辞退员工补偿标准精品(七篇)
时间：2023-03-14 15:13:52
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篇(1)
根据我国劳动合同法及其司法解释的相关规定，用人单位辞退劳动者的一些情形中，应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿标准按劳动者在本单位工作的年限来确定。劳动者工作年限每满一年，则支付一个月工资的标准。劳动者工作年限满六个月以上不满一年的，则按一年计算。劳动者工作年限不满六个月的，则支付半个月工资的经济补偿。
法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
（来源：文章屋网 ）
篇(2)
依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以，王某主张获得经济补偿符合法律规定。其经济补偿标准按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条之规定计算，符合法律的规定，应该获得支持。
本案焦点在于因单位原因主动提出辞职，解除劳动关系后是否应当支付经济补偿。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条第一款第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”
除此之外，符合以下情形的，劳动者均可以主动提出解除劳动合同并获得经济补偿金：
未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
未及时足额支付劳动报酬的；
用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
此外，若用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位，并可主张获得经济补偿金。
假期届满未归视为旷工吗
不久前，张某因不服公司对其作出的连续旷工辞退决定提起劳动仲裁。张某称，公司对其作出的辞退决定没有事实和法律依据，事假是经过公司批准的，不存在旷工问题，同时，张某认为公司的辞退决定未严格按照法定程序办理，没有履行批评教育的程序，其辞退决定应为无效，并要求公司承担违法辞退的赔偿金。但我公司认为：张某因私请事假一个月，在假期届满后逾期未归，后经两次书面通知，张某仍未回单位上班，属严重的连续旷工行为，辞退张某的决定符合规定。请问，我公司的观点成立与否？
经向贵公司了解后得知，本事件的经过是：张某于2016年12月底以办理私事为由，向公司请假一个月获得批准，请假期限自2017年1月1日至20017年1月31日止。该事假假期届满时恰逢春节假期，公司向全w员工发出的《春节放假通知》内容为要求全体员工须于2017年2月6日正式上班，因此，张某理应在2017年2月6日到岗上班。但至2月8日，张某依然未归。2017年2月10日，公司通过邮递书面通知张某须于一周内返岗，并告知逾期不归将按有关规定处理，该通知由张某母亲签收。2017年2月13日，张某委托其家人向公司转交了要求再续假半年的申请。公司不同意其续假要求，并又于2017年2月15日再次向张某发出书面通知，要求其务必于2017年2月20日前回单位上班，否则将予以辞退，但张某仍未按要求回来上班。2017年2月21日，公司依据《劳动合同》约定及员工手册等相关制度规定，作出辞退张某的决定。公司于2017年2月20日停发了张某的工资，并停缴社会保险费。
事实证明，张某在事假届满后未及时回公司工作，且在公司两次下达限期回公司上班的通知后，仍未在规定时间内回到工作岗位，已实际构成无正当理由连续旷工11天以上的事实，此外，贵公司与张某签订的劳动合同以及经过张某签字签收的员工手册均有明文规定。因此，贵公司作出的辞退决定程序合法、事实确凿、理由充分。
如此“跳槽”，算不算有劳动关系
劳动者王某原在其他公司工作并签订劳动合同。后其听说到高尔夫球场门口接送客人可以赚钱，便与我公司（高尔夫球场）联系，约定每天在固定时间用私人车辆为我公司接送会员，其他时间王某自行安排。从2016年1月开始，王某每月定期从我公司领取会员交纳的乘车费及我公司支付的租车费用，但双方未签订书面劳动合同或相关协议。
2016年10月7日，我公司通知与王某终止合作。随后王某提出仲裁：声称从2016年1月起已经“跳槽”至我公司，要求我公司支付未签订劳动合同的双倍工资、补缴社会保险、支付解除劳动关系的经济补偿金。请问，王某与我公司建立事实劳动关系的主张成立吗？
根据描述，王某接送会员所用车辆为自己所有，且王某自行缴纳社会保险费，不受贵公司规章制度约束，与贵公司不构成劳动关系，王某提出的各项诉求将不会得到劳动仲裁委支持。
篇(3)
一、关于适用范围比较
《劳动法》，《劳动合同法》在适用范围上多了“民办非企业单位等组织”。
二、企业应注意的问题
1、必须签订书面劳动合同《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
1.1事实劳动关系的举证责任由单位承担。
《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。也就是说，劳资双方就是否存在事实劳动关系产生争议，应由用人单位承担举证责任并承担相应的举证不能的后果。
1.2用人单位自用工之日起不与劳动者订立书面劳动合同的，将面临惩罚措施。
1.2.1用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。（82条）
1.2.2用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（14条）一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。（87条）
2、慎重选择合适的劳动合同期限
2.1合同到期须支付经济补偿金。《劳动合同法》第46条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。也就是劳动合同到期与解除一样仍须支付经济补偿金。因此，作为企业来讲，选择合适的合同期限至关重要。
2.2连续签订两次固定期限合同的后果。《劳动合同法》第14条规定，连续两次订立股固定期限劳动合同，除法定情形外，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同，那么两年后，企业只有两种选择，要么选择不续签合同，支付经济补偿金后；要么选择续签无固定期限劳动合同。
3、应按时支付工资
3.1赔偿金。《劳动合同法》第85条规定（1）未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。用人单位须按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
3.2支付令。《劳动合同法》第30条第2款规定：用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当发出支付令。但企业提出异议，支付令应终止，进入仲裁程序。
4、违约金不能随意设定
