语言与文化关系论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇语言与文化关系论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

茅山道教"三茅忏"科仪音乐考察 胡军

赋格:用音乐逻辑思维阐述的论文 廖宝生

早期学习和游戏理论与早期音乐经验的信仰--对婴幼儿潜能和音乐教育年龄下移的再认识 刘沛

爵士长笛演奏初探 章滨

双钢琴演奏技术研究 苏斌，蒋立平

视唱练耳教学中的读谱技能训练 范建明

肖邦钢琴作品抒情性旋律的艺术特征 刘进清

听觉在声乐艺术活动中的作用 邓小英

民歌研究的新收获--评《中国同宗民歌》 唐晋渝

中国音乐史教材撰述的新思路与新成果--《中国音乐的历史与审美》评介 方建军

西方现代音乐的可听性与美感问题研究 夏滟洲

1998年中国音乐考古资料与研究成果综述 邵晓洁

谢功成合唱曲《诺恩吉亚》结构探析 尹小艺

二胡发音中的情感音色 吴晓勇

《皇家音乐学会会志》 徐康荣

管窥杨荫浏先生学术思想中的科学精神 郭树群

重论"中国音乐宜采用(已采用了)‘为调名制'系统" 孙新财

西方传统记谱法的变迁 蔡觉民

欧洲浪漫主义音乐风格的变异 凌宪初

引文、注释和参考文献目录应该进一步规范化--关于音乐论文写作的通信之三 周勤如

音乐学术期刊办刊特色探微 李宝杰

"民族音乐"及其几个相关的概念--编稿琐记之一 蔡际洲

关于音乐文献学学科体系的初步构想 郭小林

西方现代音乐中体现音乐语言陈述功能的特殊过程 姚恒璐

高师音乐教育与终身教育断想 胡健

考前视唱练耳训练的几种方法 梁红

谈钢琴集体课教学的思路和做法 崔鸿源

音乐院校研究生教育管理的认识与实践 陈锦华

论歌唱语言与生活语言之差异 刘大巍，夏美君

关于《意大利歌曲集》(第一部分作品)的钢琴伴奏处理 计世欢

叙事歌曲《木兰从军》的演唱处理与艺术表现 侯莲娜

歌唱艺术的三度创造 朱善梅

简论荀子的礼乐教化思想 余皓

中国钢琴作品织体的民族风格六议 匡昉

《国际音乐人》 徐康荣

九件弦乐器的信天游 张大龙

民族管弦乐发展问题杂谈 李凌

西亚的音乐文化 柘植元一，周耘

梅山民歌考源--梅山民歌系列研究之一 袁征

从《老残游记》看古代音乐的遗存 徐晋山

音乐社会学(续二) 卡登，金经言

控制演化作曲教学法 黄汛舫

内蒙民歌《四季》和声编配的理论基础与技术特征 王小玲

现实文化视野中音乐理论期刊的缺失 李宝杰

略论数字图书馆及其在音乐院校的发展 孙俊

现代帕萨卡里亚对位与和声形态(二) 徐孟东

我对"同宗民歌"的认识--与冯光钰教授商榷 徐元勇

科学的态度需要清醒的头脑--评周勤如《研究中国音乐基本理论需要科学的态度》一文 秦德祥

舒伯特《冬之旅》钢琴声部的艺术特色及其演奏处理 沈茜

《莲花》音乐赏析与歌唱艺术处理 殷梅

"善歌者,必先调其气" 余惠承

海南黎族民歌的演唱特点初探 刘长瑜

双排键电子琴演奏与声学乐器音色的模拟 曾立毅

歌唱发声中力量的平衡 李庚

试析波姆改革的特点与局限 章滨

现代音乐视唱教学中音程感的建立 李金华

美国的《钢琴与键盘》 徐康荣

"戏转歌"现象评析 乔新建

江文也早期钢琴音乐创作的现代技法 王文俐

钢琴曲的乐队改编 周雪石

空间立体化调思维--巴托克《小宇宙》调性呈示方式梳理 张志海

从文献计量统计看《黄钟》之作者及论题 邢素华

音乐学术论文中的"重复"现象--编稿琐记之二 蔡际洲

善教者使人继其志--黄翔鹏《乐问》读后谈 曹柯平

声乐"音色库"的合理运用 俞子正

声乐演唱中的喉部器官状态 付鸿敏

琵琶艺术教学模式的若干问题 赵娴

拉威尔钢琴曲《水的嬉戏》的演奏教学 梅晓萍

贝尔格《钢琴奏鸣曲》(Op.1)中的半音、全音音列技法 唐勇

格里格音乐中的民间自然调式 骆岭

英国的《斯特拉迪》 徐康荣

楚天祭祀魂(编钟与鼓吹乐) 谭军

新世纪的中西之辩--对当代中国一个音乐文化问题的思考 李晓东

黄门鼓吹考 孙尚勇

汉代食举乐考 尚丽新

从辽金元三史的编纂其乐志的史料来源 王福利

