金融合法化论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇金融合法化论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

【关键词】民间金融；法律监管；路径选择

世界众多国家或地区承认民间金融的合法地位并将其纳入本国监管体系的发展与实践，恰好与我国民间金融的严苛管制形成强烈的反差。这种严格的管制引发了国家调制权力与民间自治权利的内在紧张，造成了金融体系的分裂和落后，抑制了经济体制的快速发展，要想促进多层次信贷市场的形成和优化，加速非国有制经济的发展，就必须对不合理的金融制度进行重构与反思，笔者认为重构的关键在于如何规范、疏导民间金融，让其阳光化生存。因此就有必要对民间金融加强法律监管，尽快确定民间金融合法化地位，明确对民间金融法律监管的“规则”，包括民间融资与非法集资的界限、融资双方真实确认的高利率行为的司法边界、加强对民间融资的监管和监测、确立民间融资的监管主体、创立民间金融市场准入制度、交易活动监管制度和市场退市制度，从而使民间融资有法可依，以引导民间金融健康发展。

一、民间金融的界定

民间金融既是一个现实问题，也是一个理论问题。尽管国内外学者对民间金融作了一定程度的深入研究，但对民间金融的内涵和外延界定并没有形成一致的观点。目前学界对民间金融的认识，大部分学者赞同从法律层面及金融监管的角度来界定，将不受国家法律保护和规范、处在金融当局监管之外的各种金融机构及其资金融通活动统称为民间金融，也称非正式金融。如Anders Lsaksson将民间金融定义为游离于正规金融体系之外，不受国家信用控制和中央银行管制的信贷活动及其他金融交易。世界银行也认为，民间金融是没有被金融监管当局所控制的金融活动。国内多数学者也以资金活动是否纳入国家的金融管理体系，或是否具有监管性为标准进行界定正规金融和民间金融。

笔者认为，所谓民间金融，就是相对于官方金融而言，未经过金融监管当局批准设立、未被纳入金融管理机构管理系统的民间自发进行的金融交易活动的行为，主要包括民间借贷、企业拆借、合会、地下钱庄、社会集资等形式。而根据民间金融的形式是否触犯现有法律，民间金融又可具体划分为非正规金融和非法金融。非正规金融的组织和活动是在正规金融范畴之外，其交易过程不受政府监管、结果不受法律保护、运行不受国家宏观调控。非法金融尽管与非正规金融有相似之处，但根本区别在于其行为与形式是严重危害社会的，是法律规范与道德规范所禁止的，如洗钱、集资诈骗、高利转贷、金融传销等。

二、民间金融法律监管的必要性

一方面，民间金融以其交易方式灵活、手续简便、运作高效等特点决定它具有强大活力，能够较好的适应市场经济，它的发展壮大既能起到缓解中小企业融资瓶颈的效果，又能起到提高金融市场资源配置效率的作用，可以说是在我国正规金融覆盖不足而缺位状态下，对我国金融市场的有益补充。民间金融的发展有利于建立多层次的资本市场、完善金融体系，提高金融机构的竞争意识。然而另一方面，由于法律监管缺位，导致民间金融基本上处于无人审批、无人管理、无人监督的“三无”状态，企业的经济实力、集资用途和偿债能力无人进行审批把关，公众对社会集资的风险无法准确判断，使得民间金融往往游离在灰色乃至黑色地带。民间金融的异化发展不仅加大了民企借贷成本，扰乱了民间金融市场的正常秩序，而且加剧民间借贷资金链断裂的潜在金融风险，影响了社会稳定。因此，对民间金融既不能简单加以禁止，又不能放任不管，任其无限制发展，应该密切关注，采取“疏堵并举、疏导为主”的治理策略，加强法律监管，区别对待。对于非正规金融，政府应建立健全的金融法律制度，予以民间金融合法化地位并加强高效规范的法律监管，使其走上制度化、规范化轨道，防止其向非法方向转化。对于非法金融，如民间高利贷、地下钱庄以及民间违规融资等一系列存在风险隐患的民间金融活动，政府应严厉打击，建立惩罚机制，从而威慑这类非法民间金融行为。对于存在半合法半不合法的灰色金融形式，政府应当严格治理、规范引导，使其向正规金融方向转变。

面对近几年温州及其它地区民营企业主因资金链条断裂而引发的“跑路”、“跳楼”事件，政府也意识到了民间金融的重要性，央行有关负责人也多次就国内民间金融的发展表示，民间金融是正规金融有益的补充，具有制度层面的合法性。引导、鼓励民间金融规范化、阳光化运作，发展多层次信贷市场，满足社会多元化融资需求。此次表态成了央行放宽民间借贷经营限制的一个重要信号。笔者认为，对民间金融在确认其具有合法化的同时，更需要加强法律监管。只有予以合法化地位并加强高效规范的法律监管，一方面有利于金融监管部门准确掌握资金流动信息，改变借贷双方不对称的信息状况，有效开展金融宏观调控，促进金融市场良性发展；另一方面，能使有关部门分清是非，把握尺度，对以通过民间借贷形式达到严重危害社会目的的行为要严厉打击。最终维护法律的尊严和权威，减少民间借贷交易风险，促进社会经济和谐发展。

三、民间金融法律监管存在的问题

（一）民间借贷法律监管缺位

我国目前已有的涉及金融领域的法律法规主要针对正规金融，对民间金融这一庞大的市场至今还没有专门的法律规范加以保护。从我国现行法律规范来看：《民法通则》、《合同法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等法律规定及司法解释中，只对民间金融做了简单概括性规定，而《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》等几部重要的金融法均末涉及民间金融的专门性规定。可见，在我国立法体系中，尚没有一部专门对民间金融进行规范的法律法规，致使民间金融处于一种“无法管”的真空状态。民间金融法律监管的缺位、法律监管主体不明确、监管内容不清晰、监管模式混乱、监管手段简单落后等，导致民间金融自由发展，没事则无人管，出事则是严刑峻法。

（二）金融法律制度严重滞后经济发展

在我国现行法律制度中，关于对民间金融的规定比较零散、原则、相冲突且严重滞后于经济的发展。一方面，《民法通则》、《合同法》及《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中对自然人之间的借贷行为的指导思想是：合法的借贷关系受法律保护，另一方面国务院在1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，将“凡未经中国人民银行批准”从事各类金融业务活动的机构和相关活动，都被列为非法行为，并严格加以取缔。正因法律制度设计的矛盾、冲突，致使民间借贷与非法集资行为法律界限模糊、难以区分，政府一直将民间金融视为非法，在法律也不确认其合法地位，也没有一套规范和约束其运行的制度。然而，民间金融的存在，使得广大非国有经济投资主体的融资需求得到满足，一定程度上纠正了资源的配置效率低下问题，为我国民营企业融资需求提供了重要的融资渠道，是经济增长的重要支撑力量。可见，有关民间金融的法律制度已严重滞后于经济的发展。

（三）监管主体缺位

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，民间金融的监管主体为人民银行，地方政府给予必要的协助，公安机关负责立案侦查。而《中国人民银行业监督管理法》则将对民间金融的监管权限赋予了银监会，由银监会负责对非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作，但如何对社会集资进行审批及其审批的标准等，目前法律尚未明确规定。可见，我国民间金融的监管主体呈多元化且监管职能不明，导致实质监督主体模糊，日常监管实际上处于真空状态。因此，我国民间金融有效的监管必须要有明确的主体，否则会在遇到问题的时候发生权责不清、相互推诿的情况，使监管变得混乱，甚至直接对监管对象造成影响。

（四）监管措施单一且手段强硬

为了防范金融风险，维护金融市场整体的安全，我国长期实施严格的金融管制。从现行一系列有关民间金融管制的行政规章、司法解释和政策文件来看，政府对民间金融采取高度的警惕和严厉的态度，实行以行政监管为主辅以泛化而严峻的刑罚的管制模式：轻者，行政取缔；重者，严刑峻法，科以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。由于监管措施单一、手段强硬，而且缺乏对民间金融组织的治理结构、交易活动、信用披露和信用制度等有效的监管措施，严重限制了民间金融合法存在的空间、压制民间信贷市场的发展、阻碍了民营企业经济的前进步伐。

四、民间金融法律监管的路径选择

（一）构建完善统一的民间金融法律体系

1.制定专门法律确立民间金融合法地位

从民间金融的发展态势和在经济社会中的积极作用来看，国家及相关部门应完善现行法律法规中的滞后条款，尽快制定适应民间金融发展的法律制度，如出台《民间融资法》、《放贷人条例》等，从法律上对民间金融主体的权利义务、准入条件、投向范围、利率水平、违法责任等方面加以明确，区别各种民间金融行为的合法性和非法性，进一步细化和明确界定合法经营与违法经营的标准，打击“黑色金融”，划清与“灰色金融”的界限，通过法律法规保护合约双方的合法权益，以保证民间金融有合法的生存和发展空间。

2.修订现有的民间融资法律法规

针对目前民间金融的规定比较零散、原则、相冲突且严重滞后于经济的发展的现状，一方面是尽快制定一部专门的民间融资的法律，另一方面是要对现行的相关法律法规做一定的修订，以便建立统一规范的民间融资法律体系。因此，就需要修订和完善《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等，明确中国人民银行对民间金融的管理职责、明确银监会对非法集资的认定、查处、取缔等职责。人民银行从宏观上把握银行融资、民间融资及其它形式融资的比例与规模，及时掌握民间融资的发展动向、规模、特点、风险提示等，从而使公众了解有关政策规定，引导民间融资健康发展，对未经批准的社会集资应密切关注。合理认定并加强与公安、工商等部门的协作，予以坚决打击和取缔等，积极引导中小企业依法合规地向社会公众筹集资金。

（二）构建多层级的监管体系

民间金融合法化之后，法律首先应当明确规定民间金融交易的监管机构，明确监管主体的监管职权和监管程序。但我国长期对民间金融采取高强度压制政策，迄今为止仍然没有建立系统和完善的监管体系。因此，笔者认为我国民间金融监管体系的构建应当以行业协会自律性监管为主，以政府和司法监管为辅的中间型监管模式。民间金融行业协会通过制定自律性规章规范协会成员的行为，通过登记备案制度对民间金融交易活动进行监管、采集交易信息，为社会公众及时披露真实的市场信息等以便发挥了金融市场自我调节的功能；地方银监局通过对行业协会的监管或制定民间金融相关的法律法规来实现对民间金融机构的间接监；法院通过审查民间金融行业协会制定的自律性规章、审查民间金融行业协会与地方银监局监管措施等保护民间金融健康发展。这样既能保证民间金融的参与者充分发挥自律监管的作用和功效，又能适当采取政府监管避免自律组织的行业利益保护以致侵害社会公共利益，并且使行业协会在受到国家权力制约的同时又能有效的制约国家权力，以便促进民间金融的健康、快速发展。

（三）构建完善的民间金融法律监管制度

1.建立市场准入制度

国外民间资本之所以较我国活跃，重要原因是它们进入金融市场门槛低且灵活多样。针对我国目前审批难、监管严的投资环境，降低门槛是疏导民间金融的有效措施。只有当民间金融融资有正当、合法途径并能为投资者带来的回报，投资者就不会追逐高额利润铤而走险。对此，为了防范金融风险，最大限度扩展、释放新型民间金融的正面作用，在积极组建和发展合规民间金融机构进程中，应当坚持合理定位原则和审慎推进原则，金融监管当局应对民间金融组织形式的准入、开业登记和业务范围的限制、股东资格及高级管理人员职业能力与品性进行审查，对于符合一定标准的民间金融组织，原则上可颁发经营许可证，积极扶持，尽量为其发展提供一种宽松、规范、开放的制度环境。这样不仅有利于减少由权力所引发的监管层的寻租行为，而且也有利于地方中小民营金融机构的建立和发展。