《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：一是在培训服务违约金（22条）。二是在竞业限制违约金（23条）。除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金（25条）。
5、明确试用期的期限、工资和解除
5.1试用期的期限。即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
5.2同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
5.3不能单独约定试用期。试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，属于第14条“连续两次订立固定期限劳动合同”，可能面临续签无固定期限合同的风险。
5.4试用期工资。《劳动合同法》规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准（20条）。
5.5违法试用要支付赔偿金。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金（83条）。
6、不可再收取押金、扣押证件
《劳动合同法》第9条再次规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。第84条第1款规定：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。第84条第2款规定：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，企业在招工时收取押金、扣押证件的，不仅面临行政处罚，还将面临民事赔偿。
7、解除和终止劳动合同应注意的问题
7.1不得解除的情形。《劳动合同法》第42定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。其中第（1）、（5）项是以前法律没有规定的。
7.2提前30天通知的情形
7.3通知工会。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
7.4支付经济补偿金
7.4.1一般情形。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：①劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（即被迫辞职的）；②用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；③用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；④用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的（即重整裁员的）；⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（即劳动合同到期的）；⑥依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的（即破产解散的）；⑦法律、行政法规规定的其他情形。特别注意：没有以完成一定工作任务为期限的合同到期的规定。
7.4.2补偿标准。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。（47条）限定了最高的补偿标准。
7.4.3惩罚措施。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
8、终止劳动合同的后续义务
8.1健康检查。《劳动合同法》第42条规定，对于从事有职业危害作业员工在劳动合同解除、终止前未作健康检查的，单位不得解除、终止劳动合同。
8.2支付经济补偿金。《劳动合同法》第50条规定，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
8.3开具证明、转移档案。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。
8.4惩罚措施。《劳动合同法》第84条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
9、劳务派遣
9.1法律明确了用工单位应当履行的义务。《劳动合同法》第62条规定的用人单位的义务主要包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
9.2用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
三、关于劳动者的权利和义务
1、权利
1.1同工同酬的权利。
1.1.1约定不明时的同工同酬。（11条）
1.1.2劳务派遣时的同工同酬。（63条）
1.2获得报酬的权利。即有权申请支付令（30条）和在单位违法的情况下得到赔偿（85条）。
1.3知情权用人单位应当将涉及职工切身利益的重大事项与职代会讨论并公式。但没有写明不这么作的结果。根据一般推理，如果公示没有证据支持，将有可能使公司在未来的争议中处于不利地位。建议采用签收制。
1.4竞业禁止获得补偿的权利用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
2、义务
篇(4)
无固定期限不等于“铁饭碗”
对于《新法》最受关注的无固定期限劳动合同的问题，上海君悦律师事务所许海波律师分析，原有劳动法律制度中的劳动合同期限的规定确实对劳动者不甚合理。原有制度下劳动合同短期化倾向明显，而《新法》规定符合条件的劳动者就应享受长期、稳定的工作条件。但这并非意味着不能解约。
许海波指出，无固定期限劳动合同也是可以解除的，只是要符合法律规定的过失性解除或非过失性解除的条件。认为无固定期限的劳动合同不能解除或者等同于铁饭碗显然是错误的，因为符合法定解除或终止条件的，仍然可以解除或终止劳动合同。
比如，新《劳动合同法》的第四十条就明确规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除合同：劳动者患病或者并非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
由上述条款可以看出，企业在解除劳动合同时还是存在回旋空间的。
此外，一些企业对于赔偿问题也存在一定程度的误读，认为与员工签订无固定期限劳动合同之后，解约会付出沉重的代价。就华为而言，专家指出，即使是签订了无固定期限劳动合同，假如不能胜任工作岗位而需要给予辞退的话，给予的补偿也和华为现在的补偿标准相当，并不会大大加重企业的负担。华为现在的做法显然是多此一举了。
对《新法》的深度解读不够
张先生是沪上一家快速消费品公司的HR，他近期就因处理员工劳动合同而搞得焦头烂额。如果偏向员工，就无法完成老板交代的任务；如果偏向老板，引起员工不满，自己仍然不得安宁。万般无奈之下，他想到了改行做销售。
张先生的困惑在于他无法对《新法》作出正确的把握。他说：“有些规定不是很明晰，如《劳动法》中规定劳动合同中可以约定合同终止的条件，但《新法》对此内容并无明确规定，那么是不是还可以保留这项内容呢?我不知道，而现在也没人搞得清楚。”
