违宪审查制度精品(七篇)
时间：2023-03-15 15:02:13
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇违宪审查制度范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
中图分类号:D911 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0222-02
违宪审查制是实施宪法保障的核心制度。该制度自19世纪初在美国确立以来,逐渐形成了“美国模式”和“欧陆模式”。战后日本在美国占领下,以新宪法的制定为契机,确立了美国式的违宪审查制,并在维护三权分立和保障人权方面发挥了重大作用。由于日本传统文化以及近代移植欧洲大陆法等因素的影响,日本违宪审查制度的运行表现了众多独有的特点。
一、新宪法与违宪审查制的确立
日本违宪审查制是随着新宪法的制定建立起来的。1947年实施的《日本国宪法》彻底否定了战前宪法下的专制制度,体现了“和平、民主、人权”的精神,是美国“压力”与日本战后革新精神结合的产物。
1945年8月15日,日本正式接受《波茨坦公告》,向同盟国投降,此后,以美国为主的“盟军”进驻日本。同年10月,在东京成立以麦克阿瑟为首的联合国军总司令部(简称“盟总”)。“盟总”通过指令、命令、备忘录等形式对日实行间接统治。根据美国的占领政策,为彻底铲除日本军国主义体制,建立和平民主的新日本,必须改革日本的政治制度,废除“明治宪法”,制定一部新宪法。
与此同时,广大日本国民也纷纷要求按照《波茨坦宣言》的精神创建一个民主、非军事化的政治体制,但日本政府对修改宪法一直持消极态度。
为使新宪法符合占领当局的意图,麦克阿瑟决定由“盟总”亲自起草宪法草案。该草案于1946年2月完成,随后交给日本政府,此即“麦克阿瑟草案”。麦克阿瑟草案规定,以国民为原理,放弃战争、解除军备,保障基本人权等,这使顽固坚持“维护国体”的日本政府感到非常狼狈。但经内阁讨论,最终决定接受这一草案,因为对日本政府来说,不论对草案如何不满,在当时的国际形势下,该草案规定的天皇制“是现实可以期望的最大限度的天皇制”,如果不与该草案合作,恐怕会带来全面否定天皇制本身。
在“盟军”和国内进步势力的压力下,日本政府以“麦克阿瑟草案”为基础,制定了“日本宪法修改草案纲要”。由于草案贯彻了自由、民主、和平的原则,因此得到大多数人民的支持。此后,日本政府以“纲要”为基础,起草新宪法草案,经议会审议通过后,于11月3日公布,并定于1947年5月3日开始实施,此即《日本国宪法》。
《日本国宪法》在国民原则的指导下,确立了三权分立原则,为保证宪法实施,第81条明确规定:“最高法院,为有权决定一切法律、命令、规则或处分是否符合宪法的终审法院。”
这样,源自美国的违宪审查制,在日本国宪法中以第81条的面目正式确立。
二、日本违宪审查行使的特点
在战后60多年的发展历程中,提起了许多与宪法相关的案件,法院也做出了各种各样的宪法判决。日本学术界和实务界对法院行使违宪审查制的状况从多角度进行了讨论,以最高法院的判决为中心,可以看出这一制度在日本的行使具有如下特点。
第一,最高法院对做出违宪判决比较消极[1]。在最高法院的判决中,经常会对涉及的宪法问题做出自己的评价,但最高法院做出法令违宪的判决,迄今为止仅有8件。在判决理由中,通过严格的宪法解释,判决政治部门决定违宪的有20多件。其间,最高法院接受的涉及宪法的判决数量非常多,其内容也涉及宪法问题的各方面,但最高法院要么以“当事人不适格”或“缺乏诉益”为理由,要么以“政治问题”或“立法裁量”为理由,甚至通过合宪限定解释的方法回避宪法判断,对政治部门的决定尽可能回避宪法审查,并美其名曰“最大限度的尊敬”。
第二,最高法院判决有比较强的“政治性”。即最高法院虽然对做出违宪判决比较消极,但对做出合宪判决比较积极。法院通过判决中的宪法解释发挥了宪法审判的法创造功能和政策制定功能,从而对权力部门的措施采取了积极的追认态度。纵观判例,几乎在所有宪法问题领域都判决政治部门的决定合宪,即使对缺乏“事件性和争讼性”、不符合司法判断的情况,法院也会发表关于宪法问题的详细意见,尽管有些评价常常与判决结果无关,是在“旁论”中做出的,但也表达了法官在这一问题上的立场。
第三,许多最高法院的合宪判决在逻辑上不清楚,从总体上说,宪法判例的理论水平不足[2]。在对精神自由审查采取了“合理关联性”的“猿拂事件”、依照“社会观点”将“目的效果标准”要件相对化的“忠魂碑事件”判决中,都可以看出宽松适用违宪审查标准的事例。另外,在以“立法裁量论”作为合宪性根据的“贩卖酒类许可制合宪判决”中,尽管不存在案件的关联性,法院仍援用“立法裁量论”,虽然“立法裁量论”的内容比较空虚,但法院仍轻易地利用它使国家方面获得胜诉,因此,这样的判决存在很大问题。
第四,最高法院缺乏从正面处理宪法问题的态度。在众多判决中,最高法院不是省略对宪法问题的议论,就是回避把判决交由大法庭审理,都是该态度的表现。如对外国人的社会保障,尽管法律上几乎全面取消了国籍要件,但在“盐见诉讼判决”中,法院仍然根据“立法裁量论”判决“旧国民年金法”的国籍条款合宪。还有,对强制在日外国人留手印的制度,判例一贯推行的是合宪论,这种违宪状况最后通过法务省的废除措施才得以解除。如果从判例的立场出发,对外国人的这种处理方式很自然地会被当成立法政策的问题,可以说法院没有看到时代潮流,缺乏对人权保障的敏感反应。
三、日本违宪审查制的启示
日本法制发展史是不断移植外国法的历史。日本移植美国的违宪审查制度,虽然在制度运行及其效果方面存在很多问题,但这一制度在保障人权和维护政治体制平稳运行方面仍发挥了重大作用。在今天我国建立违宪审查制度呼声不断高涨的情况下,具有同样文化传统的日本经验或许会有一些启示。
