由普通法院受理的，但是这遭到了法国行政法院的坚决反对，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例确立了行政侵权赔偿的基本思想。这个判例第一次明确了国家对公务活动所引起的损害应当承担赔偿责任，开创了国家承担行政赔偿责任的先例，标志着行政赔偿制度的诞生。二战后，国家赔偿制度得到了全面发展，世界各国进行社会、政治、经济、法律诸方面的改革，其中一个重大变化就是抛弃主权绝对、国家免责观念，确立了国家赔偿制度。20世纪40年代后，法国行政赔偿范围的不断扩大，国家不负赔偿责任的范同逐步缩小，仅限于法律明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。法国成为国家赔偿制度较为发达的国家之一。而美国作为以不成文法为传统的英美法系国家代表也开始制定了专门的国家赔偿法典。美国于1946年颁布了《联邦侵权赔偿法》，经过1966年的修改，至今仍在适用。该法规定凡政府的任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不行为，引起人民财产上的损害或人身上的伤亡，联邦政府应与私人一样，负有被提起诉讼并进行赔偿的责任。

第三，从国家承担行政赔偿范围的具体行为方面来看。在行政作为与行政不作为上，美国和法国都将此划入行政赔偿范围之内。美国有一个案例，一个小男孩在公园玩耍。因为没有拦人的铁链，小男孩受了伤，法院认定政府负有赔偿责任。这让笔者想起我国的一个新闻报道，是说某乡村的一个河堤口，一小孩在岸边玩时，不小心落水身亡，父母将构建河堤的承办政府机关告上法庭，政府机关没有先例，而且与法无据不予赔偿。笔者认为这里主要的因素除了两国立法状况不同之外，关键是追究责任原则有所不同。比如法国是危险责任和过错原则结合，美国是逐渐确立这样的理念。而我国则是从违法原则来追究政府责任。其实在我国国家赔偿法的内容上并不排除违法的行政不作为，只是该案表现出来的不作为没有明确的法律需要作为的依据，导致了违法原则在这里出现了漏洞。在羁束行政行为和自由裁量行政行为上，法国和美国存在一些差异。对自由裁量行为造成的损害国家不予赔偿的规定，是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在2680条中规定了大量不适用国家赔偿的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行为，如因行政机关或公务员行使裁量权或不行使裁量权，不论该裁量权是否滥用，国家均不负赔偿责任。相对而言法国赔偿的范围则很广泛了。基于法国行政赔偿的追究原则，只要给行政相对人的合法权益造成了损害。即便是自由裁量行为也给予赔偿。在过失的行政行为可否获得赔偿上，美国并不一律排斥，但是需要原告承担举证责任。具体是，原告不仅需要证明行政机关职员的行政职务行为构成过失，而且还要证明损害的发生是由该职员的过失引起的。在法国，损害赔偿一般是由过错行政行为造成的，过失一般是公务过错，故意是个人过错。公务员表现出极端的粗暴和疏忽时才构成本人过错。针对公务过错，由国家承担赔偿责任，而个人过错则由公务员个人承担私法上的赔偿责任。

在行政立法行为是否可以获得赔偿上，美国给予了排除，而且，“政府官员执行制定法或规章所规定的职务行为，不管所执行的法律和规章是否有效，所引起的赔偿请求”都不予赔偿。在法国通过判例确定，因立法行为制定的某项立法的实施导致了特定人的损害，受害人则可以依据危险责任原则请求主管行政机关承担赔偿。在公务员行为可以请求国家赔偿的范围大小上，美国联邦侵权责任范围仅限于职务行为。美国是通过宪法性诉讼和联邦侵权求偿诉讼来分配公务员和政府之间承担赔偿责任的比例。1988年美国修改《联邦侵权求偿法》规定，美国代替官员的赔偿责任，成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。受害人不得追诉官员的责任，但官员违反宪法的侵权行为例外。法国的公务员责任追究制是比较特殊的，有一个发展过程是由公务员个人责任到行政主体责任再到现在的行政主体并列责任。法国公务员造成损害的行为，出于行政主体过错，由行政主体负赔偿责任；如果该行为出于公务员个人的过错， 则由公务员个人负赔偿责任；如果公务过错和个人过错并存，由两者负连带责任。公务员或行政主体赔偿全部损失后，都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分，双方对于关于赔偿金额的分担和实施的争议，由行政法院管辖。而大多数国家都是通过追偿的方式要求公务员对自己的行为负责，比如我国。对于公务员在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上对自己的部分职务行为承担赔偿责任。必然可以让公务员加强责任意识，提高行政行为的质量；让受侵害人去选择两个赔偿主体中的任意一个，对于受侵害人而言恐怕也是一种良好的权利保障的方式。

第四，从行政赔偿范围所依据的归责原则和理论根据比较来看。在美国，《十国行政法》举例如下，在游行示威中警察开枪打死了并未参加游行的无辜者，死者家属却不能得到政府救济。而在法国就能得到救济。因为这属于危险责任的范畴，警察的行为具有风险性，应负风险责任。而不是介意有无过错，指挥要造成了严重损害，就应负赔偿责任。从上面的表述，可以简单看出法国是过错责任和危险责任，而美国则主要是过错责任。其实这深层的理论根据也对这种责任追究的原则起到了决定性的作用。在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向。第一种倾向认为国家赔偿在性质上是国家承担违法侵权责任的一种方式，是建立在过失责任的原则之上的。国家承担赔偿责任的前提是代表国家进行公务活动的政府官员对于侵权行为的发生主观上有过错，或者公务活动上存在某种缺陷，即公务过失。此时的国家赔偿责任是一种代位责任。第二种倾向认为根本不考虑致害行为是否有过错，是否违法，是否有可非难性。而是根据国家负有的社会责任强调对公民、组织所受损失的补偿。公共负担平等说与社会保险理论是典型代表。第一种理论正是美国目前国家赔偿依据理论所属的类型，而法国则是第二种，基本上就是公平负担平等说。基于此，就便于理解法国的危险责任为什么较之别的国家会那么大胆和广泛。第二种学说已经被广大学者看好，不少国家也在慢慢普遍接受法国行政法学界的观点。公平责任平等说和社会保险说可能是构筑国家赔偿制度未来前景的理论脊梁。

三、我国行政赔偿范围扩大之改革势在必行