其实，并不只是张先生一个人有这样的困惑。记者采访了沪上部分企业的HR和法律界人士，他们都有类似的想法。许海波表示，目前除了一些学理性的解读之外，并没有来自官方的解释，人们更多看到的只是一种口头性的要求和提醒。
正是由于司法部门、立法者没有给出正确的解读，有可能会出现一些让人意外的结果。如专家分析认为，华为很有可能会“自摆乌龙”。有分析指出，华为所采取的离职竞岗过程中，所谓的“离职”员工并未真正离开华为。因为要想切断员工工龄的连续性，必须是员工离职，包括办理工作交接、停止发放工资和社保、办理失业手续、转移个人档案等等。但华为并未真正做到这些。因此，那些重新竞聘成功的员工只要连续工作满10年，仍然可能跟公司签订无固定期限劳动合同。
篇(5)
关于离职员工引发的争议一直甚嚣尘上。如Dell高管跳槽事件、TCL高层集体跳槽事件、微软前全球副总裁李开复跳槽至Google引发的竞业限制诉讼事件、华为员工跳槽事件等。
员工离职通常分两种，“主动”与“被动”之分。员工选择“炒公司鱿鱼”，用脚投票，属于主动；公司辞退、解雇、裁减员工，选择“炒员工鱿鱼”，则属被动。
无论员工主动离职抑或被动离职，往往发生很多“秋后算账”的事情，之前双方劳动关系履行期间的种种问题此时开始浮出水面，“辞职门”事件一旦处理不好，公司通常陷入无休止的诉讼之中，负面形象也一夜形成。
企业的管理者们越发清晰地认识到：后危机时代的离职员工管理，正日益成为企业生产经营管理中的重大问题！
离职离出成本与风险
员工离职会增加人力资源成本，导致企业利润流失与引发经营风险，但是所谓的“损失”与“风险”到底有多少，却很少有管理者能够做到“心中有数”。
因员工离职给企业带来的直接经济损失至少包括以下五项：离职员工的替换成本；新入职员工的培训成本；新老员工业绩差异的成本；符合法定情形时须承担的提前通知期及工龄经济补偿成本；离职管理成本。
我们先来谈谈替换成本。替换一名离职员工，至少要耗费公司以下成本：公司向外工作岗位空缺信息的费用，如在报纸、网络媒体上刊登招聘广告的费用等；录用新员工前的行政管理时间成本，通常包括接收申请信和候选人简历、筛选候选人、电话预约面试时间、背景调查等；入职面试和能力测评的成本，这包括面试官的时间成本及各种能力素质测评的费用等；这还包括内部会议成本、支付候选人的差旅和搬迁成本等多项费用，这些费用对于公司来说更是不可小视。
根据美国劳工部（The US Department of Labor）的估计，替换一名普通跳槽员工的成本约占员工全年工资收入的三分之一。另据美国管理协会（AMA）的报告，对技能紧缺的岗位，替换一名跳槽员工的成本要相当于其全年工资收入的1.5倍。另据《华尔街日报》报道，默克制药曾发现该公司员工离职的成本相当于员工年收入的1.5至2.5倍。
而新员工入职后，会发生对于新员工需要适应新工作所需接受的公司培训的成本，包括内部导师（或有经验的老员工）辅导新员工的时间成本等。
某外资企业的HR经理表示，“每年我们对新员工的人均培训费用超过20万元，一旦他们跳槽，这些投入就全部打了水漂。若是节省培训费用，又不能满足企业运营需要。”
在离职员工成本的各要素中最容易被忽视的是离职员工和替换者之间的业绩差异值。如果企业招到更优秀的替换员工，企业的人员流动成本将可以大大减少。反之，如所招聘到的替换人员不如老员工，则会加大流动成本。
在员工主动离职及被动离职的一些情形下，公司还需向员工支付工龄的经济补偿金。而公司“炒员工鱿鱼”时，又需寻找相关法律依据与制度依据、调查事实、收集证据、履行相应法定程序等，这个过程，会耗费管理人员大量时间精力及公司资源。
除了上述可量化的直接经济损失外，因员工离职给企业带来的间接损失及管理上的风险，要远远高于其直接经济损失。
比如一些重要的中高层岗位的人员离职，可能会造成企业的技术、经验和稀缺资源的流失，商业机密的泄露，增加潜在竞争对手等。
这其间的风险问题还包括：离职会导致动摇军心、引发团队凝聚力下降、工作氛围恶化，严重的有可能导致集体罢工、上访、投诉、示威，无休止的劳动争议和仲裁诉讼等……
总之，离职是个风险活儿，能不让员工离职就少离职！
基于离职的法律误区
进行“离职员工管理”时，无论员工“主动离职”还是“被动离职”，首先要遭遇“法律”这堵墙。然而，在这个过程中，很多企业管理者却经常犯下一些低级的错误，他们在不知不觉中常踏入一些糊涂的误区。
误区一：员工辞职需经单位批准。
曾有一公司掌门人问我这样一个问题：“我公司有一名员工，是公司的技术骨干，然而，最近该员工却向公司提交了辞职报告。因为他是搞技术的，离开对公司来说是一种无形的损失。经过公司管理层商量，决定不批准他的辞职报告。然而，该员工却说他提交的是辞职报告，属于劳动者单方提前解除劳动合同，这不同于辞职申请，因此公司没有批准权。请问，对于员工的辞职，企业到底有没有批准权？”
很多用人单位认为，员工辞职，须得到单位的批准才能生效；如果单位不批准员工的辞职，那么员工就得继续来上班，而且单位也可以以此为由不为员工办理相关退工手续。
这种认识是错误的。
劳动合同的解除遵循的是法定原则。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。可见，劳动者解除劳动合同，只需要提前三十日以书面形式通知用人单位就可以了，而非征得用人单位的同意或批准。
误区二：员工违约，公司可以通过扣留档案、留置工资、奖金或者不办理退工手续等手段来制裁员工。
员工违约，企业要维权，杀手锏之一就是扣留员工的档案、工资、奖金、社保手续、退工手续等，试图“以恶制恶”，也有HR把它称之为“正当防卫”。殊不知，法律不认可企业的这种“正当防卫”行为。
请看如下案例：
一年前，某公司与应届毕业生小李签订了劳动合同。公司将小李的户口落入该公司集体户口。同时，公司出资5万元对小李做了专业技术培训。双方在劳动合同中约定：小李必须为公司服务5年，如果小李提前解除劳动合同，应赔偿违约金5万元。半年后，小李提出辞职。公司批准了小李的辞职，但要求支付违约金。小李不肯，公司于是不为小李办理退工手续，并且扣留了他的人事档案。一年后，小李提起劳动争议仲裁，要求公司办理退工手续，转移人事档案。公司则提起反诉，要求小李支付违约金。
这个案子包含两个劳动争议，一是员工告公司，要求公司办理退工手续和转出人事档案；二是公司反诉员工，要求员工赔偿违约金。两个案子中，公司是胜诉还是败诉呢？但是，实际发生的案例判决是：两个争议，公司都败诉！
第一个诉讼关系，有关公司为离职员工办理退工手续和转移人事档案。
从现行《劳动合同法》的规定来看，公司为辞职的员工办理退工手续，是公司的法定义务。员工辞职的义务就是提前一个月通知公司。只要员工这个义务履行了，满一个月之后的一定时间内，公司必须给员工办理相关的退工手续。如《劳动合同法》第五十条就明确规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
第二个诉讼关系，公司提出反诉，要求员工支付违约金。
该反诉是否成立，首先取决于双方违约金及其他经济损失的约定是否合法；其次要看员工是否构成违约；第三，还有一个仲裁时效的问题。