黎英海《移宫变奏曲》的独特性及其创作手法分析 郭和初

现代技法与民族民间音乐的化合--论钢琴曲《多耶》的创作特征 杨凌云

谢德林现代复调音乐思维及其演奏风格--钢琴套曲《24首前奏曲与赋格》探讨 郑方

舒曼早期标题钢琴组曲的"聚合原则"分析 张炜

关于和弦名称的确定原则 朱玉璋

[日]传燕乐六调五式琵琶定弦法研究--兼与孙新财先生探讨 庄永平

音级概念与音结构逻辑的内在联系 蒲亨建

论土家族的音乐风格 田世高

论京剧"样板戏"的音乐改革(下) 戴嘉枋

乐器学的研究对象及研究课题 刘莎

关于乐谱在计算机编目中的统一题名问题 张丽蓉

歌唱语言情感的夸张表达 夏美君，刘大巍

解决唢呐吹奏中的"憋气"问题 张宁

肖邦钢琴作品抒情性旋律的演奏技能 刘进清

谈高师钢琴教学中理性素质的培养 梁丽红

美国的《大声唱!》杂志 徐康荣

"调式交替"理论之比较研究 刘永福，LIU Yong-fu

大曲的原生态遗存论纲 项阳，张欢，XIANG Yang，ZHANG Huan

流存于日本的我国古代俗曲乐谱 徐元勇，XU Yuan-yong

中国大陆高山族音乐研究50年 蓝雪霏，LAN Xue-fe

从听韩中杰同志指挥的《时代的颤音》谈起 李凌，LI Lin

欧洲军乐队建制之发展 章滨，ZHANG Bin

北宋大晟律初探 李幼平，LI You-ping

分律法比较与比较分律法 陈家鑫，阎萍，CHEN Jia-Xin，YAN Ping

钟律的理论与实践--学习黄翔鹏先生相关论述的心得之四 李成渝，LI Cheng-yu

关于音乐传播学的五点看法 汪森，Wang Sen

互联网汉语流行音乐网站的编辑管窥及音乐网站编辑的应有视野(上) 刘夜，LIU Ye

四部和声听觉训练的意义与方法 张燕，ZHANG Yan

"分离"与和声音程听辨五法 莫祥章，MO Xiang-zhang

《乐记》"心物"关系论的美学思想 王志成，WANG Zhi-cheng

论两首歌剧咏叹调演唱的呼吸应用 张蓉，ZHANG Rong

钢琴音乐和声起伏与力度设计的关联 李雪梅，LI Xue-mei

小提琴演奏与脑智力开发的几个问题 李果，臧艺兵，LI Guo，ZANG Yi-bing

美国的科际音乐理论杂志 徐康荣，XU Kang-rong

论中国戏曲文化的传承 姚艺君

现代京剧《杜鹃山》中的柯湘音乐主题 刘聪明

为他(她)佩戴金色的花环--对杰出民间音乐家价值的再认识 周耘，杨贵香

从"信天游"透视陕北民间文化艺术的特征 姚莉莉

论江南丝竹的"再生性"特征 杨凌

《华严字母》的结构及其唱颂 梁冬梅

山西绛州鼓乐初探 张平

对音乐表演若干心理问题的研究 冯效刚

内心音乐听觉的三种形态 石蔚

关于音乐产业与音乐权益保障问题的若干思考 王少明，郑敏

从通俗音乐的审美价值取向看我国的通俗音乐创作 毛凯，杨传红

在美的创造中,让音乐再生!--析广东音乐名家余其伟的表演美学观 罗小平

草原音乐传播形态与特征研究 好必斯

论巴赫三套世俗性钢琴组曲的风格特征及演奏技巧 蒋立平

《塞维里亚的理发师》和《费加罗的婚礼》中两个萝西娜的角色类型比较 林弥忠

音乐传播的符号学原理 薛艺兵

武汉音乐学院大众音乐传播学的教学与研究 宋祥瑞

从三所院校的教学计划看我国音乐传播的学科建设 谢涛

互联网汉语流行音乐网站的编辑管窥及音乐网站编辑的应有视野(下) 刘夜

世俗音乐的道教化--关于全真道经韵音乐与世俗音乐关系的探讨 孙凡

论中国传统仪式音乐中的回旋体结构原则 杨民康

论戏曲音乐发展的五个时期 刘正维

论皮黄腔在戏曲声腔发展史中的贡献 徐烨

"易",中国传统音乐的哲学之本--北辛庄"音乐会"的启示 杜亚雄

兴山的围鼓 毛宛平

算法作曲及分层结构控制 刘健

里姆斯基-科萨科夫交响组曲《舍赫拉查达》的管弦乐持续音技法 李刚

克里格里奥诺《小提琴与钢琴奏鸣曲》第一乐章音乐分析 陈声钢

论"语录歌"现象(下) 梁茂春

歌剧定义之重塑 杨旭，王凯歌

琴:中国历史文化精神的显现 朱坚坚

试论香港专业音乐教育的定位 刘靖之

论高等音乐教育中钢琴教学的双重性 卢冠华

篇(2)