2.建立交易活动监管制度

由于我国现有的民间金融具有隐蔽性、盲目性、非规范性等特点，必然存在不同的风险隐患，为防止给社会经济带来负面影响，就必须对民间金融交易活动进行监管。笔者认为，民间金融行业协会应充分发挥自律监管的作用，通过制定本行业规范统一的民间借贷标准合同，为民间金融交易双方提供统一的、操作性强的契约文书范本或凭证，明确双方的权利与义务，旨在减少交易风险；通过建立民间金融交易强制登记制度，鼓励民间金融主体信息公开，为民间借贷构筑一个合法的法制环境，保证了民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护了金融秩序和社会稳定。

3.建立市场退出机制

为了发挥金融市场优化金融资源配置的作用，我国在构建民间金融的市场准入制度同时也应建立完善的民间金融的市场退出机制，以避免其给经济发展造成不良的影响，就亟需建立一套相关的民间金融组织的破产制度。立法中可以在《企业破产法》的基础上增加专门的民间金融组织破产条款，如通过建立民间金融破产预警机制，为风险处置提供依据，对问题金融机构及早隔离，通过建立并购、撤销、破产的退市模式，并对其适用的原因和条件加以规定；通过引入存款保险制度，提高市场主体对民间金融机构的信心，加强对存款人的利益。

五、结语

综上所述，民间金融在支撑我国经济转型和经济增长方面发挥了正规金融所无法替代的作用，尤其在当前全球经济衰退时期，民间金融是助推我国经济结构调整和经济复苏的强力引擎笔者认为。因此，对于民间金融，笔者认为政府应根据其特点、作用及其潜在的问题，通过为其发展提供更好的法制和服务环境，便于形成民间金融与正规金融齐驱并进、和谐共存的多层次融资体系，有效防患金融风险；通过完善立法，赋予民间金融合法地位、加强法律监管、发展行业自律、设立保障制度等多项措施加以引导规范和管理，从而使民间金融朝着健康积极的方向稳步发展。

参考文献：

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篇(2)

［论文内容摘要］民间金融对农村经济的影响既有积极的一面，也有消极的方面。我国现有相关法律法规对农村民间金融监管还比较滞后，因此应当转变观念、承认民间金融积极作用的前提下，构建适合农村民间金融发展的监管体系，克服其消极影响，使其更好地为新农村建设服务。

农村民间金融是指由农村中的个体、家庭和微小企业等经济实体投资和经营，依靠民间信用，在官方监管之外的金融交易。主要形式有：民间借贷、合会、银背、私人钱庄、农村合作基金会等。近几年，中国农村民间金融呈现出：资金规模较大、分布地域广、发生率存在地区差异、利率浮动大的特点。农村民间金融虽然表现出极强的自生能力和可持续性，但相对于制度化的正规金融组织而言，我国农村民间金融组织一直没有合法地位，处于灰色地带。

一、我国农村民间金融成因分析

我国农村民间金融之所以能够广泛存在，表现出极强的生命力和持续性，主要有以下几方面原因。

1.新农村建设中，资金需求旺盛是民间融资发展的重要原因。伴随着新农村建设的全面展开，农民收入和消费水平的逐步提高，正规金融的信贷支持已远远不能满足农村经济发展和消费的增长。一方面，随着收入增加，农民倾向于把大量的资金用于建房、买车等炫耀性消费上，而不是投资生产。这种消费方式具有很强的负的外部效应，刺激其他农民效仿，结果造成私人赤字，对付这种赤字的手段不外乎：民间借贷、正规金融的信贷支持。另一方面，农村大型的农用机械及耐用消费品的购买更需要大量资金，尽管国家给予购买农机具予以财政补贴，但是并没有完全满足农民的投资需求，因而农民需要依赖民间借贷。

2.农民人均收入逐年增加，闲置资金较多，投资渠道狭窄，为民间融资提供了充足的资金来源。新农村建设过程中，农村地区的经济快速发展，农民个人收入显著提高，社会闲散资金也就随之增多，为民间金融提供了资金保证。由于银行存款利率较低，大量的民间资金便急于寻找出路。农村资本市场落后及投资信息体系不发达，相关的配套设施缺乏，农村没有证券营业部，农民无从获得股票、外汇市场的即时信息，再加上证券公司、保险公司、基金公司等金融机构对农村市场的开发不够重视，对其产品的宣传没有深入到农村市场。适合农民需要的金融理财产品的缺乏，造成农民投资渠道狭窄，为民间融资提供了充足的资金来源。

3.农村正规金融服务“三农”功能弱化。我国的农村金融体系由股份制商业银行、农业发展银行、农村信用社和邮政储蓄组成，而资本市场、信托等其他金融形式在农村几乎不存在。现有的金融机构越来越呈现出“脱农”的特征：（1）股份制商业银行从农村市场退出，农村金融服务功能弱化。（2）随着粮棉流通体制改革的深化，中国农业发展银行的政策性金融业务空间越来越窄，难以充分发挥政府金融支农的作用。（3）农村信用社体制改革，不少选择了商业银行、股份合作制模式，使得农村信用社改革越来越远离合作金融。（4）邮政储蓄只吸纳存款，不发放贷款，吸收的存款除少部分以支农贷款形式返回农村外，绝大部分流出农村。据统计，平均每年全国通过银行、邮政储蓄两条渠道从农村抽走的资金在6000亿元左右，平均每个县3亿元。

4.国家的宏观调控政策进一步紧缩了正规金融供给，客观上促进了民间融资的活跃。2004年以来，针对我国投资增长过快、粮食和能源原材料价格大幅度上涨等经济发展中的一些不稳定因素，中国人民银行为了平抑物价、遏制经济过热，采取了适度偏紧的货币政策，如调高了法定存款准备率和利率、减少了货币供给、收缩了银行信贷等，使得市场资金趋紧。造成农村中小企业生产周转资金缺口进一步扩大，转而寻求民间融资的现象，客观上促进了民间融资的活跃。

5.民间金融运作自身所呈现的独特优势。（1）民间金融信息成本、管理成本低。民间金融由于交易双方在地缘、人缘和血缘上的便利，因而能够低成本收集和处理借款人的信息，“软信息”的把握使得贷款人能够较好识别借款人的还款能力，及时了解贷款的风险程度，进而降低贷款的监督成本。（2）民间金融的门槛较低、程序少。银行贷款手续繁杂且收费较高，与农村中小企业和广大农户资金需求短、快、急的特点不相适应。而民间金融经营方式灵活，手续简单，一般情况下，既无需贷前调查，也无需贷后检查。（3）民间金融的担保机制灵活。民间借贷双方居住地域相近且接触较多，许多在正规金融市场上不能作为抵押和担保的可以用于民间借贷市场中，如房产、土地、设备等。同时，民间金融市场上存在一种社会担保机制，借贷双方在确立信用关系的同时，信誉担保会给借款人施加更有效的约束。

二、新农村建设中民间金融的绩效评价

民间金融在我国广大农村地区广泛存在，具有天然的生存优势，为农村经济的发展提供了强有力的资金支持。任何事物的存在都是一把“双刃剑”，民间金融对农村经济的影响既有积极的一面，也有消极的方面。

1.民间金融对农村社会、经济积极影响。（1）缓解农户的信贷约束，满足农户的消费需求。由于信息不对称、农户收入不确定性以及抵押品不足等原因，正规金融对农户贷款，尤其是消费性贷款普遍存在着“惜贷”行为，而农户往往需要预支未来进行消费，比如婚丧嫁娶、修缮房屋、看病买药等。特别是在欠发达的西部地区，农村金融不发达，农户的信贷约束在正规金融组织中得不到缓解。而民间金融在一定程度上填补了这一空白，缓解了农户的信贷约束。在经济相对发达的东部地区，正规金融虽然发挥了一定的作用，但农户的消费需求仍不能完全得到满足，信贷约束仍然存在。该地区活跃的民间金融组织，则为农户提供了更多的金融服务，使得农户受到的消费限制进一步降低。因此，无论正规金融发达与否，地区民间金融始终在放松农户信贷约束、克服其消费的资金限制方面，发挥了重要的作用。（2）有助于解决农村中小企业融资问题，促进其持续发展。农村金融资源短缺对农村中小企业发展的约束已是社会各界的共识。资金瓶颈一直是其发展的重要障碍。从我国金融机构涉农贷款比例偏低以及乡镇企业贷款余额占金融机构贷款余额的份额逐年减少的现状可以看出，我国农村中小企业很难获得银行的贷款支持。民间融资在一定程度上缓解了农村中小企业的这种压力，提供了一种较为灵活的融资渠道。国际金融公司对北京、成都、顺德和温州等六百多家私营企业的调查表明，对中小企业而言，民间金融市场是其外源融资的最大来源。（3）优化资源配置。金融体系对资源的有效配置有两个条件：一是资金的价格由市场自主形成，反映市场供求；二是金融机构能充分利用信息，对资金需求者进行甄别，通过交易对象的选择来控制风险，客观上起到优化资源配置的作用。农村民间金融的利率不受国家管制，由市场自主形成，比较真实地反映了资金的市场供求关系，而且能充分利用社区内的信息，对交易对象做出全面的判断和选择，回避风险的同时也就相对有效地配置了有限的金融资源。（4）推动农村金融市场形成多样化竞争格局。在农村金融市场中，由于民间金融机构的参与，其中的利益分配必将发生许多变化。这有利于增强农村金融市场的竞争气氛，形成多样化的竞争格局，尤其对打破我国农村金融市场中事实上的垄断局面更是具有直接意义。民间金融的存在和适度发展对农村正规金融施加压力，这种压力有助于农村正规金融挖掘内部潜力、提高金融服务质量，同时农村正规金融的这种回应行为也有助于民间金融把较高的名义利率降下来以便增强自身的市场竞争力，非正规金融和正规金融之间的这种良性互动关系对我国农村金融市场的发育是至关重要的。（5）为农民提供更多的就业机会，缓解就业压力。农村民间金融业通过直接和间接两种形式为农村社会提供了就业机会。其一，通过促进资本投入量的增加吸纳更多的就业人数；其二，农村民间金融领域直接吸纳了从业者。

2.民间金融对农村社会、经济的消极影响。（1）民间金融在一定程度上削弱金融宏观调控的力度。民间金融的运作导致一部分资金从正规金融机构体系中分流出来，造成资金的“体外循环”。如果过多的资金流入政府控制之外的民间金融市场，则意味着国家经济宏观调控能力的减弱，政策效果下降。例如，当经济过热，政府实行紧缩性货币政策时，处在政府货币政策作用之外的民间金融反而会利用正规金融力量减弱之机，加强信贷活动，以牟取更多利润，这将抵消货币政策的紧缩效果，使得经济难以“软着陆”。另外，民间金融活动的隐蔽性导致有关民间金融活动的税收无法收缴。按照国家规定，储户利息收入必须缴纳所得税，但在民间金融活动中，国家没有相应措施对其进行有效规范，减少了国家的税收收入。（2）民间金融在一定程度上会扰乱正常的金融秩序。当前我国农村民间金融的运作机制还不规范，内在风险较大，一旦释放出来，不仅造成金融秩序的混乱，而且可能导致社会的不安定。民间金融的发展容易导致信用危机，我国的国有商业银行有国家信用做保障，而民间金融组织不但没有国家信用作担保，甚至连基本的法律保证和法律规范都没有，因而潜在风险极大。此外，由于民间金融缺乏政府必要的监管和约束机制，加之一些民间金融组织具有投机性和非法集资等特点，与广大群众的利益攸关，一旦产生风险，很有可能引起社会震动。（3）民间金融的存款安全性得不到保障，经营风险大。处于农村地区的大部分民间金融机构，没有建立规范的内部控制制度，没有严格的财务管理及审计稽核制度，其筹资、征信、信用审核、授信、风险承担等能力低下，人员素质也不高。此外，民间金融机构大多不提取存款准备金和呆账准备金以抵御风险，经营风险极大。（4）一些民间金融组织依靠暴力手段维护民间信用体系的运转，有可能演变成为具有黑社会性质的经济组织。这种情况在东北地区比较严重。东北地区的民间金融不同于南方，南方的民间金融是建立在中小经济的需求之上的，颇具民营中小银行的雏形。东北则不同，民间金融更多的是同“地下经济”联系在一起，存在着严重的非法性，甚至牵涉到黑势力，潜伏着无法预计的危机。