按照现行劳动法的规定，双方有关服务期及违约金的约定是合法有效的。公司与员工约定了5年的服务期，员工只工作了半年，员工当然构成违约。这样看来，公司似乎能够胜诉：有约定违约金，约定的违约金又是合法有效的，员工确实也违约了，依据是非常的清楚，但是，最后的结果是公司仍然败诉了，原因是存在一个仲裁时效的问题。从公司的反诉来看，是发生在员工与公司劳动合同解除后的一年后，而这超过了劳动仲裁法规定的一年的仲裁时效。而针对员工向公司要退工单、档案、社保手续等劳动争议，由于不属于经济性纠纷，而是属于人身性质的劳动争议，涉及到员工宪法上的劳动就业权，则不受仲裁时效的限制。因此，这个案子的最终结果是公司完全败诉。
误区三：赔钱就能裁员。
我与一位企业老总的对话很有代表性。
老总跟笔者说：“我不明白，为什么我赔钱给员工也不能辞退他？”
笔者反问老总：“为什么要辞退这名员工？”
老总回答：“因为企业经营效益不好，这名员工工资太高。”
笔者接着问：“这名员工跟你公司签了几年合同？合同期限还剩多少？你打算赔多少钱给他？”
老总回答：“我跟他签了三年合同，刚做了七个月。按我的理解，一年工龄赔一个月工资，他做了七个月，不到一年算他一年工龄；另外，我应当提前一个月通知他，好让他做好找工作的准备，所以我再赔他一个月工资。加起来，公司愿意赔偿两个月工资给他。”
笔者接着问：“员工同意吗？他如果同意，你们签协议书，按协商解除劳动合同来处理，没问题。”
老总说：“问题就在这。他不同意。他要求公司赔偿他剩余劳动合同期限内的所有工资，一共是二十九个月的工资。这个要求太荒唐，公司不可能同意。”
笔者笑了：“这就对了。现在的员工都喜欢提这种要求。”
《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
仔细读完上下文，你会发现，企业有权支付双倍工龄补偿来违法解除员工劳动合同的前提条件是：‘员工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行’。
老总傻眼了：“那如果我就赔钱打他工资卡上把他开了，会是什么后果？”
笔者说：“这个员工很可能会仲裁把公司告了，要求公司恢复他的劳动关系，安排工作，同时要求公司赔偿非法解雇他期间的工资损失。这个官司公司肯定是输的。”
老总苦恼了：“怎么办呢？难道公司没有任何办法？”
笔者回答：“分析具体情况，找到法律依据。找不到法律依据的话，只有想办法协商解除劳动合同……”
这位老总的看法事实上反映了实践当中比较普遍的两个误区，即“N+1”可以辞退员工的误区和“2N”可以辞退员工的误区。其中，所谓的“N”就是员工在企业工作的年限，“1”是指没有提前一个月通知就支付员工一个月的工资，“2”是指两倍。
错误之处在于，不管“N+1”还是“2N”，都是有条件的。当法定情形出现时，用人单位可以以“N+1”或“2N”赔偿的方式与员工提前解除劳动合同，但并不是任何情况下用人单位都可以以这些方式提前解除与员工的劳动合同。
中国目前的劳动法律法规对于用人单位单方解除劳动合同采取的是严格的法定主义，非有法定条件、非经法定程序、非按法定顺序和法定赔偿标准，裁员时都有可能形成巨大的法律风险。
人性化与科学的巧妙融合
法律是刚性的，要做好离职员工管理工作，光做到合法管理，还远远不够。离职员工管理的目标并非仅仅是帮助企业预防、应对劳动争议仲裁诉讼那么简单。
更大的挑战在于，如何做到：让员工心平气和、带着对企业的感恩之情离开；最大限度地降低员工离职给企业带来的直接或间接经济损失；降低离职率，留住优秀的员工……
要做好离职员工管理工作，人性化与科学化管理，必不可少。
看两个例子：
在惠普，有这样一个传统：对于那些无法挽留的优秀员工，在员工离职时公司都会举办一个离职欢送会。欢送会一般由员工的直接上司召集，邀请与该员工同级别的人参加，一方面增进感情交流，另一方面希望听离职者的真实感受，因为这个时候离职者说话是没有顾忌的，而上司和其他与会者也会很坦然地面对这些问题。
在麦肯锡，会把离职员工的个人基本情况保留，同时将新的联系方式以及职业变动信息全部输入到“前雇员关系数据库”，建立一个被称为“麦肯锡校友录”的花名册，员工离职被称为“毕业”。麦肯锡始终与这些不乏CEO、投资专家、学者、政府官员在内的“毕业生”保持着良好的关系，因为麦肯锡明白，这些身处各个领域的精英随时会为企业带来商机。
归纳起来，离职员工管理中的人性化与科学化措施有：
1、重视离职面谈及办理离职手续过程中的人性化措施。
无论是“主动离职”还是“被动离职”，与员工进行离职面谈都是必要的。处理好了，离职的后续过程可能变得更加顺利，处理不好，将为后续工作的进展带来阻碍。
收到员工离职信后，管理者必须在第一时间响应，以表明公司对其离职的高度重视。在接到员工离职申请后的一段时间内注意保密，因为有的员工并非真的想要离开，还可能在沟通后选择留下来。
离职面谈的主要目的包括请员工谈谈个人作出离职决定的原因和想法，对个人发展的考虑和设想；了解员工对公司、主管和同事的评价，进一步确认离职的真实原因；善意提醒其应注意到的违约责任、附属协议和禁止条款；关注员工的离职反应；就员工本人关注的问题进行解答和提供咨询，排除员工对公司的一些误解等。
无论是哪种原因导致的员工离职，面谈的重点首先都应当是肯定员工的“闪光点”及其对公司的业绩贡献，表达公司的感谢。如为“主动离职”的，可沟通其对公司的真实感受，表达公司将来与其继续合作的意愿；如为“被动离职”的，明确公司解雇、辞退“对事不对人”的态度，建议其下一个职业发展规划，表达公司将来在条件合适时与其继续合作的意愿等。同时，对员工进行一定的心理辅导是必要的。
2、分清员工类别，有的放矢控制离职率，建立企业的留人机制。
并非所有的员工都要留用。对于那些绩效较差、不能满足企业发展要求的员工，他们的离职对于企业来讲是比较有利的。但是，优秀员工、核心员工的离职，即使是最低的离职率也可能给企业带来巨大的损失。
有效的人才留用机制就像管理流动的河流，其目标不是要阻止河水流动，而是要控制水流的方向和速度。员工离职的原因很多，有个人方面的原因，比如员工不适应企业的管理风格和文化氛围、职业倦怠、与上司或同事出现矛盾、工作压力大、个人或家庭原因，也有组织方面的原因，比如企业薪酬福利缺少竞争力、缺少晋升机制、内部不公平等。而对于企业管理者来说，更重要的是从组织的层面寻找造成员工离职的原因，然后针对性地采取解决措施，有效地预防核心员工流失。
通过事业机制留人（为员工创造更好的发展前景与共同成长计划，如提供职业发展建议；平等的晋升机会；转岗锻炼；外派发展机会；创业支持；发展愿景、培训与发展等）、薪资福利留人（薪酬福利坚持对外具有竞争性；对内具有公平性的原则）、情感留人（通畅的沟通平台；员工关爱；满意度工程等）、企业文化留人等管理措施的完善，建立符合企业发展要求的留人机制。
3、维护好与离职员工的关系。
公司可采取的离职员工关系维护方式有：对离职员工的发展情况进行跟踪记录，形成一个离职员工信息库；定期与离职员工进行电话、信件等联系，告知公司新的发展信息；建立“司友会”或“离职员工博客”等沟通渠道，传递公司最新业务发展与未来发展战略；每年定期邀请离职员工参加企业的庆祝活动；对离职员工推荐的业务公司要有相应的奖励，并形成制度；每逢离职员工的生日，以公司名义发短信或电话问候等。
离职员工其实与在职员工、外部客户同样重要，只要公司付出真诚的努力，有相当数量的离职员工都可以变成公司的拥护者、客户或商业伙伴，继续为公司创造财富。
4、严把招聘关，将有明显跳槽倾向的候选人尽早挡在企业之外。
选准和选对人才，可以为企业带来十倍甚至百倍的回报。根据美国人力资源协会（SHRM）的调查，50%左右的候选人在应聘时都或多或少会掩饰自己的真实情况（包括以往的跳槽记录），所以企业在招聘员工时必须学会采用一些有效的测评工具和招聘手段，选出既有能力，同时跳槽风险较低的优秀候选人。