众所周知，语言和文化相辅相成，不可分割，即：语言是文化的一部分，不能脱离文化而存在；同时，语言又是文化的载体，文化要依赖语言保存、传播和继承。因此，文化离不开语言，语言也离不开文化的共识成为语言教学的理论基点。美国著名的语言学大师Sapir指出，文化可以解释为社会所作的和所想的，而语言则是思想的具体表达方式。语言是一个民族文化的表现和载体，不了解这一点就无法真正学好这门语言。进行语言教学时，除了讲授语言知识，培养语言技能之外，进行文化教学也必不可少。美国著名人类学家怀特L.A.White曾说，语言是文化的载体，每个民族的文化在其语言中表现得最为全面和完美。语言总是在文化发展的各个阶段完整地、协调地反映文化，并将其巩固下来，世代相传，成为民族变化与知识的载体和集体经验的储藏器。语言与文化之间的这种关系决定了文化教学绝对不是一门独立的课程，而是语言教学的组成部分。综上所述，语言教学与文化教学是相辅相成的互补关系。文化教学是为了进一步夯实语言基础，提高语言交际能力服务，是为了帮助习得者更准确地理解和更得体地运用外语而采取的一种辅助手段；文化教学旨在加强而不是削弱语言教学，是弥补语言教学的不足，而不是取代语言教学。因而，文化教学是语言教学的内容、手段和方法，文化教学补充、渗透并融合在语言教学中。

然而，我国的外语教学现状是语言教学与文化教学相割裂，无法形成外语教学的有机整体。

二、目前我国外语教学的现状

目前我国外语教学的效果表明：相当多外语成绩优异和语言基本技能过硬的语言习得者在实际的跨文化交际中频频出现语用失误、交际不当和误解的现象；大多数外语教育者仍在教学中注重语言基础知识的学习和语言技能的训练，关注语言的使用是否规范、是否流畅等，而很少侧重或涉及目的语国家文化知识的传授和讲解，从而影响了习得者的跨文化交际能力的培养和提高。究其原因，首先，传统教学法重语法，轻交际、重语言知识传授，轻文化内容讲授的固定的思维定式和教学模式所致，将文化看作是可以和语言剥离开来的知识，从而割裂了语言教学和文化教学的一致性；其次，是外语教育者忽视外语教学的跨文化特性，忽视了文化本身的复杂性和宽泛性，缺乏系统的、行之有效的文化教学大纲的制定和实施，从而无法进行文化教学；最后，则是目前国内外语习得者的语言基础和技能的薄弱，外语教育者即使意识到了文化教学的重要性，也只能零散、有限地进行文化导入，将跨文化能力的培养附着于听说读写四种基本语言技能之后。这种附加式的文化导入教学本质上仍然是语言文化分离的教学模式，效果如同隔靴搔痒。

既然语言教学与文化教学密不可分，将两者分开教学，只能是顾此失彼，因此，更有必要实施融合式的语言文化教学，从文化的角度习得语言，在语言的习得中感受文化，既有利于习得者第二语言的习得和第二语言文化的认知，也培养了他们的跨文化意识。

三、外语教学中实施文化教学的注意事项

1.在传统外语教学法的基础上融入文化教学

语音、语法、词汇是构成语言体系的三大要素，它们在语言中的地位决定了文化教学只能辅助语言教学。因此，传统的外语教学法围绕着语音、语法和词汇展开语言教学，教学目的是培养习得者熟练掌握语言，重视语言运用的准确性，这一点无可厚非。但在此基础上，还应该清楚地意识到：外语教学不仅仅是将外语作为知识和技能进行传授，强调语法条目和词汇的讲解，片面地将语言分割成孤立的语言点。外语教育者还要注重语言所承载的文化内涵，因为语言不仅仅表现为语言形式，还有语言的意义和功能。只有融入文化教学的语言教学，才能生动有趣。通过目的语国家的文化传统、风俗习惯和文学历史的讲授、对比与体验，才能激发习得者进行跨文化交际的动力和兴趣；通过导入文化背景知识与宗教典故，通过解读具有文化特征的形象标志等，才能进一步激励语言习得者的跨文化交流意识和理解意识，提高文化敏感度和文化宽容性；通过母语文化和目的语文化的对比反思，才能在语言应用中懂得语言文化规约，促进语言的应用能力提升，减少语言使用中的失误以及语言表述上的文化误解。