三、新农村建设中民间金融的监管制度创新

目前，我国现有相关法律法规对农村民间金融监管还比较滞后，因此我们应当转变观念、承认民间金融积极作用的前提下，构建适合农村民间金融发展的监管体系，克服其消极影响，使其更好地为新农村建设服务。

1.健全相关的法律制度，规范管理农村民间金融组织。由于民间金融机构具有分散性和地方性的特征，使其风险大、可控性差。面临道德风险、寻租风险、流动性风险、内部人控制风险、经营风险以及退出风险等，为此，应加快建立健全与民间金融发展有关的法律法规。通过立法着重解决两个核心问题，一是明确国家对民间金融的宏观政策，通过国家法律形式对民间金融进行必要的界定，使民间金融有法可依；金融监管当局必须依照法律法规和条例监管农村民间金融组织的业务活动，规范农村金融秩序；农村民间金融组织也必须按照法律规范经营，以减少经营风险。二是明确民间金融管理的主体、职责和内容，对民间金融的用途、期限、利率做出指导性的规定。另外，还应加快农村保险和信用体系建设，包括农业保险制度、存款保险制度、信用担保体系等。

2.加快利率化市场改革，允许农村民间金融组织的利率与经营风险挂钩。以小额信贷为例，由于贷款主要用于农业生产，而农业易受自然条件、市场等多种因素影响，因此贷款风险较高，再加上每笔贷款数额虽小，但都需进行贷前审查贷后监管等，相应管理成本较高，这些都需要市场化的利率来弥补。然而，如果农村民间金融组织的合法化意味着将其纳入国家金融监管体系，那么目前的低利率管制和有限的利率浮动空间将无法补偿农村民间金融的高风险和高成本。因此，必须加快利率市场化改革，通过农村金融监管组织，对利率变动情况进行定期监测。在此基础上，合理确定利率，这是农村民间金融合法化的制度条件之一，也是金融资源按市场规律有效配置的基本标志。

3.探索适合农村民间金融发展的监管机制。加强农村民间金融监管是在农村金融市场运作中保证民间金融机构安全和提高资产质量的内在要求，也是农村经济发展的重要保证。为此，对农村民间金融的发展要做好以下两个方面的工作：一是建立农村民间金融风险预警机制。其作用是及时转移和化解民间金融组织出现的风险，防止危机的蔓延。设立由有关金融专家组成的危机评估机构，与监管责任部门配合，监测区域内外各种风险、危机对本区域内各金融机构的影响，进行追踪分析、预测，建立警报机制。二是建立有效的危机处理机制。危机处理机制最直接的作用就是在金融体系的某一部分出现严重问题时，对其采取有效措施处理，避免危机的蔓延。危机处理体系主要通过两种方式发挥作用：一类是救的，主要是针对经救助后有可能继续维持经营，并能逐步化解风险的金融企业，救助的方式主要有股东注资、新募股、债转股等自我救助方式以及收购、兼并、政府注资、央行再贷款等外部救助方式。另一类是处置性的主要针对危机严重恶化、救助成本极大、或虽经救助仍可能无法继续经营的金融企业，处置的方式主要是有条件破产，如兑付个人存款后行政关闭、兑付个人存款后托管、清理完债权债务后清盘破产等。

4.发展和完善正规金融，鼓励民间金融与非正规金融的连接，构筑一体化金融市场体系。现有农村民间金融存在的原因之一是由于我国正规金融的服务不到位所导致的。因而要大力发展和完善正规金融机构和服务，鼓励正规金融机构的金融服务创新，替代部分农村民间金融。另外，要充分利用正规金融机构的资金优势和民间金融的信息和履约机制的优势，将二者连接，构筑一体化农村金融体系，从而更好地为民营经济发展提供资金支持。

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篇(3)

论文摘要：民间金融问题既是一个现实的问题，也是一个理论问题；它往往既是金融创新的源泉，也是金融制度变迁的初始状态。改革开放几十年来，不论政府态度如何，民间金融活跃的现实是毋庸置疑的。但民间金融囿于自身的特点和弱点，在促进了国民经济发展的同时，也给社会经济运行带来一定的不稳定因素。因此。对我国民间金融运行特征及其影响分析，探讨其未来的规范发展路径具有重要的现实意义。

一、引言

长期以来，民间金融在我国被列为地下金融或灰色金融进行一味地整治，企图利用行政手段来解决民间金融问题。实践证明并不成功，出现了“整”而不倒，“治”而不顺的局面。根据央行调查统计司对民间融资的调查推算，我国目前的民间融资规模约为9500亿元，占GDP的6.96％左右，占本外币贷款的5.92％左右。如此大规模的资金在体制外循环，蕴含着很大的金融风险。在经济金融全球化的背景下，为维护我国正常金融秩序、防范和化解金融风险、维护金融安全，客观上要求对体制外循环的资金进行规范和整顿。但不容忽视的是我国的经济体制正处于由计划向市场的转型时期，在这一渐进的体制变迁过程中，整个社会的经济呈现出明显的二元特征。城乡经济和金融发展极不平衡；同时，多种所有制成分、多种经营形式、多种经营层次并存的情况在我国也将长期存在。为此，数量众多的中小企业和分布在广阔农村的农户，由于其自身的一些弱点决定了他们不可能完全通过正规金融部门获得庞大资金需求的满足，有相当一部分需要求助于民间金融。这是我国民间金融发展的原动力。这就意味着我国的民间金融将长期存在下去，是我国金融结构中不可或缺的一部分。

二、民间金融的内涵界定

到底何谓民间金融，理解角度不同，对其内涵的概念表述也不同。姜旭朝认为：“民间金融就是为民间经济融通资金的所有非公有制经济成分的资金运动。”这一界定主要是从资金服务对象角度考虑的。而美国经济学家吉利斯以是否纳入国家的金融监管体系为标准，把民间金融定义为：“未能纳入国家金融监管体系的非正规金融机构”。另外，还有学者从经营权角度对其进行界定，认为“民间金融是由民营金融机构提供的各种金融服务和与此相关的金融交易关系的总和”。可见，民间金融是一个综合性的概念，从不同角度分析，自然会得出不同的结论。但是，上述对民间金融概念的表述都是将制度作为一个外生变量，即假设制度不变。事实上，我国目前的经济体制带有明显的转型特征。在这一过程中分析民间金融，制度因素是不能不考虑的，因为制度的变迁对民间金融的产生和发展具有决定性的作用。因此，可以从制度经济学的视角对民间金融进行界定：民间金融是指经济体制变迁过程中，经济主体(自然人或法人)在正规金融体制以外，进行的合理的资金融通活动，它的产生属于需求诱致型的金融制度安排。

但需要注意的是，虽然民间金融和非正规金融有着很大的交叉，但却属于两个不尽相同的范畴。民间金融只是非正规金融的一种特殊形式，而非正规金融是正规金融体系之外的补充。相对于其他形式的非正规金融而言，民间金融带有更多的一般性，主要是金融管制的产物，是在主流金融体制之外而生的体制外金融形式。

三、我国民间金融的运行特征

近年来，我国的民间资本在农村经济、民营经济和社会发展进程中扮演着越来越重要的角色，对民营经济的资金需求起到了巨大的支持作用。总体来看，呈现出以下几个显著特征：

1　发展速度快，融资规模逐年扩大。近年来，随着市场经济主体的日益多元化和快速的发展，民间金融的融资规模逐年扩大。我国的民间金融主要发源地在农村，从1986年开始，农村的民间借贷规模己经超过了正规信贷规模，而且每年以19％的速度增长(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的统计数据认为，目前我国民间融资规模在1万亿元人民币以上，民间融资规模与正规途径融资规模之比平均达到28.07％。

2　活跃程度与民营经济发展程度以及区域金融生态发展有关。经济发达、金融生态环境较好的地区，民间借贷相对不太活跃，对正规金融的替代作用有限；商品活跃程度低、民营经济欠发达地区，民间借贷相对平稳，规模较小，利率低于全国平均水平，借贷行为集中在生活消费领域；而民营经济较为发达、商品集散的沿海地区和中部部分省份，资金流动性强，资金需求旺盛，民间借贷活跃，民间融资规模大，利率高，如湖南、山西等。

3　参与范嗣和参与主体更趋广泛化。从参与来看，民间金融融入了农业、制造业、采掘业、房地产、商贸餐饮业、养殖业等多种行业。从参与主体来看，民间金融的借贷主体扩大到城乡居民、个体私营业主和机关公务员等个人和群体。

4　形式多样化发展。除个人和企业间直接借贷、企业集资、私募基金、资金中介以及地下钱庄形式外，还有合会、小额贷款公司、商品寄卖行、典当行等机构大量参与民间借贷，但“向别的企业或者个人借”和“职工集体融资”是民间融资的主要方式，占民间借贷的绝对比重。

5　缺乏约束，潜藏着较大的风险。民间金融活动主要包括微观风险、中观风险和宏观风险三个层次。微观风险指的是民间金融活动给交易各方带来的风险；中观风险多出现在以“一对多”为主要特征的集中型民间金融活动中，通常会对一个地区的金融和社会稳定带来负面冲击；宏观风险则是民间金融活动的加总对整个宏观经济运行产生的潜在影响。由于民间金融活动缺乏应有的风险约束机制，不需要外力的干预即可实现契约的完全履行，但在中观风险和宏观风险的防范与控制方面往往超出了民间金融活动参与主体的能力掌控范围，易产生较强的负外部性。

四、规范发展民间金融的必要性分析

(一)民间金融缺乏监管可能产生的负面影响

1　影响国家宏观调控的效果，不利于国家产业政策的实施。由于受民间金融的自发性、盲目性、逐利性以及民间融资主体生产经营和管理素质所限，大部分资金流向进入门坎低、短期内能看到收益的行业。这类行业的相当一部分是当前的需求热点，以高耗能、高污染和技术水平低的行业和项目为主。这样，民间金融不仅助长了热点行业过热，同时也形成更多的低水平重复建设的生产过剩，影响总供求的平衡和国家宏观调控目标的实现。

2　对正规金融机构的业务造成冲击。民间金融缺乏制度保障，存在制度风险；民间金融资金规模普遍较小，抵御市场风险的能力差；加之民间金融存在的组织结构不健全、管理落后等问题，导致民间金融具有较大风险性。由于民间借贷活动的频繁发生，个别人尝到了甜头，在利益的驱动下，便开始非法吸收存款、高利率发放贷款，办起了非法“地下钱庄”，扰乱了金融秩序。

3　引致矛盾和纠纷，影响经济和社会稳定。民间借贷通常是在借贷双方都认可的利益条件下，通过口头约定或简单履约的情况下进行交易的，手续简便，很不规范，缺少必要的抵押担保制约和法律程序，整个交易极具风险，从而容易引发债权、债务纠纷。也正是由于民间金融机构的“地下性”，有时甚至会被非法的经济活动和经济组织所利用，可能导致区域性金融风险，扰乱了正常的社会经济秩序。

(二)规范发展民间金融的积极作用

1　有利于为巨大的民间资本寻找出路。我国民间资本存量的绝对值是巨大的，已成为继国有资本、跨国资本之后的第三支力量。由于正规的投资渠道匮乏和理财知识所限，大量的民间资本游离于正规金融体系之外，民间资本或者闲置或者低效运转，缺少合理出路。让这些资金找到合适的投资渠道，既满足了民间资本的逐利需求，又对国家经济发展有益。

2　有利于解决中小企业融资难的问题。改革开放以来，中小企业发展非常迅速，成为我国经济发展的一支生力军，但目前我国的金融机构信贷门槛过高。而且贷款手续复杂、耗时长、成本高，且对借款人资格审查、担保人经济状况都有严格的界定标准，中小企业由于自身的规模小、资质差等因素使得其获得贷款的成本较高、几率较低，中小企业所得到的银行信贷还不到贷款总额的30％。