5、加强知识管理，通过制度来规避技术断层的风险。
据有关管理咨询机构调查，开展工作所需的核心知识有70%存储于离职员工的脑袋里，如果不能有效转移，接任者工作的开展就会大受影响。
离职员工最重要的价值是在公司期间创造的知识、建立的流程、发展的新技能与方法、客户资源等。所以，企业应尽量多的把离职员工大脑中的宝库挖掘与留存下来，做好离职员工知识的延续管理。
篇(6)
经济补偿金是按照劳动法律规定，在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳动者解除劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助。其一般以货币形式支付给劳动者，故称之为“经济补偿金”。
一、经济补偿金的含义和意义
补偿金是指劳动合同因法定事由解除或者终止后，用人单位依法应当向劳动者支付一定数额的补偿金。特征1、概念的特有性2、应用情形、标准的法定性3、主体的单向性
赔偿金是劳动合同当事人因违反合同约定，造成对方损失而对此损失的赔偿。特征1、应用情形的无需约定性2、应用标准的实损实补性辅之以法律干预性3、主体的双向性
违约金是劳动合同当事人事先约定的违约方给守约方支付的固定金额。
特征1、应用情形、标准的约定性2、损失补偿和惩罚的双重性3、主体的双向性。
三者并行不悖：可以单独存在，也可以同时并存。近几年，劳动争议中涉及经济补偿金问题的比例畸重，不少人对经济补偿金的计发问题存在争议。
二、用人单位需支付经济补偿的法定情形
合法劳动关系成立后，并非一成不变，正如普通合同有解除情况一样，劳动合同在出现无法维持情形时也要解除。
1、劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。根据劳动合同法第38条之规定，劳动者被迫解除劳动合同有如下情形：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；比如强行给员工“放假”、“停工”，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。（2）未及时足额支付劳动报酬的；如超过工资发放日期仍未支付工资，少支付加班费等。（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的，均为未依法为劳动者缴纳社会保险费。（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；比如在规章制度中规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职等规定。（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；主要是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 注意：劳动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的，应当通知用人单位。（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位
2、协商解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。 注意：协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。
3、非过失性辞退，用人单位需支付经济补偿。根据劳动合同法第40条之规定，有如下情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
4、用人单位依法裁员，需支付经济补偿。
劳动合同法第41条之规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
1）依照企业破产法规定进行重整的； 2）生产经营发生严重困难的； 3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员，如在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
5、固定期限劳动合同期满终止时，用人单位需支付经济补偿。
劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，需支付经济补偿。适用本条规定时应当作如下理解。
（1）劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；
（2）如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；
（3）如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。注意：这里仅限于固定期限劳动合同的终止，劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿。
6、特殊情形下劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿。
根据劳动合同法第44条第四项、第五项规定，特殊情形下劳动合同终止是指
（1）用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的。
（2）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。
这两种情形下导致劳动合同终止，劳动者无任何过错，用人单位应当支付经济补偿。
7、法律、行政法规规定的其他情形。 这是劳动合同法的一个兜底条款，避免遗漏了[1]其它法律法规中的有关规定，同时也为今后法律法规制定相应规定预留接口。
三、经济补偿金的计算
《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
1、计算经济补偿中的工作年限。劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位实际提供劳动或者劳务之日起连续计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如劳动者张某自2008年起在深圳某电子公司工作，劳动合同一年一签，一直工作到2015年。最后一份劳动合同期满后终止，用人单位依法支付经济补偿时，计算的工作年限应从2008年算起，总共六年。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年，但中间间隔了一段时间，比如工作两年后辞工或者被辞退，半年后又入职该公司，并且也前后签订了几份劳动合同，根据相关法律规定，以及司法实践，在这种情况下，劳动者的工作年限是从劳动者最后一次入职公司起连续计算。
2、计算标准。经济补偿的计算标准为：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个[2]月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动合同法考虑到劳动争议的实际情况，借鉴地方立法的成功经验，在原有补偿办法的年限计算方法的基础上，增加了“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，这样的规定更加科学、合理。