2.认真贯彻文化教学的原则

由于文化始终包含着语言，语言是文化的反映，因此，外语教学中应从文化角度教授语言，而非从语言角度讲授文化。外语教学界提出了四大文化教学原则：对目的语文化的相关知识有所了解的认知原则、将目的语文化中的有用有益的部分本土化的吸收原则、将本土文化和目的语文化进行比较对照，从而发现差异的对比原则以及摒弃文化歧视的宽容原则。将这四大原则运用到外语教学中，就是要培养习得者的文化宽容性以及跨文化交流意识和理解意识，从而提升习得者在保留自己文化身份的同时，了解和认知目的语文化的跨文化交际能力。在这四种文化教学原则中，认知和吸收原则属于文化附加式的教学；对比原则和宽容原则可以通过东西方价值观的比照，拓展语言教学的深度和广度，有效提高理解力和语言教学的质量。在外语教学中贯彻文化教学的四个基本原则，就是要求外语习得者避免外国化，真正通过外语语言文化的学习这种跨文化对话方式，理解目标语文化和母语文化不同的价值观，具备基于文化敏感和文化反思所形成的对于本民族文化，乃至世界各国优秀文化的认同感及跨文化交际意识和能力，最终追求目的语文化和母语文化的相互促进及以此为基础的人格完善。对于外语教育者而言，应充分意识到文化教学的长期性、系统性和过程性，加强理论知识的学习，拓宽知识面，努力提高语言文化素养，具备敏锐的跨文化意识，从而在教学中多角度、多渠道地应用目的语和母语两种语言，有意识地在语言知识讲授中提示影响语言交际的文化因素，并对两种文化差异有能力做出分析和解释，帮助习得者避免跨文化交际中出现的语用失误，发展他们的跨文化交际能力。

3.语言文化教学的课堂实施

既然不能为教语言而进行语言教学，也不能只强调文化的重要性而忽视语言教学，因此，课堂教学过程中应尽可能多地选择好教学素材来满足学习者的需求，使其既积累了语言知识，又具备了一定的文化理解力。目前国内大多数教材均以兼顾语言学习的规律和文化主题的方式来安排，设有语音注释、单词习读、短语列表、句法详解、段落释义或翻译规则说明等条目，辅助学生学习和掌握语言知识，做到循序渐进地进行语言习得；同时教材里也加入了有关目的语社会的风俗习惯和生活方式的教学内容或文化注释，教师可以通过课堂情境操练或文化提醒，使学习者在语言学习的同时掌握并了解进行问候、致谢、赞扬、道歉、告别等时的语言表达方式和注意事项；教师安排“角色扮演”活动，使学习者通过进行求职面试、电话预约、客户接待、租房、存钱、购物等场景的模拟，不仅学习到了言谈规范，也掌握了使用语言的文化规约；教师对语言知识点进行文化旁白，使学习者能在本族文化的氛围中，通过讨论和反思，加深对目的语文化的理解，也强化了语言准确性的表述和记忆。教材内容中也不断更新和丰富了涉及人文、地理、历史、科技、娱乐、体育等相关性的、有强烈时代性的、流行性、趣味性的话题和篇章，来激发学习者的学习兴趣，满足学习者语言学习和文化认知的需求。为此，教师可以对整篇课文化背景的概括介绍，可以解释有别于母语的词语、习惯用语、句子等的文化含义，并进行同类表述的归纳引申，横向和纵向拓展，触类旁通。针对容易引起误解的文化内容，教师可以适当安排简短的文化主题讲座，通过文化差异对比，异国文化感悟交流，在轻松愉悦的氛围中与学习者讨论，发现问题，进而辨明正误，避免文化冲突或文化误解在语言交际中的出现。

此外，可以充分利用多媒体教室，为学习者搭建一个进行文化实践和文化交际的平台。教师根据教材内容，设置单元主题，规划一个相关性的文化框架，罗列出相应的语言――文化研究小项目，并对每个项目进行资料扩充说明。可以说，这种技术应用，改进了以往教师满堂灌的局面，充分发挥了学习者的主动性和创造性，同时通过主题文化项目的专题方式，既激发了学生自主学习、主动获取文化信息的能力，也培养了学习者在语言学习中重视文化沟通的意识。

四、外语教学中实施文化教学的意义

外语教学中不进行目的语国家的文化教学是不完整的语言教学，只有将语言教学与文化教学合二为一，寓文化教学于语言教学中，才是现代意义上的完整的教学。脱离文化教学的语言教学违背外语教学的规律，培养的只是习得者的语言能力，而难以具备真正的跨文化交际能力。只有将语言知识的传授与文化知识的积累有机结合，才能真正做到既确保习得者具有扎实的语言基础知识，又具备良好的跨文化交际能力和文化素养。

参考文献

[1] 朱家科.论文化教学在语言教学中的运用.中国成人教育，2008（20）.

篇(3)

论文关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上:“一切危害国家……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解:“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”

我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系:如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出:“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

在一体的刑事法学研究体系中，犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象，特别是作为一种正常的社会现象来研究的。由于社会性是犯罪始终脱离不掉的“胎记”。所以，解释犯罪必须从社会角度出发。我国当代犯罪学家康树华等人从社会规范与社会公正、公共利益的视角出发，从实然和应然两个层次上分析犯罪，认为从实然的角度看，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛;从应然的角度看，是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从中我们看出:1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的:我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。

相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突:其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪;其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

篇(4)

关键词:艺术创作;自律性;激情;想象;通感;诗画关系;文化特征;审美

中图分类号:J01 文献标识码:A

Autonomy and Integration: On Transformation of Relationship between Poetry and Painting after Lessing