3　有利于国家宏观调控政策的实施。由于民间融资松散性、盲目性、不规范性以及随意性，民间融资不可能完全适应国家产业政策的要求，对国家宏观经济运行及其调控造成冲击，在一定程度上将阻碍国家宏观调控政策的有效实施。民间融资会造成大量资金体外循环，不利于经济结构调整，影响国家利率政策实施，截流信贷资金来源等。还可能扰乱正常的金融秩序，甚至酿成相当大的金融风险，妨碍中央银行现金管理，造成金融风险防范与监管的盲区。规范化发展民间金融则可促使政府监管民间资本的流向，从而与国家的宏观调控政策保持一致。

五、规范化发展民间金融的建议

必须认识到，民间金融不是一种可有可无的制度安排，而是与正规金融并行的重要制度安排。但是，为了克服民间金融所存在的先天弊端，有必要对民间金融加以扶持和引导，形成较为完善的民间金融服务体系。

1　改变政府角色定位。我国经济发展带有明显的政府主导型特征，如果没有政府的首肯和政府角色定位的转变，民间金融的规范化发展是没有保障的。在对待民间金融问题上，政府一方面应提供宽松的政策环境，允许其以多种利率水平、多种投融资渠道自由存在，而不是一味地打压和简单地取缔；另一方面应在民间金融合法化后，将其角色定位于为民间金融规范化发展提供服务，在法律框架内放任民间金融的发展，减少不正当干预。

2　制定和完善相关法律法规，确立民间金融的合法身份。如小额贷款公司的经营管理与《贷款通则》、《担保法》、《商业银行法》等相关法规有一定冲突，而监管部门尚未确定相关制度。因此，在发展民间金融的同时，要严把市场准人关，维护市场主体的质量，建立健全市场退出机制。按照法律规定和市场原则实行破产，以保证中小金融机构健康高效地运行。同时应加快制定、完善和落实《放贷人条例》、《民间融资法》、《合同法》等法规体系，使合法的民间金融机构走上法制化轨道。

3　实施差别化监管政策，建立健全外部监管。民间金融的规范发展，需要强有力的外部金融监管作依托，否则可能产生制度变迁中的更大风险。在建立民间金融监管制度的基础上，制定具有操作性的差别化监管机制和模式，矫正民间金融发展中存在的经营管理和信用不规范等突出问题。同时还应建立跟踪监测体系，防范民间借贷风险。

4　促进民间金融与正规金融之间的有效合作和适度竞争。民间金融和正规金融可以发挥各自的比较优势开展合作，如可以利用民间金融部门的信息优势降低正规金融部门的信息搜寻成本；利用正规金融机构的资金优势弥补民间金融机构资金不足的缺陷，提高整个市场的金融交易水平。另外，两者可以利用各自的优势在一个好的金融秩序下进行公平有序地竞争，享有公平竞争的机会，满足不同层次的金融需求。

5　推进利率市场化改革，规范民间金融行为。所谓利率市场化。是指利率由交易主体根据资金的数量结构、期限结构和风险结构自主决定。要积极地推进利率市场化改革进程，逐步取消利率的行政管糊，尽快形成以市场供求为导向的利率形成机制，充分发挥利率在民间融资中的作用。利率市场化不仅有利于优化资源配置，提高银行资金运作效率，而且有利于民间金融活动由隐蔽性向透明性转变，减少民间金融的监管成本，降低其活动风险。

篇(4)

20世纪50年代以来，伴随着全球经济高速发展引发了资源的迅速耗竭，环境污染日益恶化。特别是进入80年代，环境问题由地区性问题上升为全球性问题，“绿色革命”逐步深入到社会的各个领域。一些人声称“会计与环境破坏有重大牵连”，“没有任何一家公司赚取过可持续的利润”。仍然墨守成规地将哲学问题（如何持续发展、代际公平和环境保护等）和专门探究如何核算这些问题的世俗商业严格分离开来，这将是相当不合时宜的。现今，对会计责任的要求已经超出了人际和契约关系的范围，拓展到了社会关系的层面。既然财务会计是反映和监督这些关系的基石，那么它必然在中间充当一定的角色（Daniel B. Thornton， 1993）。

一、文献回顾

从上世纪70年代中期至今，环境会计的探索经历了30多年的起起伏伏（Parker， 1986）。从公司自愿披露到第三方组织强制报告；从年报附录到各种形式的独立报表；从财务报告到非财务报告，其内容似乎变得无所不包（Gray， Kouky & Lavers， 1995），却始终面临一种尴尬局面：实务界的尝试并未基于传统会计的许多重要确定性特征（Gray， 2000）；理论界的研究也没能形成一条前后连贯的逻辑脉络（Ullmann， 1985）。

正如Gray等人后来反复重申的，传统会计确认对象所应包含的四个相关特征：会计实体（accounting entity）、经济事项（economic events）、货币计量（financial terms）和服务决策使用者（users），在涉及环境会计问题的时候，至少从三方面表现出了相当的偏差：一是环境会计关注的是来自于社会和环境的事项，而非单纯的经济事项；二是环境会计广泛采用的是非标准意义上的财务语言；三是证券市场投资者以外的信息使用者成为环境会计报表的主要服务对象。

因此，理论界在处理环境会计与传统会计的关系和界定环境会计的口径时，基本上形成了两条思路：一是在相同的假设和概念框架下，将环境会计作为传统会计的补充，希望借此与现有许多主流会计研究相融合，坚持将证券市场投资者作为环境信息的主要使用者，而对其社会效应有所限制（Gray et al.， 1987; Mathews， 1984， 1993）。二是将社会和环境会计报告作为企业与社会之间信息交流的主要形式（Preston， 1975，1981，1983）。但它所涉及的宽泛内容和多样化的披露方式，往往被传统会计认为是模糊不清和缺乏可靠性的（Puxty， 1986，1991）。

依照这样的脉络，长期以来被认为缺乏实质性和系统性结论的研究（Mathews， 1987，1993; Mintzberg， 1983）至少能粗略归纳于两类理论框架之下：研究范围相对集中的决策有用观和关注对象更为广泛的政治经济学角度的探索。

决策有用观认为，最终检验环境会计报告信息有用性的方法是关注它对投资者决策的影响（Dierkes & Antal， 1985），这构成了现在主要的研究思路（Gray et al.， 1995）。Belkaoui（1984）等人采用排序性问卷调查的方式对传统会计报表使用者反馈的各类信息重要性进行了研究，认为环境会计的披露具有“适中的”重要性。同时，对环境信息影响股票价格行为的研究也存在相当丰富的成果（Aupperle， 1984; Belkaoui， 1980; Bowman， 1973），但却没能形成一致的结论。

另外，Gray et al.（1995）开创了政治经济学的理论分析框架，形成了股东理论（Stakeholder Theory）和合法性理论（Legitimacy Theory）两条分支。他认为，政治经济学作为一门研究各种利益、目标操纵者和特殊交换机制相互作用的学科（Zald， 1970， p.233），其视野不仅专注于市场交易的信息行为，更重要的是用来分析各种非市场契约模式下的交易表现。它便于阐明多元化利益集团间关系的调和（mediation）、修正（modification）和转变（transformation），为股东理论和合法性理论对环境会计的解释提供了分析基础。

股东理论将股东置于环境会计报告的主导地位，认为管理层如果希望寻求持续的成功就必须迎合和满足股东们的需要（Ullmann，1985; Roberts， R.W.， 1992）。股东的控制力越强，企业因股东意向而做出的调整就越多，从而也就决定了环境会计的披露内容和程度。从这种意义上来说，环境会计可以被看作是股东和公司之间讨价还价的对话形式（Roberts， R.W.， 1992）。

合法性理论则有所不同，该理论认为在公司政策制定中，管理层有两方面需要考虑：一是基本的环境测量；二是环境披露政策。虽然两者目标是一致的，都是为了寻求公司活动的合法化（Gray et al， 1995），但口径可能不同。因此就产生了合法性理论的前提，当公众感知的企业价值与事实上的企业价值存在差异的时候，管理层将采取更加积极的方式改变和引导公众，最终使二者达成统一。

Lindblom根据被感知的企业价值同实际中企业价值的差异类型，总结了四条管理层寻求合法性的策略：一是当价值差异源于公司实际表现不佳时，企业将试图教育和告知相关公众引起价值差异的企业行为实质上的变化；二是当价值差异源于公众对企业行为的误解时，企业只需要设法改变相关公众对企业行为的认知度，而无需调整自身行为；三是企业同样存在操纵公众认知的动力，借此转移关注重点，掩盖不利影响；四是当企业认为相关公众对于企业应当承担的责任抱有不切实际或不正确的期望时，它们将倾向于纠正这种预期。

综上我们不难发现，环境会计自身的特殊性导致了其研究总体上形成了口径宽窄两条脉络，发展出决策有用和政治经济研究两套体系，这是从纵向角度的讨论。横向来看，问题却不外乎从传统的股东财富最大化的探讨内延至管理层财富最大化，外延至社会财富最大化两个方向。

自始至终，决策有用观都没有放弃对传统会计对象的坚持，使理论建立在狭义的股东财富最大化模型（stockholders' welfare maximization， SWM）之上。而合法性理论显然与管理层财富最大化模型（management welfare maximization， MWM）具有相同的出发点。Findlay和Whitemore将其前提表述为管理层会在符合完全披露的法律规定范围内，通过操纵或回避措施来体现对自身最为有利的公司业绩。除此之外，在环境会计实务中已经广泛采用的社会财富最大化模型则不同于以往的小范围、确定性模型，它引入了长期以来沉默的社会账户（silent social accounts）的概念，强调企业并不存在于真空之中，相反，它们是组成和支撑社会运行的一部分（Jaggi & Zhao， 1996）。Ramanathan（1976）将这种更大范围内相互依存的关系解释为组织和社会以及更广泛的利益相关者之间存在的社会契约（social contract）。企业以社会财富最大化的方式运行，并从中获得与社会有关的合法化地位。社会契约可以被假定是隐含的，而各种社会法律可能使特定契约更加清楚明确。通过这些隐含的和明确的法律，社会为组织规定了会计责任的规则，也拓展了企业股东的范围。国家、政府和游说组织在这些法律的制定和游戏规则的说明中起到了至关重要的作用。甚至，随着Bruyn提出的社会投资（social investment）理论被认可，包括自然环境本身和下一代利益在内的，更为宽泛的利益群体（wider community）也被统一进来。其中发挥衔接作用的社会投资者相信社会和经济价值的最大化能够同时实现。

股东理论正是在这方面做出了有益的尝试。由于认识到各种股东群体在公司环境会计的决策中发挥的主导作用，股东理论从某种意义上可以归结于社会财富最大化模型的范畴，但无法回避的是，其研究对象仍然存在局限性，导致了它只能作为社会财富最大化模型中的一部分。更重要的是，它在讨论中忽略了不同层次利益相关者对于环境会计要求的差异，同时缺乏对于绿色进程的分阶段探讨。因此，接下来笔者将在社会财富最大化模型的框架之下，从环境会计的目标讨论入手，强调对于环境会计目标的本质及层次性、阶段性认识，进而引出经济后果学说在环境会计领域中的运用。

二、环境会计目标的重新认识

一般意义上的会计目标（accounting objective）是指会计系统运行的出发点和归宿，表现为预期应当达到的目的，它决定于会计的本质及其所面临的客观环境。对环境会计目标的理论基础最直观的理解无外乎一个将可持续性理论和会计理论相结合的过程。这种结合不仅仅是外在形式的吻合，更重要的是内在逻辑的贯通；不仅仅包括范围的选择，更取决于层次的对应；不仅仅是一个空间上的问题，同时也是一个时间上的范畴。