首先是模式选择问题。违宪审查模式的选择往往与一国国情有密切关系。近代日本与中国都是在外来压力下被迫进行法律变革的,在日本法律的近代化过程中,为迅速建立一套西方式的法律体系,日本选择了以欧洲大陆法为蓝本的法制建设模式。二战后,在美国占领下,日本政治体制发生了重大变化。在美国压力下,日本政府起草了新宪法,不仅废除了天皇大权、规定了三权分立原则,还赋予法院违宪审查权。日本违宪审查制是美国式的附带式违宪审查模式,日本选择美国模式虽然有“被迫”的因素,但也是日本法律移植的必然结果。在战后的发展中,日本最高法院做出的违宪判决比较少,但其发挥的作用也是显而易见的,事实证明美国模式是适合日本的一种模式。可见,大陆法系国家同样可以移植英美法系的制度,能否更好地发挥作用,关键是引进国的整体环境以及时机。
其次是与违宪审查相关的制度建设。有学者认为:一个国家要建立行之有效的违宪审查制度,必须满足三个基本前提条件,即有一部成文宪法、宪法必须具有最高法律效力、宪法必须确立有限政府原则[3]。但仅仅满足这三项条件并不能保证违宪审查制的良好运行,从战后日本经验可以看出,与违宪审查相关的制度建设也非常重要,特别是法官产生方式和法院运作方式。日本宪法和法院法规定的法官产生方式和法院运作方式实际上不利于违宪审查制的积极行使,特别是最高法院法官由内阁任命、下级法院法官由最高法院任命的方式以及最高法院作为上告审法院每年被迫受理大量案件的制度设计,严重影响了最高法院违宪审查功能的发挥。因此,要想充分发挥违宪审查制度应有的作用,必须做好相关的制度建设。
第三,基础法律文化建设。一项制度的运行离不开该社会的法律文化基础,违宪审查制的建设也是如此。这主要包括:(1)法学家与法律实务者对宪法审判的热情及投入的精力。在日本,宪法是统一司法考试的必修科目,但一旦取得律师资格,许多人就不再对其关心了,结果,对律师来说,“宪法就像宗教一样的东西,虽然高贵,但人人敬而远之”[4]。(2)国民对法律及司法的信任程度。美国著名法学家伯尔曼曾言:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感、他的直觉和献身以及他的信仰”[5]。由于日本长期形成的“贱讼意识”,普通国民对一般事务更注重调解,这就淡漠了公民为权利而斗争的意识,而日本最高法院对做出违宪判断的消极态度进一步削弱了人们为宪法权利而斗争的决心。
目前,因应全球化的需要,日本国内已着手对司法制度进行大的改革,违宪审查制的活性化是改革目标之一,相信通过改革,日本违宪审查制会更好地发挥其功能。
日本违宪审查的经验告诉我们:(1)制度的建立本身是一个重要的前提。不管违宪审查制度的运行如何,它的存在本身就构成了对立法和行政权力的平衡作用,也为国民提供了一个表达自己意见的平台,从而进一步增强国民参与司法的热情和为权利而斗争的决心。(2)违宪审查制度的成功运行需要坚实的文化基础和完善的制度保障。这些都不是一蹴而就的,因此,不管制度建立与否,努力培植违宪审查的文化基础和做好相关制度建设都是非常重要的。这不仅是政治家和法学者的任务,更是每一个国民的责任。
参考文献:
[1] 芦部信喜.讲座:宪法诉讼[M]. 东京:有斐阁,1987:216-217.
[2] 口阳一.宪法理论的50年[M].东京:日本评论社,1996:113.
[3] 王振民.中国违宪审查制度[M].北京:中国政法大学出版社,2004:38.
篇(2)
关键词：基本权利 保障模式 现状 完善
1问题的提出
公民基本权利保护是作为的宪法目的之一，国外关于运用宪法来保护公民基本权利的案例非常常见。其中最典型的案例就是吕特案。
【案情】Veit Harlan是一个在纳粹时期拍反犹点电影的导演，声名狼籍。在二战后，他又拍摄了一部影片含有比较强的反犹情绪。而Luth是一个社会活动者，以消除民族仇恨弥补战争创伤为己任。他对Harlan的电影组织群众杯葛和在放映电影的剧院前示威，导致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth触犯了他的公民经济利益权为理由，向汉堡法院提出对Luth的禁制令。汉堡法院判Harhtn胜。Luth不服以它的个人言论自由被侵犯为由向提出上诉。
最后归纳说公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候，法庭必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性的和个人目的性的，当冲突的时候，法庭必须尊重宪法赋予的公民权的前提下，进行判决，汉堡法院明显由于疏忽，不能够充分合理的判断背景，由于Luth的社会目的性高于Harlan的私人财产保护的目的性。因此，判luth胜。在德国，1958年的“Luth案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中，严肃地申明了这样的观点与态度:基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，且该秩序或体系中的每项权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。
2基本权利的保障模式
正所谓“无救济，则无权利”，权利一旦遭受到侵害而无从救济，一会造成侵害公民基本权利的行为更加有恃无恐、肆无忌惮，二会使得宪法关于基本权利的规定只是流于形式，丧失宪法的威严。
一般来说，基本权利的保障模式有两种，第一种是绝对的保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情况。在实践中，这种模式通常还伴随实效性的违宪审查制度或者宪法诉讼制度。由于绝对保障模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身设置的制度而实现的，所以又被称之为依据宪法的保障模式。第二种是相对的保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可能性的方式，如宪法规定某种权利“其内容由法律规定”、“非依法律不得限制”等，由于这种保障模式乃通过普通法律而非宪法本身来实现对宪法权利的保障，所以又称为依据法律的保障模式。
法治形式较完备的国家经过长期发展，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。