LIU Jian

在西方,诗与画被称为“姐妹艺术”,雕塑与绘画也被称为“姐妹艺术”,诗画问题常常也就是诗与雕塑的问题,这两类艺术的关系一直是一个争论不休的老话题。莱辛的《拉奥孔》是关于诗画问题的名著,以“诗”“画”代指听觉/时间艺术和视觉/空间艺术这两大类艺术,其主要倾向是诗画异质论和诗画优劣论,对人们认识诗画关系问题产生了很大的影响。但事实上,莱辛之后,西方诗画关系已经发生了新的转变。

一、艺术独立性语境中的莱辛诗画观西方文艺史上的诗画艺术一开始就具有相分独立的趋势,虽然其中也有“诗画相合”的思想,但“西方诗画关系论中居于主导的思想是分不是合,是异不是同”。[1]关于诗画问题,涉猎较早的是西蒙尼得斯(前556―469)的名言“画是无声诗,诗是有声画”,他是从声音的角度来看诗和画的差异的,声音本身不是诗画一律的本质性纽带。柏拉图(前427―347)把画家画的“床”看成是对理式的模仿的模仿,是“摹本的摹本”、“影子的影子”,和真理隔了三层。至于诗歌,他没有完全否定,将其分为神启的和凭技艺模仿的两类,并把不符合他的理想国需要的那部分诗人赶出来。诗歌和绘画在他这里都不是纯粹的最真实的艺术,二者没有取得统一。亚里士多德(前384―322)将不包括“技术”含义的各类艺术都统一命名为“摹仿”,但他不是继续去探讨各类艺术之间的相通性,而是进行分类,强调各类艺术的差异性。在模仿“媒介”上,画(雕塑)“用颜色和姿态来制造形象,摹仿许多事物”,而诗“则用声音来摹仿”以达到同样的目的,[2]这奠定了西方诗画相分的基调。罗马时期的贺拉斯(前65―8)那句“诗如画”的名言本义为:“诗歌就像图画:有的要近看才看出它的美,有的要远看;有的放在暗处看最好,有的应放在明处看,不怕鉴赏家锐敏的挑剔;有的只能看一遍,有的百看不厌。”[3]这并不是对诗画艺术本质的共通性探讨,只是就鉴赏接受问题作了一个类比。“美的艺术”或“艺术”的观念和概念在近代以降逐渐形成,它是与门类艺术自身的独立性诉求齐头并进的。文艺复兴时期,对诗画问题探讨影响最大的是达•芬奇(1452―1519),他承袭了亚里士多德的摹仿观,认为艺术家的心应像“镜子”一样逼真地创造“第二自然”,把“视觉”看作是“最高贵的感官”,优越于“较为低级的听觉”感官,属于视觉的绘画和属于听觉的诗歌相比,绘画凭借眼睛能直接看到惟妙惟肖的“第二自然”,诗歌则要借助于声音或文字诉诸于想象才能创造出来,他就此断定“画胜过诗”。[4]17世纪末的画家巴洛米诺(1665-1724)把艺术分为“自由艺术和机械艺术”,认为“绘画是一种自由的艺术”。[5](p.226)18世纪的1747年,阿贝•巴托(1713-1780)用“美的艺术”来统摄五门艺术:音乐、绘画、诗歌、雕塑、舞蹈。“艺术”从此从原初的“技艺”涵义中独立出来,获得了“美的艺术”或近代意义上的“艺术”这个统一的概念,但门类艺术却进一步走向分化和独立。随后的1750年,美学之父鲍姆嘉登(1714-1762)在他的《美学》一书中将“自由艺术”即“美的艺术”纳入“美学”学科研究之中,一般的艺术理论就构成美学的研究内容之一。时隔40年,康德(1724-1804)在1790年出版的《判断力批判》中给予艺术以“审美无功利性”的美学内涵,使艺术独立于生活,获得了美学理论的强大支持。艺术的独立性基本确立了。小康德三岁的莱辛(1727-1781)在1766年撰写的《拉奥孔》就是在艺术独立性语境中展开的。《拉奥孔》一书的出发点正如其书的副标题“论画与诗的界限”所示,强调诗画的异质相分,寻找诗画各自的特质,莱辛在开篇就强调了这点:“这篇论文的目的就在于反对这种错误的趣味和这些没有根据的论断”:“它在诗里导致追求描绘的狂热,在画里导致追求寓意的狂热;人们想把诗变成一种有声的画,而对于诗能画些什么和应该画些什么,却没有真正的认识,同时又想把画变成一种无声的诗,而不考虑到画在多大程度上能表现一般性的概念而不至于离开画本身的任务,变成一种随意任性的书写方式。”[6](p.3)莱辛对诗画进行区分的信念来自于当时“美的艺术”的独立性观念,他说:“一种美的艺术的固有使命只能是不借助于其他艺术而能独自完成的那一种”,[6](p.194)而“‘艺术作品’这个名称只限用于艺术家在其中是作为艺术家而创作,并且以美为惟一目的的那一类作品。”[6](p.57)这样,莱辛必然要走向诗画相分,他在书的扉页上援引普鲁塔克(46-120)那句类似于亚里士多德的话为支撑:“它们在题材和摹仿方式上都有区别”。在“题材”上,他同亚里士多德一样,认为“绘画的理想是一种关于物体的理想,而诗的理想却必须是一种关于动作(或情节)的理想”,[6](p.177)如此,“就绘画来说,它的固有使命就是物体美”。[6](p.194)在“模仿的媒介”上,绘画运用“自然的”“颜色和线条”,诗歌运用的是“人为的”“语言”。在“知觉的感官”上,他沿用达•芬奇的感官分类法:“颜色并不是声音,而耳朵也并不是眼睛”,[6](p.81)绘画运用的“视觉”的眼睛看“颜色”,诗歌运用的是“听觉”的耳朵听“声音”。这样,诗画的“界限”就是:绘画(雕塑)宜于运用“颜色和线条”(媒介)模仿诉诸于“视觉”上在空间中并列的“物体”(题材),诗则适宜于运用“语言”(媒介)模仿诉诸于“听觉”上在时间中先后承续的“动作”(题材)。这样,画就属于“视觉艺术”和“空间艺术”,诗歌属于“听觉艺术”和“时间艺术”,诗画都应坚守各自的疆界。这样彻底的划分在客观上彰显了诗画各自作为门类艺术的独立性。通过一系列的比较,《拉奥孔》最后得出了与达•芬奇“画优诗劣”论相反的“诗优画劣”论。[1]