可持续性概念源于森林工程学，之后在其他领域也得到了广泛的应用。一般认为，可持续性是指社会不能使用超过自然环境可能产生的自然资源（Gray， 1996:61; Bebbington， 1997）。可持续性发展被定义为既满足当代人的需要，又不牺牲下一代人满足自身需要的能力的发展。该理论包含一个前提，即世界上贫穷的下一代人的基本需要应予以优先考虑（Welford & Couldson，1993），同时需顾及技术水平和社会组织对于满足当代人和下一代人需求的环境能力的限制作用。由于对该前提的认可程度不同，可持续性理论可以进一步划分为两个主要层次――强可持续性和弱可持续性。弱可持续性是指某一群体只要能够补偿人类的损失（技能、知识、技术）和人造资本（建筑、机器、设备），就可以耗尽自然资源和使自然环境退化。从这一点看，自然资本和人造资本受到了平等对待。如果人造资本可以被替代，企业就能够使非再生资源的连续使用合理化，因此，弱可持续性会更利于企业个体。然而，这种自然资源和人造资源相互替代的可能性存在相当大的不确定因素。这种不确定性不单表现在技术水平方面，也表现在技术本身，例如对许多分裂反应堆的非经济特性的争论从来没有停止（Common， 1995:45-46）。因此，基于非替代性、不可逆转性、公平性和差异性，强可持续性强调的非再生自然资源的保护理应得到足够的关注（Beder，1996：159-60）。但是，无论上述两种观点中的哪一种成为环境会计的理论指导，可持续发展的最终目标是不会变的，都是为了构建和发展一个能以无数代人存在的方式运行的可持续社会（Meadows，1992：250）。

由此，环境会计的核心目标可以表述为计量、公开和报告利益关系人由可持续发展向可持续社会的转变。根据可持续发展世界企业委员会（WBCSD）的观点，可持续发展包括对经济财富、环境质量和社会公平的积极追求（Elkington，1999：18）。因此，企业需要从社会、经济和生态"底线"的角度解释这一程序。正如艾金顿所言，寻求可持续发展的公司不仅仅要注重单一的财务底线，而且还要为实现三维底线而努力（Elkington，1999）。

然而，无法回避的是，可持续发展融入政府观念的过程是缓慢的，其融入公司领导阶层的进程更是常常被忽略。尽管鼓励组织注意“三维底线”――社会影响、经济影响和环境影响（Elkington，1998；1999：18）――但财务底线仍然左右着企业的思维，而且当今仍然是企业行动的主要动力（Ditz等，1995：6）。这迫使人们开始寻找对于众多企业来说现阶段更为可行的操作目标。与可持续发展的概念不同，经济――生态效益已被公司高层管理人员认定为可以采纳的一个适当的目标（见OECD，1998b；Schmidheiny，1992）。可持续发展企业委员会（BCSD）将经济――生态效益的实现定义为企业能够提供具有价值竞争优势的商品和服务，这些商品和服务能够满足人类需求，保证生活质量，同时，又能通过生命周期逐步将生态影响和资源密集至少减少到估计的地球承载能力水平。显然，暂且忽略社会维度因素、注重经济――生态效益的选择更集中于对相对易于计量的直接影响因素的考察。这种取舍并不是否定可持续发展的目标，相反，经济――生态效益型信息的计量可视为公司计量和向强可持续发展的基础。这种忽略了公司社会业绩、显得不如可持续发展定义广泛的经济――生态效益目标恰恰代表了实现“强可持续发展”的第一个实际步骤。

与此同时，经济－生态效益目标也并未打乱环境会计目标基本的宏微观层次需求，相反，它有助于简化并澄清反映经济信息的会计活动同可持续发展综合目标之间的内在逻辑关系。可以用一条逻辑链来综合描述原先三维角度和宏微观层次下环境会计在可持续发展中发挥的贯穿作用：人类社会的可持续发展->经济、社会、人口、资源的协调发展->其基础在于自然资源的开发与利用程度->资源的合理开发与利用并服务于人类->需要良好的生态循环为基础->良好的经济循环是生态循环的保证->经济循环的主要环节是投资、生成、使用、耗费、收回、补偿、分配->各环节之间既有经济上的联系又有逻辑上的联系->经济循环的目标是实现良好的经济效益和生态效益->需要完整的会计核算和管理体系作为其基础与保证。现在，当引入经济－生态效益目标对这一逻辑进行重新梳理的时候，它无非重点突出的从中提炼出了生态循环和经济循环两个部分，促进了生态循环自身、经济循环自身及生态和经济循环之间的三套逻辑关联。同时，它也与上文提到的在社会会计宏观领域探讨环境会计作用问题形成了良好的呼应，提供了一个平滑和深入的接口。1983年世界银行积极鼓励修订现行的会计体系，增加环境项目，建立与联合国国民会计体系相配套的环境辅助账户。1989年我国政府修订《中国21世纪议程――中国21世纪人口、环境与发展白皮书》，力图将环境因素纳入会计核算体系，以使国民经济核算指标能够真实地反映国民经济的增长速度。从这一前期的环境会计的发展进程来看，有关于生态和经济的二维计量正是现阶段社会经济会计和社会指标会计重点和迫切考虑的内容。

此外，在经济――生态效益现行目标引入的过程中，还有必要进一步明确目标内部，经济效益同生态效益二者之间的关系。这涉及到可持续发展和可持续增长概念的澄清。将可持续发展视同可持续增长纯粹是近期出现的一种现象（Sachs，1992）。事实上，如果一家公司被视为一个社会系统，它的生存也是经济业绩的结果。可持续发展迫使环境组织、企业和政府承认环境因素可能对经济业绩产生长期的不利影响，且在过去没有得到足够的重视。但是，“发展”要比“增长”具有更多的含义，因为“发展”明确社会角色但并不排除经济生产力的“持续下降”（Maunders和Burritt，1991：9）。因此，如果忽略可持续发展的社会效益，以经济――生态效益为理论基础的环境会计目标实际上暗含并认可了企业的经济效益同生态效益“此消彼长”的假设。也就是说，除非企业能够按照经济――生态效益的强可持续改进，设法实现公司和政府机构共同推崇的“无悔策略”而达成“双赢”（Wally & Whitehead， 1994），否则，在经济和生态的多方利益关系人中，必有一方将做出让步。

三、环境会计的经济后果

“经济后果”就是一门讨论利益各方进退的学说，兴起于上世纪70年代。它关注的是会计报告对企业、政府、工会、投资者和债权人等利益相关者决策行为的影响。这些个人或团体行为的后果被认为可能影响其他团体的利益，因此，该学说认为，会计准则制定者在决定会计问题时应将其宣称的不利后果考虑在内。

回顾经济后果学说和环境会计研究的起点，似乎二者在时间上存在着惊人的巧合。60年代以前，会计争论在金融出版物中极少涉及，而且人们普遍认为在企业的经营管理中，会计即使不是一个规定固定的参量，也是一个常量。70年代的10年显然是美国社会坚持制度应对其造成的社会、环境和经济后果负责的10年，会计准则制定活动的利益相关方同样深知这一明确的公众倾向（Stephen，1978）。可以认为，正是这样的契机加速了包括游说组织、环境保护机构等众多环境信息关注者对环境会计制度规范的参与程度。从另外一方面来看，同样可以认为是环境会计准则制定和披露中存在的巨大空间和不确定性，以及所涉及的利益冲突日趋激烈，吸引了原本潜在的攫取利益者。这些外部团体纷纷通过诉诸那些超越传统会计计量和公允披露问题的标准来干预准则的制定过程。他们对经济后果的关心远远超过了对环境会计公告的关注。

因此，当经济后果学说深入到环境会计领域的时候，二者的相互作用将不可避免。关于会计政策制定的中性效果假设只能成为人们一种理想的期望，环境会计最积极的应对方式在于：在可操作性目标的指导下，实现可接受范围内的利益的权衡。从这种意义上来讲，环境会计的经济后果不仅表现为准则制定过程中的动态权衡过程，也包括不完善的环境信息披露所表现出来的静态结果，以及这些中期尝试所引发的新一轮经济后果循环。

石油天然气作为重要的不可再生资源，成为环境因素的代表被首先正式引入会计准则。该准则的制定过程引发了利益各方特别的关注，其会计核算方法的争议也受到了经济后果学说的广泛影响。从上世纪60年代开始的20余年间，争论的焦点一直集中在石油天然气行业勘探成本核算方法的选择上。完全成本法（full-cost method）和成功成本法（successful-efforts method）各有胜负，却都未能取得一致的意见。其中，完全成本法认为应该将所有发现储备所耗用的成本（除某些例外情况）资本化，这包括不成功的钻探成本，即在生产经营中所有成功勘探的产油井成本中应包括那些干井的成本。而成功成本法则有所不同，它认为很难将干井也认为是一项资产，因此，只需将成功勘探的产油井所耗用的成本资本化，而将干井成本费用化。显然，这两种方法下记录的石油和天然气成本存在着很大的差异，以往这方面涉及经济后果的讨论侧重于对那些独立勘探的小型石油天然气公司的担忧。它们联合起来运用其相当大的政治影响力，成功说服了会计原则委员会延期考虑这一敏感问题。

然而，作为环境会计的一种尝试，准则的制定中实际上存在另外的绿色相关人。尽管它们的影响力还不足以强大到与石油天然气公司中各大利益集团相抗衡来完全左右准则制定结果的程度，但它们的存在至少代表了经济后果中另外一种不同的声音。从大的范围来看，核算方法的选择代表了绿色相关人对于石油天然气行业与其他诸如清洁替代能源行业的支持力度的倾向，这些源于它们对代际利益的关注。不仅如此，这种倾向也将在行业内外传导一种包括资金和技术形式在内的、正的或负的激励。成功成本法往往产生比完全成本法更少的报告净收益，如果行业普遍采用成功成本法，可以认为是一种对于新能源的政策支持，表达了一种迫切补偿生态循环的态度。在行业内部也同样如此，尤其是对那些积极从事勘探的小公司，较低的报告净收益使其难以筹集资本，从而促使资金流向那些整体环境意识相对较强、环保措施相对完善的大公司。因此，如果绿色相关人掌握了足够的影响力，对于环境信息核算方法的选择，从某种程度上而言，将能够决定一个行业及其内部力量的竞争地位和前景。

除此以外，环境会计的经济后果还表现在现行实务界自愿或自发贯彻环境会计目标，披露环境信息的执行情况中。尽管环境信息的披露还存在多方探讨之处，但在尚未形成统一规范之前，实务界就已经开始依照自身的需求判断，在规范之余进行了多种形式的尝试。下表列示了Gray根据利益关系人同企业联系的紧密程度粗略划分后进行的综合和归纳。其别值得一提的是，在内部人员向外部人员提供的环境披露中包括了可持续性发展报告，而将区别道德投资者的任务交由披露和需要相关信息的外部人自行交流来决定。这些都表明，现阶段企业更多的是将环境信息的取舍作为一门处理道德和利益关系的艺术。管理层做出的任何一个关于环境信息披露与否的决定，都将表现出它对相关需求和可能后果充分研究后的倾向，最终的做法将被认为是利大于弊的。

实际上，类似于上文表中实务界的各种尝试，无论是否直接参与到财务准则委员会扩大了与利益相关第三方的沟通方式（主要包括广泛分发征求意见稿、举行专题讨论会和公众听证会等）中来，最终都将纳入日后准则制定者的考虑范围。可以形象地将环境披露理解为一个包含诸如信息内容、组织形式、信息冗余度、信息置信度、披露者的解释、披露媒介以及披露时机等内容的多维向量（吴水澎等，2002），其取值及范围将参照过去的向量及财务会计框架的约束而定。

美国财务会计准则委员会于1984年了其著名的“信息光谱图”。该图谱将现有的和未来可能涉及到的财务会计内容归纳为5个披露层次。范围从小至大依次为：一是财务报表、确认和计量以及概念公告涉及的范围，包括财务状况表、收益和综合收益表、现今流量表和业主投资和分配表等；二是财务报表附注（和尾注），包括会计政策、或有事项、存货方法、发行在外股份数、备选计量（以历史成本为基础之项目的市场价值）等内容；三是补充信息，包括物价变动披露（财务会计准则委员会第33号公告之修正）等；四是财务报告的其他方法，包括管理当局讨论与分析、致股东信件等；五是其他信息，包括根据证券交易委员会格式10－K（证券交易委员会规则S－K）要求进行的竞争及未交付之订货的讨论、分析师报告、经济统计和关于公司的新论文等内容。综合来看，前两部分构成了基本的会计报告，增加第三部分后形成了被现行财务会计准则委员会准则直接影响的领域，纳入第四层次的内容后正是概念公告1中所指的财务报告的范围，而包含其他信息的报表满足了社会财富最大化模型的需要，涵盖了投资者、债权人和“相关决策者”在内的所有利益相关人所需要的有用信息。