3我国基本权利的保障现状
我国在宪法中也确认了公民所享有的广泛的基本权利，内容涉及政治、经济、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。但是，由于各种因素的影响，宪法在公民基本权利保障的方式方面并未作出明确的规定。长期以来我国宪法基本上没有明文规定对某种基本权利的保障方式由普通法律加以规定，也没有明文规定或实际上默示性地规定普通法律可以限制某种基本权利，只是在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障方式。我国己经基本形成了的这种相对保障方式，在肯定我国宪法对公民基本权利的保障取得一定成绩的同时，也存在一些不足与缺陷。宪法在我国的法律体系中具有最高的法律效力，但是，在我国具体司法实践中，宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据。这样，宪法在我国的法律适用过程中时常面临尴尬的境地。宪法是各种法律法规的“母法”，在法律体系中居于根本大法的地位，另一方面宪法的很大一部分内容，特别是公民基本权利保护方面的又被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。
4完善我国公民基本权利保障的建议
(1)逐步完善宪法和法律的规定来保障公民的基本权利。一方面参考国外和国际人权公约的规定，对一些重要的公民基本权利的内容进行补充，完善现行宪法关于基本权利的规定;另一方面完善普通法律的立法，因为在我国目前没有建立宪法诉讼制度、违宪审查不健全的情况下，一旦有人侵犯了宪法的基本权利，在宪法中却找不到可以制裁的条款，所以这就需要借助普通法律的立法，将宪法中的基本权利具体化，通过普通法律的制裁来保障公民的基本权利。
篇(3)
关键词：宪法实施；宪法适用；宪法监督；违宪审查
宪法是国家的根本法，体现了国家的意识形态和政治思想，表明我国是人民民主的社会主义国家。宪法的运行可以使得国家权力得到保障，使得国家权力得到有效的实施。在现实实践中，我们需要摒弃宪法私法化的相关概念，因为基于我国生产资料公有制的国情，我国宪法的性质一定是国家公法。如果不消除这样错误的观念，势必对我国宪法今后的适用产生影响，因此，我们需要立足于宪法适用理论的一般性要求，对我国的宪法适用体制提出相关的建议。
1 宪法适用的理论及其争议
（一）宪法适用的概念
宪法适用即宪法在法治生活中是如何进行运行的。我们要通过何种方式来对宪法进行实施。宪法适用问题是我国宪法体制的核心问题，正确理解宪法的适用问题，对于国家权力机关正确行使它的权利从而保障公民的合法权益具有重要的作用，对于国家行政机关，它也起着重要的导向作用，对于国家司法机关，宪法适用有时也可以成为审判者进行审判的合法依据，司法机关在进行审判时也可以引用其中的重要原则。
（二）宪法适用理论争议的焦点
我国在宪法理论研究过程中，需要明确的就是在宪法使用的过程中，谁是宪法适用的主体。宪法适用主体可以运用宪法法律规范来进行判决裁定，依据先发的基本精神和基本内涵进行相关司法审理，从而维护国家的宪法权威。在我国，宪法的在我国的作用始终处于一个较为尴尬的地位，首先，宪法是我国的根本大法，因此，宪法具有最高的法律效力，但是，我国在具体的司法实践当中，很少依据宪法规定的法律条文进行审判实践，这就弱化了宪法的实际功能。
综上所述，我国的宪法在司法实践中，并没有作为审判的依据，相反，在司法审判过程中，法官大多引用的是各部门法的法律条款，导致了相关宪法条文并没有成为法院进行审判的依据，宪法并没有在司法实践中得到真正的发挥，在我国，一些支持"宪法立法适用说"的学者认为对于我国宪法在整个法律体系中中既重要又尴尬的地位这一状况，我们必须要加以重视，通过立法机关制定相关合理的宪法监督或者宪法执行程序来对宪法的司法适用进行完善。
综上所述，我们认为，在我国的法律实践中，立法行为形成的主导体制造成了我国宪法虚置的一种状态，这是不合理的。而宪法权利是为大多数人的民主所设立，需要我们予以重视，不能虚置。
2 宪法的私法化与宪法适用
通过我们对上述问题的探讨，我们认识到，我们要通过宪法私法化的一些观点去探究宪法的立法适用与宪法的司法适用，这样才能有效的改善我国宪法适用制度存在的问题。
所谓"宪法私法化"，是指宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。宪法私法化强调的就是通过将宪法这个国家的根本大法进行推动，使其在司法领域得到有效的运用，发挥宪法应有的作用，维护宪法的权威，它的最终目标就是使得宪法在国家法治的运程中得到有效的利用，这对于我们的法治推动作用意义是重大的。
"宪法私法化"的说法主要表现在基本权利领域中，我国宪法用大篇的章节规定了公民的基本权利与基本义务，但在实际司法实践中，这些权利规定有时并不能得到有效的实施与贯彻，没有发挥它应有的作用，通过"宪法私法化"这一过程，使其规定的基本权利基本义务能够得到有效的整合，重新构建出一个适合司法审判机关运用的权利义务体系，强化宪法的功能作用，同时也保障公明的合法权益。
3 建立非由立法机关主导的宪法适用体制
任何一个国家，其宪法的实施都离不开相应的违宪审查机制，可以说，没有违宪审查机制，宪法的实施机制就是不完整的。我们在司法实践中往往会遇到这样的情况：国家机关主体或者其他主体坚持声称自己已经按照宪法所规定的条款进行了相关法律活动，但其实在与实际生活的对比过程中，这两者有可能也是不一致，这就需要建立相关制度或者相关机构进行审查，完善宪法适用制度。
在我国，通常都是由立法机关掌握监督宪法实施的权利，这样的做法体现了立法机关的权威性地位，促进了立法机关与国家其他机关的关系，但是我们也要注意到，宪法本身也就是立法机关来实施的，这样的话，宪法由立法机关监督也由立法机关实施，这是不符合程序正义的做法，就会使得宪法监督成为一句空话。因此，建立一个独立于立法机关的宪法监督机制，促进我国违宪审查制度的发展，是我国解决违宪适用体制的应有之义。
参考文献：
[1]童之伟.宪法适用应依循宪法本身规定的路径[J].中国法学，2008（6）：23.