二、“激情”和“想象”的突破值得探讨的是,莱辛对诗画在“情感”、“想象”上的划界被后来的艺术所冲破,诗画之间的紧张局面也被改变了。莱辛是这样解释“造形艺术家为什么要避免描绘激情顶点的顷刻”的:“最能产生效果的只能是可以让想象自由活动的那一顷刻了”,[6](p.18)“在一种激情的整个过程里,最不能显出这种好处的莫过于它的顶点。到了顶点就到了止境,眼睛就不能朝更远的地方去看,想象就被捆住了翅膀……表情已达到了看得见的极限,这就给想象划了界限”。[6](p.19)就是说,绘画捕捉的瞬间不能是“顶点”,最好是顶点的前一顷刻,即画家不能表现“激情”燃烧的瞬间,而要用理性将这种激情节制在前一顷刻,才能让“想象力”得以飞翔。相反,诗歌则没有这个顾虑,因为它本质上就是情感和想象的艺术。莱辛看似张扬艺术的“想象力”,实则不然。他的“想象”也是有所节制的,他认为想象具有欺骗性:“动物的眼睛要比人的眼睛难受欺骗些;动物只看见他们实在看到的东西,我们人类却被想像所迷惑,所以我们相信看见自己实在没有看到的东西”。[6](p.198)可以看出,莱辛不主张对眼睛“没有看到的东西”作狂热激荡的想象,他在努力把绘画艺术归为“美的艺术”,把“美的艺术”规范在“优美”和“崇高”范畴内,以理性作为“激情”和“想象”的防护栏。就在莱辛去世后8年的1789年,法国资产阶级革命的爆发掀开了浪漫主义的序幕,给诗画关系带来了新的转变。西班牙画家戈雅(1746-1828)在画中描写了莱辛认为不应该描写的各种痛苦、激情、恐惧等心理状态,成为浪漫主义绘画最早的先驱。他预言般地说:“理性一旦睡着了,梦幻中的想象就会产生妖魔鬼怪。”[5](p.230)这个“妖魔鬼怪”包括情感、体验、直觉、想象、本能等,它们的出笼使得审美范畴转向“崇高”,甚至是“丑”,追求由绘画对象产生的恐惧感和惊异感!1798年,英国诗人华兹华斯(1770-1850)出版著名的《抒情歌谣集》,他的名言“诗是强烈情感的自然流露”成为浪漫主义对“情感”张扬的标志。同年,施莱格尔兄弟在浪漫派的策源地德国创办《雅典娜神殿》杂志,弗•施莱格尔在其杂志上所发表的《断片集》成为浪漫派文学和美学的纲领,提出了诗歌融汇其它门类学科的主张:“浪漫诗是渐进的总汇。它的使命不仅在于重新统一诗的分离的种类,把诗与哲学和雄辩术沟通,它力求热情也应该把诗和散文、天才和批评、艺术诗和自然诗时而混合起来,时而融汇于一体”,[7]在这样包罗一切的冲动中,诗与其它门类艺术具有了汇合的可能。同样在1798年,浪漫主义绘画的“雄狮”德拉克罗瓦(1798-1863)诞生,他的理论主张和绘画实践都极具典型性,表现出向诗歌靠拢又拒抗的矛盾心理。他歆慕诗歌所具有的抒情性和想象性优势:“我为什么不是一个诗人呢?纵然不能如此,至少也让我能把我所希望传达给别人的感情,尽可能强烈地在我所有的画幅中表现出来!”[8](p.44)“我是多么渴望成为诗人啊!”,[8](p.51)那些“运用语言来表达他们的想像”的人是“幸福的诗人”。[8](p.53)当他在摸索中找到了用绘画自身的语言来表达浪漫主义所张扬的“激情”和“想象”后,他就转而抬举绘画了:“绘画所激起的非常特殊的感情,是任何其他艺术所不能激起的。……它触动着人们心灵中最隐秘的弦,激起那种文学作品表现得很不鲜明、以至各人按各人自己的体会去理解的感情;绘画则真地把我们带到这些感情的世界中去,好像法力无边的魔法师,把我们吸引到自己的翅膀上,腾空飞起。”[9]对“情感”和“想象”的认同和追求使得绘画领域也出现了浪漫主义绘画,诗画在“情感”和“想象”问题上都达成了一致。他的《在地狱中的但丁和维吉尔》取材于但丁,《撒尔达那帕勒之死》、《唐璜小舟之覆灭》和《阿拜多护新娘》等取材于拜伦,还有许多作品取材于神话传说或历史故事,他的作品不管是在色彩的夺目摄魂还是在场面的惊心恐怖上,都突破了莱辛所规范好的“不到顶点”原则,是激情的燃烧和色彩的喷射!正如诗人波德莱尔(1821-1867)如此评价:“他的作品是诗篇,天真地构思而成的伟大的诗篇,以一种天才惯有的放肆写了出来”,[10](p.202)使他“常常不自知地成为绘画中的诗人”。[10](p.203) 浪漫主义以降,像达•芬奇和莱辛那样带有激愤情绪的诗画观逐渐趋于平和平等的状态,在“十九世纪中期法国很流行这两种提法”:“诗歌与雕刻、诗歌与绘画地位同等”。[11]开启西方现代绘画的塞尚(1839-1906)把绘画中的“文学性”剥去,却留下了“诗性”:“艺术家当防卫自己勿倾向于‘文学的东西’,这个倾向常常是画家离开真正道路的根源,这道路就是具体地直接地钻研自然”,在“文学的东西”中,“‘诗’,人们或者可放在头脑里,但永不该企图送进画面里去,如果人不愿堕落到文学里去的话,‘诗’会自己到画里去的”。[12]塞尚剥去的只是绘画对文学的叙事性和性格描写的依赖,绘画不用再到“画面”上去讲述历史和宗教、神话和传说,也不用去图解诗歌,而是让诗的精神渗透到画面中去。同为后印象派,高更(1848-1903)“那种与诗人相通的象征主义的思想已深入骨髓了”。[13]凡•高(1853-1890)更是直接地说:“安排色彩可以创造诗歌”。[14]塞尚的继承者马蒂斯(1869-1954)也说:“画家和作家应当共同工作,这是平行的关系;绘画应当与诗歌有着平等的地位,我并不把它们分为第一提琴和第二提琴,它们之间的关系是协调和统一的。”[15]正如艺术史家指出的,在17世纪,所有的艺术都围绕着同样的美学原则进行,但画家、诗人和音乐家相互之间没有任何接触,18世纪的大部分时间里,“诗歌绝没有与同时代的绘画重合”。[16](p.60)随着浪漫主义的到来,“艺术分离了,但艺术家们靠得更近了”,“画家、诗人和音乐家们联合起来,试图为他们觉得应该由艺术来创造的那个非现实宇宙奠定基础”。[16](p.61-62)