篇(5)

一般说来，我们是在两种意义上使用法律解释这一概念的，其一是指一种方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺；其二是指一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。

作为一种方法或操作技艺的法律解释建立在一种假定的、但常常是作为经典的法官与法律文本之间的关系模式之上，它假定法官处于这样一种关系之中：存在一个权威的规范性文本（即我们常常不加界定地称之为“法律”的东西），出现一个与该规范性文本不相符合但有可能与之发生联系的事实（即我们通常所谓的“案件”），法官的作用正是通过司法判决将法律文本的规范要求强加于所发生的事实之上，从而创造新的事实使原来的事实符合法律规范的要求（这就是我们通常所谓的“法律后果”）。

这种关系模式的理想型就是法律乃是一个覆盖整个社会生活且没有空隙（gapless）的严密体系，而法官则象一个自动售货机一样将法律条文适用于所发生的案件中。但是由于法律条文的稳定性与社会生活的流变性之间的矛盾，使得规范性文本与社会生活之间存在有空隙，这时法官采用一种特殊的方法和技艺，即法律解释，来弥合这种空隙。无论是寻找原意还是“熨平褶皱”（丹宁，1985：6－11）、无论是语义规则还是金质规则（Harris，1980：124）、无论是采用演绎的方法（Sinlair，1971）还是采用归纳的方法（Dewey，1924）、无论是出于“目的理由”还是出于“正确理由”（Summers，1978）还是其他种种解释方法（梁慧星，1995；郭华成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的关系模式之上。

本体论意义上的法律解释是以哲学阐释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔，1992），语言的意义只有在使用中才能加以把握（维特根斯坦，1996）。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性（Landers，1990），对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出挑战，实现了法学理论中的“阐释学转向”（Warnke，1992：ch.4）。尽管本体论意义上的法律解释对“法律文本”之独立性和客观性提出了质疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并没有因此方法论意义上的法律解释所依赖的上述关系模式，而实际上是强化了这种关系模式，它使得法律解释的方法和技艺从一些法律规范没有具体规定的案件扩展到所有的一般案件，使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众（Balkin，1993）。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中时，实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。

本文通过对10名中国法官的访谈，考察了他们在法律解释过程中所受到的种种约束因素。正是这些来自现实世界活生生的经验使得我们看到来自西方法律实践之上的上述法律解释理论在运用到中国法官的法律解释实践中时发生了扭曲，从而使我们得以划定法律解释理论的限度及其适用范围。由此法律解释不再是一个对法律文本的理解问题，而是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择，是对这种权力争夺的合法化。这一特定的法官群体所受到的法律教育和司法场域的双重结构化，使他们处在追求真理和追逐权力的张力之下。正是这种张力使我们认识到方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释是发生在两个邻接的话语空间里的不同的话语形态，它们遵循的是不同的逻辑或散布机制。正是在这两种不同话语形态的之间的相互利用与相互排斥中，使我们发现法律知识是如何服务于权力关系并掩盖权力关系的，同时法律知识又是如何在维护在身的自主性的过程中反抗权力关系的。

二、有关材料与方法的说明

本文所需材料的来源于在北京大学法律系读在职法学硕士的法官，他们的基本情况如下：

法官

性别

年龄

入院时间

入院学历

法院审级／年限

法庭类别

职务年限

C

男

28

90.7

法律本科

基层/91-92高级/92-96

民庭/刑庭

经济庭书记员/90-95助审员/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基层/90-94高级/94

经济庭

经济庭书记员

Z

男

88.7

法律本科

基层

民庭

书记员88-91审判员/副庭长91-

L2

男

87.9

法律本科

基层/89-90中级/88-89高级/87-93

刑庭经济庭刑庭

助审员书记员书记员

Y1

女

31

87.7

法律本科

基层/87-88中级/87-93

经济庭

经济庭书记员

Y2

男

31

88.9

法律本科

中级

刑庭

刑庭书记员88-90助审员91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基层

民庭/经济庭

民庭/经济庭书记员

Q2

男

88.9

法律本科

基层/高级

经济庭

书记员/助审员

从这些情况来看，我们所调查的这8名法官是一个特殊的法官群体，他们受过正规的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前参见工作的，自然受到了80年代整个社会环境和文化思潮的影响；他们分布在最基本的业务庭室工作，直接参与案件的审理，而且大多数法官在不同级别的法院工作过，需要说明的是他们在基层法院工作都是在下去接受锻炼；他们在法院里大都作书记员，在法院里的业务群体中属于边缘群体；他们都在北京大学接受法律“再教育”，而且都要回到原单位工作。

对于我们的调查而言，这样一个特殊的法官群体足以代表一个独立的群体，这样一个群体为我们提供了透视中国法官之法律解释的一个特殊视角。而且有必要指出的是，他们所具备的素质、他们处于边缘地位对周围环境的敏感、他们重新回到学院后对法院工作的反思都有助于我们的调查触及到法律解释中的一些核心问题，也就是中国法官在作法律解释时所受的种种影响，甚至是一些偶然性的影响。这一“样本”在人数上虽然略有不足，但我们所采用调查方法或许可以弥补这一不足。

我们所采用的调查方法主要是访谈，严格说来，这是一种人类学的方法而不是通常所谓的社会学的方法（如统计、问卷），之所以采用这样的方法不仅仅出于一种便利的考虑，更主要的是我们坚持阐释社会学的观点，主张社会行动是赋予主观意义的行动，而访谈的方法有助于使我们进入行动者的意义世界之中。当然，我们并不是说他们所提供的材料就是法院中法律解释的真实状况，尽管他们在学院里面对我们这些作为同学的访谈者为了写学术论文的所作的访谈，可能更没有掩饰地吐露他们的真实想法。或者说，所谓中国法官“客观的”法律解释状况并不是我们所关注的，更不用说所谓的“客观”在事实上也是理论建构的。因此，这一法官群体主观上认为存在的状况在一定程度上足以给我们提供理论分析的经验素材。

三、影响法律解释的几种重要因素

（一）、学院派与非学院派之间──调解与判决之间

我们调查的对象在进法院之前都受过法律教育或大学教育，因此他们进法院之后明显地感到法院里学院派与非学院派之间的区别。他们所谓的学院派是指受过正规的法律教育，尤其是大学法律本科教育的法官群体，而所谓的非学院派是指法院里的部队转业干部、其他行政机关调入的干部以及从其他渠道进入的人员。这些人可能具有非法律的本科文凭或通过电大、函大、业大（法院系统内办的法律培训）获得法律专科文凭，但在我们调查的法官群体看来，后者仍然属于非学院派，因为他们所受的法律教育本身就很简单，他们的讲课老师有时也没有受过正规的法律教育，而且他们的文化基础一般教差，在短期的培训中不可能系统地掌握法律的精髓，更主要的是他们都在社会上、单位里呆了好多年，已形成了自己的世界观，无法再培养其法律的世界观。因此他们认为是否受过正规的法律本科教育有着截然不同的区别，正规的法律本科教育不光系统地传授了法律知识，更主要的是培养了法律感和公平感，“有时解决一些法律规定不明确的案件主要靠平时培养起来的法律感和公平感”。（法官Q2）

在我们调查的法官中，虽然都承认有学院派与非学院派的区别，但他们对这种区别却有不同的看法。来自省高级人民法院的法官Q2认为在他们那里的学院派与非学院派几乎各占一半，但是学院派占据了业务庭，而非学院派主要在后勤、行政（如办公室、人事处）和一些非业务厅（如执行庭、告申庭），对审判没有什么影响。但在中级人民法院，情况则并非如此，“你别看他们搞后勤，看似服务，事实上有特权。他们管派车，管分房子，将业务庭看作摇钱树。”（法官Y1）而且在业务庭室里，学院派与非学院派之间也往往形成群体偏见，“他觉得你自以为是，但又没有什么社会经验和办案经验，而你也看不惯他，有时直接指出他的不是”（法官Y1）。这种偏见不光体现在对案件的不同看法上，而且体现在一些生活习性上，“他们总觉得大学生自由散漫，不好管理，事实上也是如此。”（法官L1）而在一些基层法院，这种区别往往不明显，到有派系的化分，比如法院院长与副院长有矛盾，就自然形成两派。（法官Q1）这可能是因为在这里受正规法律教育的大学生很少，无法形成一个独立的群体。法官Z就来自基层法院，他是那个法院唯一的受过正规法律教育的大学生，他并没有感到受到什么歧视或不便。这也许是由于他很快就适应了工作环境，升迁也很快，而且很少对法院的工作加以反思，他虽然工作了好几年并有一定的职务，但在我们的访谈中，他觉得几乎没什么可谈。

我们所调查的法官群体一般都认为学院派与非学院派之间的办案风格上有很大的不同。一般说来非学院派的法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响到奖金和升迁。”（法官L1）而非学院派的法官“没有多少法学功底，他们在办案中重事实轻法律，喜欢搞调解，怕将法律搞错。判决能经得起时间的考验，也能分得清责任，而调解就没有这些因素，调解主要是把问题解决了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且调解也不得上诉，没有错案率。”（法官Y）因此，调解就比判决显得简单，“一不写判决书，二不写审结报告，三便于执行，四事实和责任不用搞得很清楚。调解可以简化工作，但往往形成强迫性调解。”（法官Q1）相反，学院派的法官一般主张判决，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平。调解事实上剥夺了原告的权利。法官说‘算了吧，调解，少给点怎么样？’你说怎么样？只能忍气吞声，听法官的。这次民事诉讼法的修改对调解作了严格的规定，但我觉得应该彻底废除调解，法院就应当判决，体现公平，体现权威性。”（法官Q2）“判决真正能体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也许是基层法院中非学院派的法官占多数，相比较而言，基层法院调解更多些。（法官Y）

（二）、代际、性别与风格──事实与法律之间

如果说不同的法律教育背景形成的学院派与非学院派之分在级别不同分法院里有不同的体现，那么由年龄形成的代际的区别则是他们都能感受到的。尽管他们对代际的划分略有不同，但他们的感受几乎是一致的，而且这些对代际的划分主要依据他们对适用法律的不同风格和态度。一般说来，他们将法官分成这么几个年龄段：

50－60年代的大学毕业生，这些法官“职业道德好，有为人民服务的思想，比那些大学刚毕业而道德品质坏的小青年要好得多。他们这些人死抠法律，事实调查多于对法律的解释。”（法官L1）

70－80年代参加工作的“最恶劣，法律水平低，工作不认真，吃、喝、拿样样俱全，最会搞鬼、作手脚。”（法官L1）

80－92年毕业的法律大学生，80年代初的大学生“比较保守、固执，适用法律严格，”（法官L1；法官Y）“既重视法律的解释又注重对事实的调查”（法官L1）。“85年之后毕业的大学生受外界的影响大，他们既有学生气，也比交灵活，对社会的适应性强。”（法官Y）“这些法官对法律有一种信仰，他们既有传统的风范又有法律的素质。”（法官L1）法官Q2则认为“88年之前毕业的大学生思想稳定，对个人的要求比较严格，工作态度也好”。我们所调查的法官大体上属于这一法官群体。

92年之后毕业的大学生，这些法官是“生活型的，受社会的影响大，吃、喝、玩、乐样样都会，工作态度不认真，对法律的信仰已经不存在了，对法律采取一种游戏的态度，总的说来道德品质坏了。”（法官L1）这是我们在调查中发现的对这一法官群体最严厉的批评，这可能与法官L1对道德品质的特别强调有关。我们所调查的其他法官也有类似的感觉，只是觉得由于整个社会环境和社会风气变了，这一法官群体更能适用社会已经发生了的变化。