篇(4)
【关键词】平等权；就业歧视；宪法保护；途径
一、什么是平等权
在我国宪法规定的基本权利体系中，平等权被置于宪法基本权利体系中的首要位置，位于该章的第一条，该条明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这表明，平等权在宪法上是作为一种基础性权利而存在的，它与其他基本权利不同，在整个宪法的基本权利体系中有着极为重要的作用，任何具体权利的实施都离不开平等原则，它是公民行使其他宪法权利的基础。
二、就业歧视中公民平等权受侵害的现象
（一）性别歧视。性别歧视是在就业歧视的类型中，涉及面最广的歧视行为。许多用人单位直接或间接地做出排斥或限制招录女性的规定，或者规定生育后就不再录用的规定等，都构成了对女性就业者的歧视。虽然法律对妇女的权益有专门的规定，但在实际生活中，许多单位不愿雇佣女性或者在雇佣时对男女求职者采取不同的标准的例子比比皆是。有调查显示，普通高校女毕业生就业的机会比男生低8.7个百分点。
（二）户籍歧视。在我国，户籍制度改革是一项艰巨的任务，随着经济的快速发展和城市化进程的不断加快，改革在我国存在已久的根深蒂固的户籍制度显得尤为迫切和重要。固有的户籍制度严重侵犯到了我国公民的平等权，比如农民工子弟不能与城市中的孩子一样，在同一所学校读书。又如，许多企业在招聘职员时都写出“本市户口”优先等字样。
（三）年龄歧视。我国是世界上人口最多的国家，人口越来越多，老龄化速度也越来越快，这使得就业结构出现年龄化趋势。很多用人单位在招聘时就明确规定了对于年龄限制的要求，例如公务员系统的一些部门就严格要求只有年龄在35岁以下的人员才能报考。除此之外，许多单位还变相迫使到了一定年龄的劳动者自动离职或退休，用人单位给劳动者一定补偿后就没有劳动关系了，这就是所谓的“买断工龄”。
（四）疾病歧视。近年来，许多用人单位在招录工作人员时所体现出来的，对患有疾病的应聘者的歧视现象越来越多。例如中国乙肝歧视第一案，安徽的张先著报考芜湖市委办公室的一个职位，他的笔试和面试成绩均排在第一位，但在后来的体检中因被查出感染了乙肝病毒，被芜湖市人事局取消了录取资格。芜湖市人事局的决定显然违反了宪法关于公民在法律面前一律平等的规定，侵犯了张先著在就业上的平等权。
三、公民平等权受到侵犯的原因分析
（一）宪法平等权只是形式上的平等。第一，宪法平等权中的“平等”不是结果的平等。由于个体之间的自然条件不同，如体力、智力等差别，试图通过宪法对平等权的规定来实现结果的平等是不切实际的。第二，宪法平等权中的“平等”不是绝对均等。我国宪法上的平等实际上是指权利义务的平等，而不是人人均等。例如，我国刑法规定年满14周岁的行为人才需要承担刑事责任，选举法规定的年满18周岁的公民才享有选举权和被选举权等。
（二）违宪的司法诉讼程序缺失。法谚有云：“没有救济就没有权利。”根据我国宪法的规定，没有一个专职的可以切实行使监督宪法实施权的机关，这导致宪法在某种程度上成了可以随便违法的法。现实中出现的种种违宪的情形通常是通过行政诉讼等程序来解决的，但结果往往并不令人满意，或者最终不了了之。
（三）宪法中的平等权缺少下位法的连接。由于我国宪法并无基本权利救济的基本通道，因此无法通过下位法得以实现的基本权利在宪法中就如一纸空文，被束之高阁。加之我国宪法目前依然不可诉，所以近年来发生的许多有关平等权的诉讼案件都列为行政诉讼，虽然在一定程度上对社会产生了影响，但并未从宪法层面产生影响，因而对宪法平等权的保护十分不利。
四、平等权保护的途径
（一）立法方面。首先，对于现行法律中存在的不利于公民平等权实现的部分进行修改，从公民权利本位出发，完善平等权的法律体系，促进平等权的发展。其次，立法机关在制定法律以及其他规范性文件时，应遵循宪法平等原则，在法律上确认公民的平等权。此外，还要增加保障公民平等权及其他宪法基本权利的程序规范，为平等权的实现创造条件。最后，应制定专门的反就业歧视法。在法律中明确就业歧视的定义，明确法律责任，完善受害者的法律救济途径，为受害者提供司法救济。
（二）司法方面。首先，各级人民法院对于涉及侵犯公民所享有的平等权的案件，应当积极主动地受理，严格按照司法程序进行，保障公民权益不受侵害。其次，在司法过程中进行违宪审查。如果进行违宪审查则可以对违反平等原则的法律、法规、规章等进行及时有效的处理。然而，我国目前的违宪审查制度还存在主体不特定和程序不明确的问题，因此我们希望这一制度能够尽快得到完善。
（三）行政执法方面。法谚有云：“徒法不足以自行。”有了好的法律还需要有良好的执行才能发挥法律应有的作用。这就要求我们的政府要切实履行自己的义务，依法行政。回到对公民就业权益的保护上就是要求各级政府认真贯彻落实国家保障就业的各项法律法规，将以往的就业歧视政策的制定者的形象转变为公民权益的守护者形象，要求执法人员维护好用人单位和劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐发展，从而更好地保障公民平等就业权益的实现。
综上所述，宪法中虽然确立了平等原则，但要把这一原则贯彻到我国立法、司法、行政以及社会生活的各个领域中，还需要长期艰苦的努力。正如皮埃尔在《论平等》中所说：“平等是我们所有理想中最不知足的一个理想。其他种种努力都有可能达到一个饱和点，但是追求平等的历程几乎没有终点。”
参考文献
[1] 范正伟.反就业歧视是种奢侈吗[J].人民日报，2007（6）.
篇(5)
［关键词］农民工；平等就业权；宪法
［中图分类号］DF2 ［文献标识码］A ［文章编号］
2095-3283（2012）03-000-02
作者简介：吴爽（1974-），女，满族，辽宁锦州人，渤海大学政法学院副教授，法学硕士，研究方向：宪法学。
基金项目：辽宁省社科联2011年度辽宁经济社会发展课题“城乡统筹发展背景下辽宁省农民工平等就业问题研究”的阶段性成果，课题编号：2011lslktglx-36。
近年来，大量农村剩余劳动力进入城镇，形成了规模庞大的农民工队伍。随着农民工数量的急剧攀升，其不平等就业问题也逐渐受到社会各界的广泛关注。平等权是公民权利体系的核心，是公民享有其他权利的前提和基础，为我国宪法所确认和保护，宪法平等权理论为农民工平等就业权的保障提供了全新的视角。
一、农民工平等就业权的理论依据
我国《宪法》第三十三条规定“公民在法律面前一律平等。”第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、不同而受歧视。”2007年出台的《就业促进法》则使得农民工平等就业权的规范得到进一步的明确和完善。该法第二十条规定：“国家实行城乡统筹的就业政策，建立健全城乡劳动者平等就业的制度，引导农业富余劳动力有序转移就业。”第二十六条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”第三十一条则进一步明确：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”此外，平等就业权不仅受到国内法的确认与保护，同时也得到国际法的支持与认可。《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》等国际公约也都有相关规定，可见，平等就业权和禁止歧视原则已成为得到普遍认可的价值理念。