3、计算基数。计算经济补偿时，工作满一年支付一个月工资。关于一个月工资是劳动者本人月工资、本企业的职工月平均工资还是当地月平均工资，还是上年度城镇职工的月平均工资，在劳动合同法制定过程中进行了讨论和研究，最后规定月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。需要说明的是，月平资工资，是指劳动者每月领取的实际工资，而不是最低工资，也不是应发工资，而是劳动者在签领时所得到的实际现实工资，包括基本工资、加班工资、津贴、补助、奖金等的总和。
4、计算封顶。劳动合同法对为体现经济补偿的法律性质和作用，兼顾公平合理原则，对月平均较高的劳动者（月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的）的计算经济补偿的年限做了封顶，即最高不得超过12个月。因此，在劳动合同法的相关实施细则或者司法解释没有出来之前，我们可以理解为：对于月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的劳动者，其经济补偿金基数以按当地职工月平均工资三倍的数额计算，最高年限不超过十二年。 5、额外经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“ 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”根据以上规定，所谓额外经济补偿金，是指用人单位在与劳动者解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付给劳动者的额外经济补偿金，是一个和年限经济补偿金相关联的法律概念和补偿费用。
6、与经济补偿金相关的法律责任规定。为督促用人单位及时支付经济补偿，劳动合同法第八十五条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
同时，为加重用人单位违法解除或者终止劳动合同的违法成本，稳定劳资关系，劳动合同法还规定了双倍支付赔偿金的规定。劳动合同法第八十七条就规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。举例说明，如果用人单位违法解除劳动合同，依第四十七的规定应当支付一万元的经济补偿金，在此情况下，劳动者除了主张一万元的经济补偿金的基础上，还可以再主张一万元的二倍即两万元的赔偿金。
违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法的第六条规定：用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（1）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（2）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（3）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（4）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。
四、可能出现的问题
1、《劳动法》及其生效前的一些行政法规政策处于同时执行阶段，经济补偿金问题在各法律法规中规定得比较零乱，审判实践中容易混淆。《经济补偿办法》依据《劳动法》制订的，在司法实践中，暴露出调整范围小的局限，它仅适用劳动合同的违反和解除两种情况，条文共13条，难以涵盖各种类型的劳动关系解除后的经济补偿情形，如第8条用工双方因劳动合同变更而解除的，只规定了工作时间满1年即发给1个月的经济补偿金，没有规定补偿上限，审理案件时会产生歧义。
2、经济补偿金的性质重点在于补偿，其数额一般是由法定的，而《经济补偿办法》中规定的最高数额为12个月的工资。若一个人与用工单位劳动关系保持长达30年，其和工作12年的人所得到的经济补偿金相同，其余18年不予补偿，显然现民法上的公平原则不相符合。另外一些大型企业为减员增效，在与职工达成一致，给付协议解除劳动合同补助补偿金，按每年几千元的价格买断工龄，买断职工是协议解除，则补助补偿金性质如何认定，也是法院审判中遇到的问题。
3、劳动部《劳动法意见》第2条指出“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。这与《劳动法》第29条强调的签订劳动合同必须是书面的相矛盾，审理这样的案件时，也给法院判断是劳动关系还是劳务关系增加了障碍。
4、劳动者被中方单位安排到中外合资、中外合作企业工作的经济补偿金究竟应由中方单位支付还是由中外合资、中外合作单位支付，现行法法律没有规定，出现了空白，使审判该类案件中无法可依。
5、我国现行关于劳动法律法规基本上是将违约金和赔偿金作为一个概念加以规定的，即违约金具有赔偿的性质。而用人单位往往具有主动权，使得支付给劳动者的经济补偿金与赔偿用人单位的违约金相抵消。劳动者事实上很少能拿到经济补偿金，而劳动立法的主要目的是充分发挥劳动者的积极性和创造性，保障劳动者的合法权益，订立劳动合同的目的是为了更好地保护劳动者的合法权益，而不是单纯为了惩罚劳动者，因此，应当平衡双方的利益，按劳动者尚未履行的劳动合同期限应获工资为参照标准，适当减少违约金的支付数额。
五、问题的解决
1、为更好地维护好用工双方的合法权益，就要进一步规范劳动关系。把劳动关系只所以划分为《劳动法》意义上的劳动关系和民法意义上的劳务关系（非法的劳动关系），是为了更准确地为用工双方的劳动定性。前者是用工双方因劳动权利和劳动义务所发生的争议是劳动争议，受《劳动法》的调整；后者是雇用人与受雇人之间因提供劳务、给付报酬的雇用关系而产生的争议。二者以用工双方是否存在行政上的隶属关系而区别。前者产生的争议依先裁后审的原则处理，后者属于一般的民事纠纷，可以直接进入诉讼程序。
2、根据《劳动法》规定，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位可以不支付经济补偿金。对于《劳动法》实施以前形成的事实劳动关系，现仍继续维持的，应认定为合法的劳动关系。而《劳动法》颁布以后的劳动关系，必须签订劳动合同，签订劳动合同的义务应由用工单位首先承担。现实生活中大量存在的是用人单位不签订劳动合同或违约在先，迫使劳动者提出解除劳动合同的情况。为了保障劳动者的合法权益，同时对用人单位的违法行为予以惩戒。
3、一般情况下，劳动者在中外合资、中外合作企业里从事劳动，他与企业的劳动关系是与该企业，而非中方或外方，因此，在解除了劳动关系时，其经济补偿金应由中外合资、中外合作企业支付。中外双方在合资、合作协议中对劳动者劳动关系有约定的应按协议约定处支付经济补偿金，这是例外情况。
4、经济补偿金与违约金可以相互并存的，这是因为违约金是对劳动单位或个人进行的惩罚，而经济补偿金是单方面的用人单位的补偿，与违约金的本质区别；违约金是当事人在合同约定的一方违约应向另一方支付的金额。违约金的支付一般从双方约定，但由于约定的违约金具有预定的赔偿性质，当约定的违约金过分高于或者低于违约金造成损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少或者增加，经济补偿金则是法定的，不能随意更改。