除了代际之分，我们常常想到的是性别的区分，这样的区分往由于女权主义法律观而得以强化。一般说来，女权主义者将“那些喜欢技术性差别和细节的人们描述成男性意象，而……一个同情者以及那些不能讨论技术性法律的问题的人们被描述为女性意象。”（波斯纳，1994：507－8）由此形成“法律的对立概念表”，在男性的法律观这一栏里，有“形式主义、法律、规则、逻辑、严苛的、客观性、解释论、严格解释、文字、法官发现法律”等概念，而在女性的法律观一栏里，对应地有“仁慈、自由裁量、政策、灵活的、主观论、非解释论、灵活或松散的解释、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。这样一种“角色化”的二元对立事实上包含了某种“男性中心霸权”，它在理论上业以受到了批评，当然也经不起经验事实的检验。

在我们所调查的法官中，他们都认为男性和女性之间存在着差别，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），执行庭很少有女性法官等等，但这样的差别不足以构成两种对立的法律观或审判方式。法官Y在同学中是一位有大姐姐风度的法官，她认为“没有男女的差别，只有素质的差别。许多业务强的女法官照样很厉害。法院这个环境很锻炼人，因为你是法官，你代表的是法律，你接触的又是当事人，所以你说话的声音、语气都与平时不一样。”就办案方式而言，法官Y认为女性与男性法官也没有什么区别，她这个庭里有好几个女的，“业务上争强好胜，都是严格执法”。男性法官也持同样的看法，法官Q2认为法官的区别主要看脑子，与性别无关“，”我们庭的庭长是个女的，办案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆妈妈。“

由此我们可以看出，法官尽管在性别上有男女之分，但是这种性别的不同不足以构成两种不同的法律观或审判方式。不过，在他们的观念或意象里，的确存在两种不同风格的法官，尽管这种风格与法官的性别没有必然联系，一种是“干脆利索”型的，一种是“婆婆妈妈”型的。一般说来，前者与良好的法律水平、丰富的办案经验、公平正直的道德品质联系在一起，而后者则似乎与缺乏法律知识、喜欢调解了事、爱搞不正之风联系在一起。这样一种不同类型的划分与依据法官参加工作的不同时间和他们对法律的不同态度所作的代际化分，与上述学院派与非学院派的划分基本上是一致的。这种不同类型的形成也可能和我们所调查的法官群体有关，他们基本上是属于80年代的那一批大学生。不过，上述代际划分也使我们认识到，我们前面所谓的“学院派法官群体”并不是一个独立的、同质的群体，尽管他们与非学院派的法官形成明显的对比，但有时他们内部的区别往往不亚于他们与非学院派法官之间的区别（比如他们对92年前后毕业的大学生的看法就完全不同）。“这大概是由于文人相轻吧”（法官Q2），“正规大学法律系的学生看不起非正规培训的法官，重点大学的法律生看不起一般院校的大学生。总之，物以类聚，和以前的职业没有必然关系，而与审判的风格有关，比如爱吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不过，总的说来，他们普遍认为“年老的重视事实，年轻的重视法律”（法官Y），年老的在确认证据和事实方面比年轻人更有经验。

（三）、解释法律──外部因素与法律知识之间

依照方法论意义上的法律解释观，法律规定越是简单，法律解释也就越频繁；社会生活变化越快，法律解释也就越频繁。依照这个逻辑，当下中国的法律解释应当是最频繁的。但是我们所调查的法官很少就法律解释能谈出所以然来。他们并不认为自己在作法律解释，他们对法律解释的种种方法仅仅停留在理论认识上，还不足以成为一种审判经验。这只能有两种可能的解释，要么他们对自己的所作的种种法律解释还处于不自觉状态，缺乏理论上的反思；要么是我们所讲的作为特殊操作技艺的法律解释理论本身不足以解释他们的经验。事实上，在他们看来，法律解释并不是一门需要专门学习的特殊方法或技巧，“要说有法律解释的话，那么我们处理每一个案件都是在进行法律解释，所有的法律条款都需要解释，要不然怎么适用到案件上。”（法官L1）法律解释就不仅仅是在没有法律规定的情况下才需要使用这种特殊的方法，书本上所说的各种法律解释方法在现实中是没有意义的，尤其对我们所调查的法官是如此，它最多看成是的对法律文本的一般性理解方法。

一但作为一种一般性的对法律文本的理解而不是一种在没有法律条文规定情况下的特殊操作技艺，那么法律解释就没有操作上的规律性，而与每一个具体的法官联系在一起。一个法官“平时有他自己的看法，这也是一种法律解释问题，他也有他的法律解释，他不会说这是工作需要呀之类的，特别是有公函过来时。”（法官C）这里所说的“公函”是指来自行政机关的“希望我们在法律容许的范围内采纳他们的看法”的书信。这时法官的生活背景、社会关系、文化水平、法律观念等对他们解释法律的重要性远远大于法律解释方法的重要性。法官L2在高级法院里搞过一段案件复查，对有关知识分子的案件就很关心，也很关照，因为他父母就是老师而且自己也一直呆在学校里，知道知识分子的艰难。因此法官在法律适用中有更大的自由权，比如“有关的情节问题是有法官自由心证的，他说缓刑就是缓刑，这也是一个法律解释问题。”（法官C）但这并不意味着法官们认为对法律的解释就象法律现实主义者主张的那样可以是任意的、随心所欲的、非理性的，法律的意义要由他们的解释来确定的。相反，他们认为法律条款的意义是不言自明的，只要本着公平、认真的态度就能准确地理解和适用法律。他们认为只是由于外在的其他原因，使得他们不能准确地适用法律。正如法官C所言“按照我的自由心证是可以实事求是的，但落实到具体的每个审判员或每个审判长，就难说了。我也不能说他们不是实事求是，也可能是我的法哲学观点有问题。”

因此，在他们看来认真的办案态度和公平的法律感在准确的法律适用或法律解释中起很大的作用，而这又与他们通过各种渠道掌握的法律知识有很大的关系。法官Q2在1990年办过这样一起纺织企业承包纠纷案，承包合同是在1988年签定的，当时由于纺织品大部分出口，所以承包金额很高，然而8波之后，纺织品无法出口，承包金也就无法完成。该案诉到法院后，法官Q2是按“情势变更原则”判的，免除了承包方两年的承包金。“我在大学时知道有情势变更原则，但对其详细内容并不清楚。90年左右，法学刊物上开始出现这方面的文章。我就找来作为判案的依据。”当然，在判决书上，并没有直接引用情势变更原则，而是用“意外情况”和民法总则上的公平原则。因此，尽管法官在判决书上所引用的是法律条款的规定，但在其背后却存在着对适用不同法律条款的选择，这种选择往往又具有学理依据作为支撑。而这种学理依据主要来源于权威的法学教材，比如统编教材和最高人民法院编写的教材，当然还有最高人民法院的司法解释以及上级法院就某一类案件公布的“若干意见”，（法官Q1）而这些司法解释在法官们看来就是一种立法，就是法律条文。法院里经常开“庭务会”，其中的内容之一就是“业务学习”，学习新的司法解释，讨论疑难案例。（法官Y；法官L1）正是由于对法律知识形成了一致的理解和看法，法官们才对准确适用法律或理解法律形成了一套不言自明的标准，不同法官类型的划分往往是由这套标准来决定的。

（四）、合议庭──法官的位置（一）

除了一些简单案件，大多数案件的判决与裁定是由合议庭作出的。合议庭至少由审判长、审判员和书记员三人组成。从法律规定上看，法院的判决是由合议庭集体决定的，而事实上组成合议庭的不同成员的在判决中适用法律或解释法律的权力依据他们在合议庭中位置（position）的不同而不同。我们所调查的法官几乎都在法院里作过书记员，一般说来，书记员在案件中所起的作用相当有限，特别是作为刚刚从大学里毕业的学院派法官更是如此。“从职责上来说，书记员主要就是书写、记录，加之自己刚刚从大学毕业，最好少开口，不要多发表意见，免得人家说你狂。法院里本身就对知识分子不信任，弄不好以后就很被动，处处有人卡你。”（法官L2）因此判案中的适用法律权和解释法律权主要归审判长和审判员。但也有例外，这主要看书记员本人所具备的各种资源，比如人际关系、法律水平、交往能力和说话技巧等等。法官Q1一进法院也作书记员，但他在合议庭讨论中常常提出自己的看法，有时往往被审判长采纳，这不仅是由于他脑子聪明，而且是由于他和法院院长的关系不错，他的毕业分配就是法院院长给办里的。法官L1认为书记员要起作用就要采取一定的策略，他作书记员时有一次觉得审判长对法律的理解有问题，但在合议庭的讨论中，他觉得不能直接提出不同的意见，否则审判长在面子上就下不来，但他在下班吃饭时，和审判长等人随便讨论起他们办的那个案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解释作依据，于是这个案子就按他的意见办了。

除了上述各种资源，书记员所在的法院的级别也成为他们在合议庭的解释法律中处于有利位置的可资利用的资源。这主要表现在分配到高级法院的法官在基层法院的锻炼中。我们所调查的法官许多都在基层法院锻炼过，他们都认为在基层法院锻炼有好处，尤其是他们在基层法院参与办案中有较大的发言权。法官Q2在基层法院锻炼了一年，开始作了一段书记员，不久就作审判员，他在一年中办了近50起案子，几乎都是按他的意见作判决的，而且所有的案子都没有上审委会，对此他颇为自豪。但是他自己认为这主要是由于他适用法律准确，而与他是省高级法院派下来锻炼且一年后就要回去这一身份没有关系。在我们调查的法官中，凡是下基层锻炼的法官几乎都有类似的感觉，但他们都否认与他们是上级法院的法官这一身份有关。在他们看来，下级法院的法官也是机会主义的，他们只怕自己直接的上司，而对于他们这些不一定有前途或前途很遥远的小年轻不一定很在乎。他们的这种说法也许是对的，不过他们无法解释为什么一个大学毕业生刚分配到基层法院办案时往往要受到限制，而一个刚分配到高级法院的学院派法官下基层法院锻炼则在办案时有较大的自由度，这与他们的特殊身份不可能无关，至少是由于他们与基层法院的法官们没有直接的利害冲突。

尽管书记员可以通过各种资源的利用而在合议庭的法律解释中处于有利的位置，但这只是个别的情况，通常法律判决主要是由审判长和审判员决定的。但这并不是说合议庭内部就可以决定一个案件的判决，合议庭的意见据正式的法律判决还有一段很大的距离，它还要受到各种各样分影响，除了我们后面将要讨论到的审委会外，上级法院的意见也起大的作用。由于一审法院的判决有可能由于当事人上诉而被上级法院所改判，而法院中实行的错判责任制对一审合议庭形成很大的压力。所以，当一审法院的合议庭对事实的认定或法律的适用那不准时，往往提前请示上级法院，有的是书面请示，有的是电话口头请示。比如90年左右，浙江某地出现了“台会”纠纷，关于这个问题的定性，法律并没有明确的规定，也没有相应的司法解释，最后请示上级法院，上级法院定为金融诈骗（法官Q1）。因此下级法院受上级法院的约束很大，重大案件往往请示汇报、上下通气，这样上诉后很少有改判（法官Q1）。不过向上级请示有时也靠不住，除了重大问题，一般的请示上级法院很少作书面答复，因为上级法院也怕承担责任，而口头请示常常没有凭据，更何况上级法院的人很多，看法也不见的一致。“你向上级法院请示，这个法官说这么判，而上诉后刚好由另一个法官负责这个案子，他有他的理解，他有他的人际关系，他照改（判）不务。”（法官C）

（五）、审委会──法官的位置（二）

从法律上说，审委会对任何案件都保留最终的决定权，但事实上并不是所有的案件都上审委会。依据我们所调查的法官们提供的情况，上审委会的案件主要有这么几种情形：

合议庭中对案件的判决意见不统一，于是就将矛盾上交，由集体讨论决定；

合议庭在审判中受到了外在压力的干扰，比如来自政法委的压力或某个领导个人的压力，这时也将问题上交，特别是这种外在干扰要导致不合法的判决时更是如此，好让“集体来承担违法责任”（法官L1）；