按照宪法学的基本理论，平等权是指公民为使自己与他人在相同或类似条件下能够受到相同或类似待遇而要求国家同等保护的一种请求权。传统观点通常认为平等权包括公民平等地享有宪法和法律规定的权利，同时平等地履行法定义务；任何组织或个人均不得有超越宪法和法律的特权。平等权是一种概括性和抽象性的权利。其本身并无太多实质内容，往往需要与其他权利相结合，平等就业权就是宪法上的公民平等权在劳动就业领域的具体化，农民工平等就业权则将这一权利限定在了农民工这一特殊的群体。
农民工平等就业权是指农民工不因身份受到歧视，能够享有平等的就业机会与其他相关的就业权利，它既是劳动权的基本内容，也是宪法规定的平等权的具体表现。具体包含三方面：一是就业机会的平等，即劳动者在同等条件下享有均等的就业机会，不因民族、种族、性别、、社会出身等不同而有所区别。还包括城乡劳动者市场进入条件的平等以及获取劳动报酬标准的平等。机会平等是社会公正的一项重要理念和准则，是其他相关就业权利得以实现的前提和基础；二是禁止就业歧视。平等就是要禁止歧视，即农民工与城镇劳动者享有平等的待遇和工作条件等。三是追求实质平等；实质上的平等是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等。强调实质平等则允许合理差别的存在，允许对弱势群体采取特殊的保护措施。用人单位对劳动者的区别对待并不一定构成法律上的不平等。一般认为，差别的依据不能是种族、肤色、等因素。对农民工等特殊群体的保护，是合理的差别对待，是为了实质正义。
二、农民工平等就业权实现的障碍
（一）传统户籍制度的限制
户籍制度是影响农民工平等就业的一个主要原因。首先，户籍制度导致农民工身份的不明确。农民工进城务工，但既非城镇居民，也非传统意义上的农民，处于边缘状态。农民工自其产生之日起，就面临社会对其身份的不同理解和认识，而主体身份的混乱已经成为其享有正当权益并公平分享社会资源的最大障碍。其次，我国的户籍制度往往与就业、社会保障、教育等制度融合在一起，存在一定的不合理性。因此，持有农村户口，在现行制度框架下不能取得与拥有城镇户口的城市居民平等的权益，并被相关制度所排斥。这种传统的户籍制度阻碍着农民工真正融入城市社会。
（二）政府行政权力的干预
农民工就业遭遇的不平等待遇主要是其自由择业权受到侵犯，农民工就业因为其固有的农民身份而无法进入主流劳动力市场。有的企业通过收取高额押金、扣押身份证等手段限制农民工自由流动；农民工与城镇籍劳动者同工不同酬。究其原因，在于政府往往将劳动者因其户籍不同而进行区分，并针对不同就业群体采取不同就业政策。一些地方政府在稳定和促进就业过程中，大多把当地劳动力就业放在需要扶持的首要位置，而对于外来农民工则设定种种限制，如把农民工的招用数量控制在职工总数的一定比例以内，对城镇劳动者就业给予政策性优待，将就业岗位补贴优先用于解决城市劳动者就业。地方政府的上述做法将直接导致用人单位在同等条件下用工的首选对象往往是城市劳动者，农民工成为被歧视对象。
（三）相关法律法规不够完善
我国相关劳动立法对关乎农民工平等就业权的规定过于笼统，可操作性不强，严重地影响了对农民工就业权利的保障力度。例如我国《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”可见，《劳动法》并未把农民工排除在其适用范围之外。但《劳动法》规定的劳动者享有的平等就业权却过于抽象，也未明确规定有关就业歧视的内容。现行《劳动法》缺乏具体针对农民工以及就业歧视的明确规定，导致在实践中农民工根本无法享有许多由《劳动法》规定的权利，并在一定程度上成为用人单位不平等对待农民工的托辞，也导致农民工既不了解自己究竟享有哪些平等就业的权利，也不清楚用人单位的招工行为是否存在就业歧视，影响其正常维权。此外，法律对平等就业权规定中存在的不足还将导致地方在劳动以及就业法规执行中。
三、实现农民工平等就业权的制度设计
（一）推进户籍制度改革
农民工平等就业权实现的前提是社会对其身份的认同。保障农民工的平等就业权，必须首先在法律上确认他们平等的主体资格，肯定农民工向平等劳动者身份。政府可采取措施如下：首先，推进户籍制度改革。从保障农民工的平等就业权出发，逐步放开城市户籍，按实际居住地进行户口登记管理，有条件地准许农民工成为城市居民，逐步缩小由户籍制度造成的权利差异，消除户籍制度对农民工自由流动的阻碍，还原其人口管理功能。同时，各级政府还要加强城镇建设，增加对基础设施投资大力发展地方特色经济和支柱产业，增加更多的就业岗位，为农民工进城提供更多的就业机会，引导农民工合理有序流动，避免由于大量农民工进入城市而引发生活、教育等方面的社会问题。此外，政府还应逐步取消城市劳动者的特权，减少不合理的行政干预，实现城乡劳动者身份平等化。
（二）逐步建立健全相关法律法规
首先，应在宪法中明确规定迁徙自由权，使其成为一项公民的基本权利，为改革户籍制度以及保障农民工自由流动提供更有力的法律依据，进而推动农民工平等就业权的实现。其次，制定反就业歧视法。制定专门性的法律来保护平等就业权是大多数国家的做法，我国已于2005年批准了《1958年消除就业和职业歧视公约》，可见，采取专门立法的方式对农民工的就业歧视问题进行具体规定，明确就业歧视的具体形式、责任承担以及救济方式等的条件已经成熟。第三，完善《劳动法》的相关规定，对农民工平等就业权的保障做出更加全面具体和可操作的规定，明确规定针对农民工就业歧视的行政以及民事责任，加强惩罚性赔偿责任，使之能更好地保护农民工的平等就业权。第四，制定《企业工资支付法》，规范和约束用人单位的工资支付行为，明确用人单位必须按月、足额发放农民工工资，加大对拖欠农民工工资的企业的处罚力度，有效防止农民工工资拖欠和同工不同酬等问题，加强对农民工平等就业权中劳动报酬权的保护，使农民工平等地享有获得报酬的权利。
（三）建立违宪审查制度，维护宪法权威
实现农民工平等就业权，就必须从源头上根除侵犯农民工平等就业权的法律法规，这有赖于违宪审查制度的真正建立。违宪审查是指按照法定程序对特定的规范性法律文件是否符合宪法所进行的具有法律意义的审查和处理。违宪审查将加强对于法律法规等抽象性法律文件的审查，清理违反宪法平等原则的规范性法律文件，从而在源头上避免对农民工平等就业权的侵犯只有建立了完善的违宪审查制度，一些行政法规等与《宪法》《劳动法》《就业促进法》相抵触的问题就都能得到有效的清理，各种侵犯农民工平等就业权以及针对农民工就业的歧视性规定也将会得到相应处理。
（四）完善农民工平等就业权的保障机制
首先，完善农民工的维权救济途径。《就业促进法》明确规定实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提出诉讼。但诉讼的方式较单一、成本较高。因此应进一步拓宽农民工平等就业权的救济机制，包括增加政府主导型的投诉机制以及调解和仲裁渠道，并逐步建立健全我国的公益诉讼制度，减轻农民工负担，拓展农民工平等就业权的救济途径。其次，建立农民工职业培训体系。各级政府应充分发挥应有的社会职责，维护农民工平等就业的权益。通过职业培训，提升农民工的岗位技能和专业以及文化素质，同时也帮助他们尽快融入城镇生活。再次，设立专门的平等就业委员会。我国目前并没有专门的保障平等就业权的机构，对此可以借鉴美国、英国或香港的做法成立专门机构，可以是政府机构，也可以是准政府机构或非政府机构，通过立法赋予其解决纠纷的权力，明确其职能，从制度层面上来治理就业歧视，保护农民工的平等就业权。遭遇就业歧视时，农民工可以找到渠道来投诉和维权。最后建议充分发挥社会、民间公益机构、新闻媒体等民间力量对各种就业歧视行为进行监管。
［参考文献］
［1］李爱红.农民工平等就业权实现的制度设计与政策安排［J］.探索，2010（5）.