三、“走向内心”的相通

“走向内心”,这句浪漫派诗人诺瓦利斯(1772-1801)的名言代表了西方艺术从向外的模仿再现到向内的自我表现的重大转向,转向了安德烈•马尔罗所言的“非现实宇宙”。艺术家纷纷放弃对现实真实的精确刻录,走向对内宇宙的模仿和表现,而“对非真实世界的表现在诗歌创造和艺术创造之间形成一种紧密而有意识的联系”,其中,“绘画成为一种表达诗歌的方式――而且通常是诗歌的首选表达方式”。[16](p.151)在这个“非真实”即非现实真实的“心源”上,绘画必然就会与诗歌相遇。塞尚就描述过这种体验:“我试着向你解释的事物是较为神秘的,它纠结于存在的根部,即我们感觉不可捉摸的根源”,[17](p.7)在这个神秘的“根源”上,所有的感官都会被照亮:“当感觉达到极致,则它与自然万物和谐共存。这世界的运转有如大脑靠着眼、耳、口、鼻传达对诗的感受;……我即闻到我最喜欢的野菊之清香;我可以听到平野上绿色森林的香味化为韦伯(Weber)的音乐;有拉辛(Racine)的诗句,我可以感觉到一抹普桑画中的原色。”[17](p.6)这样的瞬间,万物混沌,五官通感,诗画相融。塞尚的这种感觉就是五官相通万物通灵的状态,也是同时代的波德莱尔(1821-1867)在他那篇“象征主义的宣言”――《感应》一诗中表达的通感状态:“仿佛远远传来一些悠长的回音,/互相混成幽昧而深邃的统一体,/像黑夜又像光明一样茫无边际,/芳香、色彩、音响全在互相感应。”为了得到“芳香、色彩、音响”之间“互相感应”的能力,兰波(1854-1891)认为,“必须使各种感觉经历长期的、广泛的、有意识的错位,各种形式的情爱、痛苦和疯狂,诗人才能成为一个通灵者”。[18]抽象派先驱康定斯基(1866-1944)也是通灵论者,他所提的“内在声音”这一概念就包括了感官特别是视觉和听觉的联觉通感:“用耳朵‘倾听’色彩,用眼睛‘观望’声音”,[19]即“眼中闻声”与“耳中见色”的通感状态。哲学家吉尔•德勒兹(1925-1995)把这种通感体验称作是“感觉的‘情感’时刻”即“非再现性时刻”。[20](p.52)通感发生时主体不是以物理性的时刻来测度的,而是沉浸于内心世界的一种“情感时刻”,它向我们“显示一个多感觉的形象”,“让人看到感觉的某种原始统一性”。[20](p.52)在混沌如初和物我两忘的境界中,一个“形象”可以显示多种感觉,多种感觉又浑然为一体。这种追求在整个19世纪的诗歌领域空前盛行:“十九世纪前期浪漫主义诗人也经常采用这种手法,而十九世纪末叶象征主义诗人大用特用,滥用乱用,几乎使通感成为象征派诗歌的风格标志”。[21]