总之，随着市场经济的确立，劳动关系表现形式越来越复杂，支付给劳动者的经济补偿金也会因劳动关系的多样发生变化，在审理劳动关系案件中，因我国劳动法律法规尚需进一步完善，这就要求司法人员在司法实践中正确理解劳动立法的精神，公正合理地审理劳动关系案件，切实保护好当事人的合法权益。
参考文献
《劳动合同法》
《关于经济赔偿金和经济补偿金》律师联盟
人民网 《劳动关系的解除及经济补偿金的支付》高敦
广西劳动律师网 《用人单位应支付经济补偿金的21种情形》王荣
篇(7)
1江苏省水利建设单位人员配备现状
在江苏省水利工程建设初期，为加强工程项目管理，切实做好工程建设过程中的协调工作，经上级水行政主管部门发文成立了某某工程建设的项目法人或协调办公室等机构。但实际上，这个项目法人并不是“人”，也不是《合同法》所指真正意义上的“法人”，它们仅是为工程建设而组建的临时机构，随工程的竣工验收而自行撤销。组建该临时机构所配备的人员，通常是从水利系统内行政机关、事业单位借用的技术、管理人员，人员不足时，还需向社会外聘一些技术人员、工勤人员，如驾驶员、厨师等。建设单位不论是在本系统内借用人员还是从社会聘用人员主要采用的是全日制或劳务派遣形式。全日制用工形式是由建设单位与劳动者直接建立劳动关系。劳务派遣用工形式是由劳务派遣单位与劳动者建立劳动合同关系，而建设单位与劳务派遣单位建立劳务派遣服务合同关系，存在三方关系。在用工方面存在劳动纠纷的，主要是社会外聘人员。由于聘用的临时工勤人员中，个别人员素质较低，工作期间不遵守建设单位的规章制度，辞退后，出现申请劳动仲裁、诉讼或者拒不交出公用设备、私自将单位车辆开走占用等现象，使建设单位遭受了不必要的经济损失。从另一角度分析，建设单位（用工单位）在借用人员、社会外聘人员方面存在不规范，让聘用人员（劳动者）钻了空子，是造成一定经济损失的原因。以下就几方面不规范现象进行归纳。
1.1系统内部借用人员不规范现象
为切实抓好水利工程建设管理，临时组建的建设单位内部分设综合、工程、计划、财务等部门，各岗位所需人员通常由水行政部门的工作人员兼职，在人手不足时往往需要借用水利系统内部事业单位的有关行政管理、工程技术人员。一些市、县级建设单位认为是本系统内部借用人员，往往忽视办理借用人员的手续，故出现以下两方面问题：一是忽视订立书面的借用人员协议；二是借用财政全额拨款的事业单位人员仍结算工资津贴，将该部分支出列入工程建设成本。
1.2社会外聘人员不规范现象
1.2.1未形成书面的聘用协议水利基础设施建设通常在远离城区的乡村、滩地，为切实抓好工程建设工作，建设单位常在水利工程施工现场设办公点。在工程建设期，需要从社会上招聘驾驶员、厨师、帮厨或勤杂人员，一些建设单位常认为既是临时人员，变动频繁，或是通过熟人推荐来的，只要双方口头谈好工作内容、工资报酬、休假制度等即可，签订书面协议太麻烦。工资报酬也往往采用现金支付，不通过银行转账。发生辞退时也是经双方口头协商。这种情况下，一旦发生劳动争议，很难判定谁是谁非，劳动者作为弱势方委屈无法申诉，用工方也存在有苦难言或言而无据，造成纠纷最终仲裁的结果往往是倾向于弱势群体，本着以人为本的原则，由建设单位给予劳动者一定的经济补偿，以求得社会的稳定。
1.2.2建设单位未参加各项社会保险和缴纳社会保险费近年来，大家的法制意识越来越强，建设单位与劳动者双方就雇佣关系以书面协议确定下来，签订的聘用协议中约定了工作时间、工作内容、劳动报酬、支付方式以及休假制度等内容，要素基本齐全。但建设单位对劳动者的社会保险和福利往往会忽视，未能按规定为聘用人员办理社会保险和缴纳养老、失业、工伤、生育、医疗等五险以及住房公积金。建设单位常常认为每月支付的工资报酬中已包含了全部费用，其他社会保险、福利与单位无关；或者约定将应由单位承担缴纳的社会保险费款项支付给个人，由劳动者自行缴纳社会保险，至于劳动者是否缴纳却不再过问。这些现象实质上已违反了《劳动法》第九章第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定。因为这是强制性的规定，用人单位和劳动者必须执行。2014年11月，南京市人民政府办公厅依据国务院《住房公积金管理条例》等相关法律、法规，结合本市实际相应出台了《南京住房公积金行政执法管理办法》，强制性要求本市行政区域内的国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工应当按时、足额缴存住房公积金，并于2015年1月1日起施行。
1.2.3违法延长工作时间江苏省水利工程建设单位在建设高峰期或竣工验收扫尾期间，由于工期紧，节点的工作量大，需要参建人员加班加点工作。于是个别建设单位存在超时用工现象，即每日工作时间超过8小时或每周工作时间超过44小时。有时周末休息日安排劳动者工作又未能安排补休，不能保证劳动者每周休息一日的要求。这违反了《劳动法》第四章第三十六条、第三十八条有关工作时间及休息休假的相关规定。
1.2.4延长工作时间未依法支付相应的工资报酬由于水利基础设施建设有其行业的特殊性，河道每年6月份即进入主汛期，各水利建筑物开始进入防汛泄洪状态，各水闸、船闸等需要承担起通水泄洪的任务。此特殊性也对水利工程建设提出严格的工期要求，故工程建设期间确实需要参建人员适当延长工作时间。但个别建设单位存在延长劳动者工作时间，却未依法定标准支付延长工作时间工资报酬的情况。
2存在不规范用工的原因分析
2.1借用系统内部人员不规范原因分析
系统内部借用人员不规范主要出现在市、县（区）级的建设单位，忽视签订书面借用协议主要是错误地认为借用人员来自于本系统内部事业单位，无需签订协议。借用财政全额拨款事业单位的人员仍进行工资津贴的结算，存在客观和主观两方面原因：客观上，由于地方财政存在困难，全额拨款事业单位编制不足，有外聘合同工需单位自行解决工资现象。主观上，一是没有认识到该事业单位是全额拨款单位，所借用人员工资津贴全部由财政资金负担，不应该再分摊至工程建设成本中；二是想借工程建设套取建设资金弥补事业单位财政资金的不足。
2.2招聘社会人员不规范原因分析
（1）未形成书面的聘用协议，此不规范现象主要出现在早期水利工程建设中或个别水利工程建设单位。早期，江苏省水利工程建设管理刚开始试行“项目法人”、“监理”制度时很不规范，直到2002年后项目法人制才真正走上轨道，但针对某个工程而组建成立的项目法人仍是临时机构，对外签订合同，往往存在合同主体不合格现象，需要上级主管部门的授权。建设单位与从社会招聘的人员不签订书面协议原因有三：一是由于外聘人员属临时人员，短期用工，变动频繁，忽视了书面协议的签订。二是外聘人员通常是由熟人推荐，口头协商一致，干好留用，不满意走人，建设单位不愿意签订书面的聘用协议。三是工程建设后期，由于工程临近结束，工程竣工验收具体时间常难以确定，使得外聘人员后期聘用时间也难以确定，所以建设单位以此为借口往往不再续订协议，造成建设后期无合同用工现象。