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[关键词]农民；行政诉讼；障碍；排除
行政诉讼作为解决公民私权力受到国家公权力侵害时救济问题的诉讼制度，在我国宪法强调“国家尊重和保障人权”、“依法治国”及政府致力于解决“三农”问题的今天，具有特殊的价值。然而，在目前，当权利受到行政机关侵犯时，农民进行行政诉讼可谓举步维艰，“立案难、审理难、执行难”乃不争事实。其诉权的实现无论从法律规范层面还是从现实运作来看，都存在着诸多困境和障碍。
一、农民进行行政诉讼的障碍及原因分析农民在行政诉讼中面临的困难和障碍是多元的，主要包括以下几个方面：（一）体制障碍首先，司法难以独立。在我国现有体制下，司法权在一定程度上依附于行政权。加之有些法官自身不具有独立的品格，对其宪法地位也缺乏信心，同样影响到农民对法律的信心，难以树立法律的权威。
其次，因缺乏有效的违宪审查机制，法院对于抽象行为的司法审查又存在着规范上的障碍，在行政诉讼中，对于行政机关的侵害农民权利的违宪的规范性文件，找不到法律解决的途径。
最后，农民在行政诉讼中没有安全保障。作为被告的行政机关一方面不依法履行诉讼义务，农民的诉讼权利难以全面行使；另一方面事前事中进行威胁、事后进行报复，也使得受害农民为避免权利落空或事后报复，不得不畏惧退缩或委曲求全。在行政诉讼中，近年撤诉率居高不下，大部分正是由于受到威胁所致。
（二）意识障碍基于经验认知，“民不可与官斗”的意识在农民中颇有市场，不能正确认识自身的主体地位，习惯于对权力的顺从；而行政机关也难以摆脱“官本位”意识。
（三）成本障碍诉讼费用过高，也是农民不愿提起行政诉讼的一个主要原因。我国行政诉讼收费制度基本上是照搬民事诉讼。有学者在考察民事诉讼收费制度时曾指出：“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。如果当事人试图穷尽、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行等程序救济手段，必须准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大，争取全额赔偿的愿望越强烈，他为胜诉要预先支付的费用就越高。”[1]行政诉讼收费与民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。前者按件征收；后者以其所涉金额与价款按比例征收。这往往使农民承受相对他们而言高额的案件受理费，还有律师费等必要费用，再加上诸多非法律因素的干扰及司法腐败所额外增加的成本，农民的诉讼成本极高！权衡利弊，农民往往选择忍让、退缩或者寻求诉讼外的救济途径，如目前我国大量存在的“生命不息、申诉不止”现象，“上访专业户”不断增多乃不争事实。
（四）程序障碍1立案上的障碍。目前，该方面的最大障碍是，有些法院对于农民提起的行政诉讼不予立案，甚至既不立案也不作不予受理的裁定，使农民陷入“告状无门”的境地。
2受案范围的限制。我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”可见，该条以概括的方式确立了行政诉讼受案的基本界限，即只受理对具体行政行为不服提起的诉讼，而不受理所谓抽象行政行为侵权提起的诉讼。而事实上，许多侵犯农民权利的行为恰恰是抽象行政行为。这就使农民的有关权利受到地方制定的各类规范性文件或所谓的“红头文件”侵犯时，无法寻求有效的司法救济。该条还对行政诉讼的被告主体作了限制，即被告只能是行政机关和法律法规授权的组织。然而，目前在土地征收、征用过程中，村民委员会也往往侵犯农民的土地权利，故村委会能否成为行政诉讼的被告，就成为一个焦点问题。就目前法律规定而言，村委会是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，因而往往认为它不具备行政诉讼主体资格；也有人指出，村委会除了公共服务职能外，在实际工作中也具备一部分执行基层行政事务（如计划生育）的职能，而村委会不能作为行政诉讼被告，往往使农民许多切身权益难以得到有效地救济。
该法第11条采取列举的方法，进一步限制了行政诉讼的受案范围，主要限于对公民人身权和财产权方面的行政处罚、行政强制措施、行政不作为等，涉及政治、教育等权利的行政行为没有明确纳入行政诉讼受案范围。因而，使农民的自治权、受教育权等无法获得司法救济。
3行政领导出庭难。在行政诉讼案件的审理中，行政机关的领导不出庭，被告拒不出示证据或威胁利诱原告撤诉等都成为农民行政诉讼道路上的“荆棘”。目前，在全国已审理的行政诉讼中，行政领导作为法人代表出庭应诉的还不足1‰；有的省份全年几千件“民告官”案件中，行政长官竟无一人出庭；有的行政机关面对行政诉讼，甚至连委托人都不屑，干脆让法庭缺席审判！[2]4执行难。事实证明，即使农民胜诉，由于缺乏有效的执行机制和责任规定，行政机关往往不执行司法判决。因此，胜诉对于农民没有太大的实际意义。
二、农民进行行政诉讼障碍的排除在目前，要想真正扫清上述障碍，我们认为，主要应沿着以下路径：（一）改革体制1必须贯彻司法独立，以确保司法公正。只有改革现行体制，减少地方党政部门对法院审判案件的干扰，才能真正做到“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律诚挚的理解来解释法律。独立的法官既不属于我，也不属于政府”。[3]也只有这样，农民才有望彻底跳出“民畏告官”的窠臼。
2建立违宪审查制度。从某种意义上说，违宪审查制度是迄今为止人类所发明的最为重要的权利救济机制。宪法作为根本法，具有最高法律效力，无论是立法还是执法都不得与之相违背，否则将视之为无效。据此，对于政府制定颁布的涉及农民权利的法规、规章，应允许农民控告，并由违宪审查机关依法对其是否违宪进行审查，并做出裁决，以保护农民的合法权益、维护宪法的权威。