通感的盛行使得现代艺术走向了融合融通,波德莱尔就看到:“今天,每一种艺术都表现出侵犯邻居艺术的欲望,画家把音乐的声音变化引入绘画,雕塑家把色彩引入雕塑,文学家把造型的手段引入文学”。[10](p.336)现代诗歌就是“一种混合的状态”:“造型的天才、哲学感、抒情的热情、幽默的精神”都混合在一起,它“同时兼有绘画、音乐、雕塑、装饰艺术、嘲世哲学和分析精神的特点”,“带有取之于各种不同的艺术的微妙之处”。[10](p.119)这似乎应验了前文中弗•施莱格尔的浪漫诗融汇其它艺术的主张。就诗画艺术而言,19世纪以后,诗歌领域出现了绘画的视觉化倾向,兰波(1854-1891)、特拉克尔(1887-1914)等人试图从词语中寻找出事物的色彩,创作出“色彩诗”;里尔克(1875-1926)从塞尚和罗丹那里寻找词语的硬度,试图写出能使物象站立的“雕塑诗”;史蒂文斯(1879-1955)、W.C威廉斯(1883-1963)、阿波利奈尔(1880-1919)等人使流行于中世纪的“图像诗”(concrete poetry)重放异彩,E.E卡明斯(1894-1962)则干脆直接称自己的诗作为“画诗”(Poempicture),声称“我的诗基本上都是画”。[22]绘画反过来追求色彩的音乐性和诗性。超现实主义诗歌主将布雷东(1896-1966)就说,“在保罗•艾吕雅、本杰明•佩雷的诗歌和马科斯•埃恩斯特、米罗、唐杰的画作之间,不存在……任何不同的基本意向”。[23](p.93-94)其中,画家米罗(1893―1983)既是“最超现实主义的人”,[23](p.92)也是“真正的绘画诗人”,[24](p.95)他创造的“画诗”是“一种绘画的抒情诗而不是那叙事诗式的绘画”,[24]P89“但这一切纯然是卓越的绘画而不是文学”。[24](p.95)表面上看,近代独立分化出来的诗画艺术之间的界限似乎被抹去了,但实际上,在“为艺术而艺术”的唯美诉求中,诗画反而更加自律化更加“纯化”了。从波德莱尔开始,象征主义诗歌就致力于“为诗而诗”的“纯诗”的追求。马拉美的名言说,“诗不是用思想写成的,而是用词语写成的”,把诗歌的本质归结到“词语”上来。瓦雷里正式提出“纯诗”概念,其“纯诗”就是“对词关系的效果的研究”,[25]它摆脱了一切非诗歌的物理属性,自己获得独立,但瓦雷里又承认,真正的纯诗是诗人永远无法企及的境界。从德拉克罗瓦开始,绘画就自觉地致力于以色彩为自身的标志,塞尚基本确立了现代绘画的平面性。1863年,惠斯勒提出了“纯画”概念,认为“纯画”就是“色彩和‘画面图案’的科学”,[26]这一概念实际上是受他的朋友诗人马拉美的影响而来。“纯诗”和“纯画”的追求,既是诗画各自独立性的不同追求,又是诗画齐头并进的一次携手,诗画的“界限”已非莱辛时代那样不可逾越。

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篇(5)

内容提要: 侵权法具有积极的伦理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。对侵权法危机进行伦理诊断，意在为侵权法搭建一条人性回归之途。我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度，在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异，从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系，过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义，进而导致侵权法疏于关注人的内心感受，忘却了对责任心与正义感的救济。侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度建构与解释适用的伦理回归。

引言

人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。[2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向社会妥当性妥协。

社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

结语：侵权法的伦理回归

社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·J"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·K-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

参考文献

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

{6}.[美]霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版。