（2）建设单位没有为劳动者缴纳社会保险费，原因有客观和主观两方面：客观上，主要是建设单位办公点设在工程施工现场，常常远离常驻地和市区；外聘人员来自各地，各人情况不同，有的已经在家乡办理了社保，有的没有需要重新办理。建设单位在工程建设地为外聘人员办理社会保险、转移社保和缴纳保险费都存在一定的难度。主观上，建设单位认为已经与外聘人员签订了书面聘用协议，即符合了《劳动法》，却忽视了为外聘人员办理社会保险手续，同时认为社会保险手续复杂，临时人员变动频繁，一旦出现变动又得重新申请办理，很麻烦，因此不愿意为外聘人员办理社保和缴纳社保费。
（3）违法延长工作时间主要是由于水利工程建设的特殊性造成的。水利工程建设工期紧，工作量大，有的特殊工艺需要夜间加班加点，某些施工节点需要周末加班，这些都需要有关技术人员、工勤人员延长工作时间。建设单位对参建人员的工作时间安排不合理，把控不好，存在忽视遵守《劳动法》相关条款的情形。
（4）延长工作时间却未依法支付工资报酬主要是建设单位存在主观方面的原因，其认为外聘人员延长工作时间是工作需要，应本着“献身、负责、求实”的水利行业精神做点贡献，并认为与劳动者所签订的工资报酬已经高于当地工资水平，况且劳动者当时对此也没有提出异议。
3对建设单位进一步规范用工及工资报酬支付的建议
3.1系统内部借用人员应规范借用手续和结算费用
借用水利系统内部事业单位人员，一方面要由建设单位与事业单位签订借用人员协议，协议应当注明借用人员姓名、职务或岗位，借用期限，借用费用，结算方式，双方权利和义务等内容，甲、乙双方负责人签字并加盖公章。另一方面，建设单位与事业单位结算费用时需按合同约定方式通过银行将款项支付到合同指定的单位、账号，同时注意结算费用仅指财政未承担的部分。事业单位是自收自支的单位，可以就事业单位发放给个人的全部工资津贴进行结算；事业单位是差额拨款的单位，应仅就财政未承担的由单位自有资金支付给个人的津贴部分进行结算。
3.2社会外聘人员应依法签订书面协议并参加社会保险和缴纳社会保险费用
从社会上聘用的技术人员、工勤人员都应当依照《劳动法》签订书面形式的聘用协议，建立劳动关系。协议中应明确工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬、休息休假及双方权利义务等内容。因建设单位属临时机构，其存续是以完成一定工作任务为期限，无法与聘用人员即劳动者保持长久的雇用关系，所以建议可依据《劳动合同法》采用劳务外包形式，即劳务派遣用工形式。劳务派遣用工形式是2007年《劳动合同法》新增加的劳动用工形式。该用工形式下，用工单位不直接与劳动者订立劳动合同，而是根据相关法律、法规，由派遣单位与劳动者订立以劳动力派遣形式用工的劳动（聘用）合同，用工单位和派遣单位签订劳动力派遣服务协议，用工单位与劳动者只是一种有偿使用关系。这样，用工单位就可以避免、减少与劳动者在人事（劳动）关系上可能出现的法律纠纷。采用劳务派遣用工形式，建设单位（用工单位）可以在工作量增加时增加人员，在工作量减少时减少人员，用人方式机动灵活，平时可对聘用人员（劳动者）做出相关的管理规定，使用其才能，按分配的工作任务（工作岗位）进行管理、考核。聘用人员的人事（劳动）关系在劳务派遣单位，其工资都由劳务派遣单位按月支付并代为办理社会保险和缴纳社会保险费。每月劳务派遣单位再与建设单位（用工单位）结算派遣人员的工资、社会保险费等相关费用。建设单位根据派遣单位提供的工资、社会保险费发票及明细清单进行财务支付，并通过“待摊投资—建设单位管理费—工资”科目核算，纳入工程建设成本。派遣人员合同到期后，若不再续签，其保险费可不间断连续缴纳，“工龄”可以连续计算，即由劳务派遣单位按规定为聘用人员缴纳社会保险和缴纳养老、失业、工伤、生育、医疗等五险以及住房公积金。采用劳务派遣用工形式，可以更好地维护劳动者的合法权益。一方面，派遣单位可以督促用工单位规范用人制度和职业安全，杜绝拖欠工资和不缴纳社会综合保险行为；另一方面，劳务派遣单位可以为劳动者提供更多的就业选择机会，建立相对稳定的劳动合同关系，持续缴纳社会保险。
3.3用工单位延长工作时间应依法定标准支付加班工资
对于用工单位存在的违法延长工作时间及延长工作时间未依法定标准支付加班工资现象，在采用劳务派遣用工形式下，聘用人员（劳动者）可以通过派遣单位来维护其在用工单位工作期间的合法权益。建设单位（用工单位）违法延长聘用人员的工作时间或延长工作时间未支付加班工资，属于聘用人员在用工单位遭受不公正待遇现象。经核实，派遣单位有责任根据《劳动合同法》第三十一条“……用工单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用工单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”相关规定来维护劳动者的合法权益，若双方协商不成，可以通过劳动行政部门责令建设单位依法改正或追究相应的法律责任。建设单位应依据《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”的有关规定安排聘用人员的工作时间，保证每周至少休息一日。若因工程建设需要，经与聘用人员协商后，休息日、法定节假日安排工作的，可以在今后安排补休。否则，应当依法定标准支付高于聘用人员正常工作时间工资的工资报酬。具体如下：
（1）正常工作日延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（2）休息日加班又不能安排补休的，应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（3）法定节假日安排加班的，应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。此加班加点工资，应当由建设单位根据考勤天数按月直接支付给聘用人员。
3.4用工单位终止合同应依法给予劳动者经济补偿
经济补偿逐步全面化。依据《劳动合同法》规定，经济补偿的适用范围较以前明显扩大，适用补偿标准也化零为整。《劳动合同法》第四章第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”用工单位非过错性解除合同或者协商解除劳动合同的，皆要依法支付劳动者经济补偿金。非过错性解除劳动合同，依法应提前30天通知或额外支付劳动者一个月工资，即用工单位另外需要依法定标准给予劳动者经济补偿金。双方协商解除劳动合同，如果是由劳动者提出协商解除劳动合同的，可以不支付经济补偿金；如果是用工单位提出协商解除劳动合同的，单位需要依法支付经济补偿金。用工单位与劳动者签订的固定期限劳动合同期满，除用工单位维持或者提高劳动合同约定的条件，劳动者不同意续签外，用工单位终止合同时均应支付经济补偿金。在与劳动者结算工资及经济补偿金前应办理交接，如财务交接、工作交接等，并让劳动者在交接表上签名。根据约定在工作交接完成时，用工单位应当与劳动者结算工资、经济补偿金、赔偿金等。另外，用工单位需为劳动者出具解除或终止劳动关系证明，为劳动者办理退工、社会保险、公积金等转出手续。同时，用工单位应保存合同文本2年以上备查。用工单位应当充分利用不支付经济补偿金的法定情形，尽可能地回避必须支付经济补偿金的法定情形，即充分运用协商解除劳动合同。如：劳动者主动提出解除劳动合同（不含劳动者使用的特别解除权情形），维持或提高劳动条件时劳动者不愿续约等情形。在劳动者辞职时，应当妥善保存好辞职书；在劳动者提议协商解除劳动合同时，应由双方签订解除协议，并注明劳动者主动提出，确认双方无其他劳动争议；如果是过错性解除合同，由用工单位提出解除合同，应当保留解除事由的证据和通知劳动者的证据等。
4结语