（二）降低成本行政诉讼不同于民事诉讼，无论从其所要解决的问题性质，还是从其所依据的实体法及人民法院进行司法监督的本质来看，诉讼成本都理应由国家财政支付，若由包括农民在内的当事人承担，则不尽合理。因此，尽快实行“行政诉讼成本国家承担制度”，[4]未尝不是改变这一不合理现象的理性选择。在现有受案范围内，我们认为，当务之急应彻底清除各种限制受案范围的“土政策”，实行诉讼风险告知制度，以减少农民不必要的损失；对于社会保障、发放抚恤金等农民确有困难的案件，或者要求减负以及占地或拆迁补偿等农民一时难以承受较高诉讼费用的案件，应实行诉讼费减、免、缓制度以保障立案，使农民不至于因经济困难而不敢或不愿进行行政诉讼。
（三）完善程序1完善立案程序。权是实体权利获得司法救济的重要前提，而行政诉讼中，农民往往是弱者。有诉不理，农民再有冤屈，也只能徘徊在法院大门之外。故此类案件中贯彻“司法为民”，首要的就是要加强诉权保护，符合立案条件的应及时立案，使权利受到侵犯的农民“告状有门”。
2应扩大受案范围。为弥补行政诉讼受案范围的明显不足，扩大其范围的原则应是将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议，全部纳入行政诉讼的范围。其中包括将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，对内部行政行为提供司法救济，加强对其他公权力主体行为的监督与救济，所有行使公权力的主体都应接受法院的司法审查，扩大行政诉讼法所保护的权利范围。[5]当下全面扩展尚有难度的情况下，起码应率先解决以下案件的可诉问题：（1）村民自治权受侵害案件。对此，我们建议修改现行《村民委员会组织法》和《行政诉讼法》，以弥补前者缺乏村民自治权的司法救济之缺憾。即应明确规定在村民自治活动中发生的有关行政干预、行政不作为等纠纷或者认为村民自治章程、村规民约等规范性文件违法，可以直接向法院依法提起行政诉讼；并确立村委会在行政诉讼中的被告地位。
（2）农民负担案件。此类案件多因乡镇政府“农负”文件加重农民负担而引起的，法院大多将其看作抽象行政行为而不予受理。故此类案件的诉讼对象，目前仅限于针对具体人发出的农负通知，致使乡镇基于农负文件的行为得不到有力的司法监督，农民的合法权益难以得到切实的维护。
（3）土地使用权纠纷案件。对于这类案件，应作具体分析：若为土地承包合同纠纷，凡不涉及所有承包人利益的个别合同纠纷，就按民事合同纠纷以民事诉讼程序解决；若是乡镇政府违反农村土地承包法的规定，以文件形式强迫农民接受不合理土地承包条件的，应以行政诉讼案件处理。同时，乡镇政府或村委会违反国家有关占地、拆迁补偿规定以及宅基地发放规定而下发的各种决定、命令、办法等，都应允许农民以行政诉讼方式。
值得强调的是，应尽快建立“集团诉讼”制度。我国《民事诉讼法》第54、55条中规定了类似于美国式集团诉讼的代表人诉讼，即具有共同或相同法律利益的一方或双方当事人众多，不便或不可能共同进行诉讼而由其代表人进行诉讼。行政诉讼法虽未作此类规定，但上述三种案件多属群体性行政纠纷，若借鉴民事诉讼中的代表人诉讼，并考虑建立集团诉讼制度，对解决上述案件具有重大的现实意义。最高人民法院在行政诉讼法贯彻意见第114条中也强调：法院审理行政案件除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。这无疑为解决农民群体性行政纠纷时，参照适用民事诉讼法规定的代表人诉讼，提供了相应的法律依据。
3完善审判和执行程序。法院在审理行政诉讼案件时，为减少农民的“讼累”，应提高诉讼效率。对于符合条件的，不仅要尽快立案，还应尽快开庭，并在法定期限内尽快审结，因为“迟来的正义为非正义”！同时，应加强山林土地、农民负担等关涉安居乐业、生老病死等案件的审理，切实解决他们反映强烈的焦点、热点问题。
法院加强行政裁判的执行力度，实属必要。因为目前所规定的“罚款”和“向行政机关提司法建议”的方式有些乏力。对此，法院应多做说服教育和沟通工作，必要时应依法强制执行或者行使制裁权。对于被告敢于抗拒法院裁判的，应当追究有关行政机关首长的责任，从而使生效裁判得到执行，以维护法律的权威、切实保护农民的合法权利。唯有如此，才能从根本上解决行政裁判执行难的问题。
总之，应力争做到：法院以积极的态度救济民权，以优质的服务减轻民负，以快捷的审理解除民忧，以公正的裁判保障民利，以有力的执行实现民愿，从而为农民提供一个权利维护的平台，确保国家公权力不会轻易侵犯农民权利，并且一旦侵犯将受到有效地追究。
（四）加强司法援助尽管目前我国设有中央、省、市、县四级司法援助体系，但因未建立专门的保护农民权利司法援助组织，不利于接近农民、保护农民的合法权利。为此，必须建立乡一级司法援助基金，同时鼓励法律专业大学毕业生深入农村，为农民提供法律服务。这样，农村也可办起法律（或律师）事务所，为农村法律援助事业的开展，提供人才保障；并在乡司法所的统一协调下，使法律援助工作得以有序的开展。也只有如此，才可能消除农民因不懂法或因无钱而“惧讼”、“畏诉”的顾虑，才能在一定程度上保障行政诉讼中控辩双方诉讼地位的平等，农民的诉讼权利才会得到更为有力的保障，才能切实维护农民的合法利益。
（五）观念的转变1各级法院及法官的观念应转变。各级法院应牢固树立保护农民的观念，降低司法救济的门槛和农民的诉讼成本，增强农民通过行政诉讼解决行政争议、维护自己合法权利的信心；还应坚持裁判中立的理念，自觉排除来自各方的干预或干扰，通过公正审判，最大限度地实现公平和正义。从一定意义上讲，行政审判工作滞后的“瓶颈”，不是农民法治意识到位与否的问题，而是如何破除官民法律地位不平等问题。
2各级政府及其工作人员的观念应转变。目前，有些行政官员对行政诉讼还不甚熟悉，在思想上一时还无法接受坐在被告席上与农民平起平坐的现实，总以为行政诉讼破坏了自己的声誉，降低了政府的威信。事实上，行政机关的脸面和威信恰恰体现于其法治意识的确立，树立于对刚规则的尊重，彰显于公平、公开、公正地与百姓进行司法对话，而绝不是靠自己的“缺席”或权势来保住的。在强调依法治国的今天，法治观念不仅要深入民心，更要深入“官”心。[6]3农民自身的观念也应转变。“法律面前人人平等”是基本的法治理念。在行政诉讼中，农民自己也应培养权利意识、主体意识，克服几千年来“民不与官斗”的奴性心理，培育官民平等的观念，以增强维护自己合法权益的信心和决心。
[参考文献]
[1]方流芳民事诉讼收费考[J]中国社会科学，1999（3）
[2][6]小山打破行政审判的“瓶颈”
[3]马克思恩格斯全集第1卷[M]北京：人民出版社，197276
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美国是一个联邦国家。按美国宪法规定,联邦与各州实行分权原则,联邦与州具有各自相对独立的立法机构和司法体系,这样,美国就有了两套法律体系。不仅如此,每个州又有各自的法律体系,不但立法和司法机构的设置不尽相同,而且法律内容也有不少差异。例如:美国没有全国统一的联邦普通法,只有州普通法,可以说50个州就有50种普通法。另如,有的州实行夫妻共同财产制,有的州则实行夫妻分别财产制,有的州离婚条件很严,有的州则较宽。由此可见,美国法律制度比较复杂,也比较多样化。当然,美国法律基本上是统一的,这种基本统一由联邦宪法和最高法院的司法审查权所保证。
二、契约法促就了美国社会的信用根基和公民诚信守约的普遍意识
在美国,信用、守约是公民普遍的信条,这得益于美国良好的教育机制和环境造就了公民较高的素质,也得益于美国的契约法律制度。契约法主要是判例法,19世纪末才开始制定某些统一的成文法,主要在商业方面。20世纪50年代,有关契约的制定法陆续增加,其中最重要的是《统一商法典》(第2篇)和《消费信贷保护法》(1968)等。美国重视必须书面形式订立的契约与不必一定以书面形式订立的契约的区分。前者包括超500美元的买卖契约、不动产契约、履行期限超过一年的契约、承诺在儿女结婚时转移财产的契约,以及遗产管理人承诺以自己财产支付死者债务的契约等;不以书面形式订立的契约必须有契约成因,即以交易为内容,因而无偿赠与虽可在事实上履行,却不能作为契约成因,不产生请求权。
三、在立法和法院判决上保护弱者是美国法律的重要特点
美国宪法修正案第一条规定:“国会不得制定法律:剥夺言论或出版自由,或人民和平集会或申请政府伸冤的权利。”宪法的这一规定使政府阻止任何发言或出版的行为不合法,并限制政府因某人曾发言(撰)文而随意受到追究。立法者的立法旨意非常明显:讨论公务不受任何限制。法院判决也显不同:某报对电影演员的批评失实,损害其名誉权,判赔100万美元;而批评议员州长失实则判罚1美元。当然,在美国并不是说言论者在任何场合下的言论都可以不受追究,其法律中也有伪证罪、抵毁罪的规定。
但在媒体的监督面前,民众是弱者,政府及其官员是强者,通常法院以保护弱者的一般法治原则给以不同对待的判决,是美国法律的一个重要特点。在许多州,公众可以对官员或候选人自由评论,即使有错误也不承担责任。《紧急救济法》的制定也是保护弱者这一特点的有力说明。
四、判例被认为是美国正式的法律渊源之一,且在司法实践中具有重要作用
在我国,实行成文法制度,即法官严格依照法律条文的规定,根据查明的事实作出裁决,上级法院的判例对下级法院审理类似案件时没有法律上的约束力。而在美国,由于历史传统的关系,判例被认为是正式意义的法律渊源之一,即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时具有法律约束力。由于这一差别,中美两国法官在法律推理适用方面也产生了显著区别。中国法官审理案件时,除现定事实外,首先是考虑有关制定法如何规定。在这一过程中,当然会考虑有关判例,但判例不能作为自己判决的法律根据,只有成文法的规定才能作为判决的根据。与此不同,美国法官在审理案件时,除确定事实外,首先要考虑以前类似案件的判例,将本案件事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则,作为判决本案的法律根据。
五、美国司法权处于优越地位,法院享有违宪审查权
美国宪法确立了严格的三权分立原则,即国家机器的三大权力机关,并各有其独自的责任和职能,相互制衡:立法部门(国会)制定法律;行政部门(总统及其政府部门)实施法律;司法部门(主要是法院)适用法律,而且还把宪法解释权赋予司法机关,从而使司法处于优越地位。法院可以通过司法审判,审查一切法规的合宪性。如果法院认为某项立法违宪,即可拒绝执行而使其丧失法律效力。这项原则在美国宪法中或在任何法律中并无明文规定。据笔者查阅资料,这项原则是由1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。1801年3月3日,美国总统亚当斯在卸任前夕签署委任状,任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官。
但委任状未及发出,翌日,杰斐逊就继任了总统,并命令国务卿麦迪逊停发委任状。马伯里依据1789年司法条例,请求联邦最高法院签发强制执行令,命令麦迪逊发给他委任状。当时最高法院首席法官马歇尔以该司法条例与宪法冲突为由宣布其第13条无效,在由他起草的、全体法官一致同意的判决书中留下了历史上著名的格言:违宪的法律不是法律。由此形成了美国法律中的违宪审查制度。从此美国的国家机构在职能分工上更加清晰,也使其司法程序发生了根本性的变化,对美国政治制度发展影响重大乃至对世界上其他国家产生了重要影响,一些国家纷纷效仿美国的做法。
六、从法律上和制度上切实保障司法独立和司法公正
美国法律十分强调司法独立,所谓司法独立即法院的命令或判决是法官根据法律并在适用已被公认和既定法律原则、规则的基础上做出的,不受某个个人或某个机构的影响,以求从源头上保证司法公正。美国法律规定:法院和法官只服从法律,独立地行使司法权。法官按“自由心证”和“无罪推定”原则办事。就是说,法官凭自己的“良心”行使职权;在没有证据足以证明某人有罪前,从无罪方面考虑,推定其无罪。