该庭的庭长对合议庭的判决意见有不同的看法或法院的主管副院长或院长对合议庭的判决意见有异议，这类不同意见有时可能导致适用法律的偏差，而合议庭尤其审判长不愿为此承担责任，这时也将问题交由集体来决定；

某类特殊的案件，比如疑难复杂案件，有影响的重大案件，此外刑事案件一般都上审委会，这已形成一种惯例。

在这种情况下，一般通过庭长将案件提交于审委会。审委会的组成成员是有一的级别的，一般由院长、副院长、庭长和汇报案件的审判长等组成。

一般来讲，法院院长具有适用法律或解释法律从而形成案件判决的最终决定权，这种权力是一种事实上的权力，不过副院长和庭长也有相应的发言权，审委会的判决实际上是利益均衡的结果，大家都默认一种说不清起源的不成文法，比如说院长事实上决定几个案件，副院长和庭长事实上决定几个案件，尽管从形式上讲案件的判决是集体讨论的结果，而这种权力的分配和相互均衡最终源于整个国家权力机构的相应授权。

当然也有例外，这主要是由于组成合议庭的个人情况有所不同，一般说来院长更关心法院的行政事务，关心如何与党委和政府处好关系，解决法院的一些实际困难，没有时间和精力关心具体的审判实际，特别是有许多法院院长是从行政机关调来的，法律水平很有限，除了自己认为重要的或和他自己有关的案子，其他案子即使上审委会院长也往往是走个形式，有时一个上午讨论好几个案子，既有刑事又有民事也有复杂的经济案子，业务水平低的院长连案子都听不清，所以就提不出实质性的意见，只是关心程序问题（法官L2）。在这个时候，主管副院长的决定权往往更大一些，因为主管副院长一般在业务方面的水平比较高，有判案的经验，有时一下子就看出了问题的所在（法官Y；法官Q2）。

在审委会中，尽管院长、副院长和庭长等拥有更大的决定权，但有时整个案子的讨论基调往往又是由汇报案件的审判长奠定的，这主要取决于审判长的汇报技巧和汇报策略。法官L1认为，在审委会讨论中审判长的汇报技巧非常重要，一般说来好的汇报者知道哪些应当着重强调哪些应当一笔代过，这主要体现在事实的认定上，这样给其他人形成一个有关案件事实的印象（因此高明的法官往往在事实上作文章，通过裁剪事实，也就是“解释事实”，使其符合法律的要求），而在法律的适用上，应当提出几种可供选择的方案，这样其他人就会不自觉地跟着汇报者的思路走，同时汇报案子应当简明扼要，前后连贯，有时语气、态度、神态都很重要。法官Q2也有同样的看法，他在向审委会汇报他判决的上述纺织企业承包纠纷案时，并没有提所谓的“情势变更原则”，因为他知道审委会的其他人包括院长都不知道什么叫“情势变更原则”，如果他提这个原则，他们就要搞明白这是什么意思，这时汇报就变得复杂了，有可能因为他们不明白情势变更原则而不同意由此作出的判决，相反他用民法通则上的公平原则，他们也能明白，这与他们的常识是一致的，也就好通过。因此，相比之下，“审委会是保守的，它一般不作扩大解释，案件的承办人比审委会更大胆，容易倾向于作扩大解释。”（法官L1）

（六）、形势、政策与政法委──法院的位置

政法委是党领导司法工作的机关，它对法院的判决往往产生直接的影响，尤其是一些重大的案件，政法委的意见和要求成为法院判决的目标，但政法委的意见一般不出现在案卷和判决中。在上述法官Q1所提供的“台会”案中，虽然作为金融诈骗案加以处理，但究竟处理哪些人是由县委（包括政法委）决定的，而具体的司法程序是由司法机关来完成的。同时重大案件向党委汇报已成为一种惯例，这种案子一般说来由法院来定性由党委提出量刑意见（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的党委和政府的干预，法院判决和执行中往往出现地方保护主义，尤其是在经济案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）

由于法院与党委和政府的这种关系使得法院的判决往往要受到政策和形势的影响。法官L2在高院复查83年“严打”案件时，就发现当时的案子判得及其草率，这与政法委的指导文件直接有关。他认为“83年司法审判刚刚恢复，‘严打’中有一种狂热情绪，加班加点，象一样”，“85年之后情况才有了好转，法院也逐渐冷静下来，明白法律大于政治，判决不是完成政治任务。”（法官L2）

除“严打”之外，对法院审判影响比较大的政策导向就是92年提出的“三个有利于”原则，“三个有利于是政治标准，而不是法律标准。由于强调审判工作服务于经济建设，法院在审判中有时抛开程序法，不尊重当事人的诉讼权利。93年之后法院感到这样作不行，又回到程序中。”（法官Q2）

四、谁是法律条文的解释者？

如果我们将西方的法律解释理论与上述中国法官的法律解释之经验相对照的话，就会发现西方法律解释理论，无论是方法论意义上的法律解释理论还是本体论意义上的法律解释理论，都认为有一个“有面目的法官”作为法律的解释者。正是通过这一个人的法律解释才在“文本”与“判决”之间建立起内部逻辑一致的因果联系。作为方法论的法律解释理论将这一个法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、理性化和标准化的个体，而作为本体论的法律解释理论则将法官想象为一个受情感、直觉、偏见、潜意识、爱好等非理性因素支配的自由个体（Frank，1949；Cardozo，1921），这是因为“成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”（Gray，1972：170）

但是，就中国法官上面所提供的访谈材料来看，我们不禁要问：在中国的司法审判中，究竟谁是法律解释者？是书记员、审判员、审判长还是庭长、主管副院长、法院院长、政法委书记？我们发现在一个特定的案件中，他们每一个都可以成为法律的解释者，但往往哪一个都不是法律解释者的最终承担者。因此，中国的法律解释中，问题不在于中国法官究竟是一个理性化标准化的个体还是一个自由的个体，而是有没有西方法律解释理论中所想象的那么一个“有面目的法官”。从上面所提供的材料看，在一个特定的案件中，法律解释者往往不是一个“有面目的法官”，而是一个“无面目的法官”，是一个机构、一个组织、一群人，如合议庭、审委会、上级法院和政法委等等。因此，我们发现在中国的法律实践中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者，也没有这样一个法律解释的承担者。这样一种法律解释理论与经验事实之间的背离并不意味着我们应当放弃对中国法官之法律解释的探究和追问，而仅仅是意味着我们不能简单地、不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。当然，这也并不意味着简单地否定或抛弃西方的法律解释理论，而仅仅是划定它的界限和适用范围。

事实上，就法律解释而言，我们发现大陆法系的国家所关注的法律解释一般是法学家的学理解释，而英美法系的国家所关注的一般是法官在司法实践中的法律解释。这样一种差异恐怕是由于大陆法系和英美法系的不同的法律结构使得学者的法律解释和法官的法律解释分别成为这两种法律制度中的突出问题。如果说大陆法系国家由于强调成文法典的重要地位而使得法官被想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、仅仅是修补法律漏洞的、理性化和标准化的个体，那么英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。一旦我们将法律解释放在法律运作的制度结构中，就会发现不同的法律解释方法实际上是基于不同的法律运作的制度结构所作出的总结或概括。因此我们将法律解释理论作为一种知识加以普适化的时候，即抽象地从方法论或本体论意义上来谈论法律解释的时候，实际上抽离了法律解释背后的法律运作的权力结构。由此，法律解释理论才会在中国的司法实践中遇到理论解释上的困难。为了克服这种理论上的困难，我们就不得不将法律解释理论放在更一般的社会理论背景上，来考察法律解释在中国所遇到的种种问题。

五、双重结构化及其张力

从经验社会学的观点来看，法律解释是法官作为一个行动者的给解释赋予意义的社会行动。因此我们应当将法律解释置于行动与影响行动之结构的关系中来加以考察。

在行动与影响行动之结构的关系中，一般存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点将行动者化约为结构的承担者，行动不能在自主的维度上加以分析。“在结构主义的路径中，行动仅仅被看作是一种被规定好的实践或一套决定社会行为的规则：因此强调了行动被象征规范所决定这一维度而损害了行动作为一种生活经验的表达这一没有被决定的维度。”（Crespi，1989：30-31）方法论意义上的法律解释理论就是建立在这一理论路径之上，它认为作为社会行动所法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的（gapless）的规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。因此在方法论意义上的法律解释理论中，表面上法官似乎可以自由地选择法律解释方法，但这种方法的选择受制于正确或准确适用法律这一信念，法官仅仅是一个准确适用法律的理性化标准化的机器。

与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”，法律究竟是什么或者说法律的意义是由法官来确定的，正如法律现实主义者卢埃林所主张的，“这些官员（即法官、律师、警察和监狱官等──引者）就纠纷所作的所有事情，在我看来，就是法律本身。”（转引自Bodenheimer，1981：124）

无论是决定论路径还是唯意志论的路径，由于割裂行动与结构的关系或者说由于试图化约这种关系，在方法论上受到了批评与质疑。唯意志论的路径忽略了行动者所受到的特定结构的约束，它过分地强调了行动的自由，但这种自由的极限就成为偶然性的奴隶而陷入另一种决定论中，法律现实主义者心目中的法律解释或法律意义的确定虽然不受法律规则的约束，但最终要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在这个意义上，批判法律运动将法律解释放入司法政治学中来加以考察。而决定论的路径将行动者看作被动的客体而不是积极的行动主体，它忽略了行动者所掌握的关于结构的知识，正是这种知识使得行动者有可能通过行动的策略来改变结构。我们在中国法官所通过的策略中就可以看到，由于法官们通晓法院中合议庭和审委会这些结构的运作方式，他们就可以采取一定的策略，通过各种不同资源的运用而改变原来结构的运作方式。

总而言之，上述两种理论路径在割裂行动与结构的关系的同时也在割裂共时性与历时性的关系，如果我们将“行动作为一种行为的持续不断的流动而置于时间与空间之中”（Giddens，1979：2），那么我们就会看到行动与结构事实上存在于一种互动的关系中，“结构不仅给行动以方向，而且也是行动的一种产物，后者尽管受制于结构，但它也在不断地改变它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社会系统的结构特征既是构成这种系统的实践的中介又是这种实践的结果，”（Giddens，1979：69）也就是说社会结构既是由人类的社会行动建构起来的，同时又是社会行动得以建构起来的条件，这就是吉登斯所谓的“结构的二重性”（可参见黄平，1995）。这种结构化理论不仅表达了结构与行动者的相互依赖与相互建构，更主要的是，“依照建构二重性的观点，尽管行动者在互动的生产中利用各种规则和各种资源，但这种规则和资源也由此通过这种互动而被重新加以构成。”（Giddens，1979：71）正是在这种结构化的过程中，各种资本和规则都进入法律解释这一个特定的“场域”（布迪厄语）之中，从而使法律解释不再是一个法官自由选择的个人行动，而是一个在特定“场域”中进行公共选择的结果。

依照这种结构化的观点，我们发现我们所调查的这个法官群体，也就是我们所谓的学院派法官，处在双重结构化之中。一方面他们从学校里接收了正规的法律教育，正是这种法律教育使他们接受了共同的知识、规范和信念，从而成为一个知识和信念的共同体，这种社会结构对他们的形塑使他们在法院中与非学院派的法官有着明显的区别，从而成为一个独立的行动者群体。这一知识结构使得他们在司法实践中注重于判决而不是调解，注重于法律的严格适用而不是对问题的解决，注重于解释事实而不是调查事实。但是法律教育的这种结构形塑并不是固定不变的，它同样是在法学院中的包括分配到法院里去的学生在内的所有行动者所再生产出来的，我们所看到的92年之后的学院派法官的变化事实上反映了行动者对结构的形塑能力，正是整个社会结构和文化价值的变化使得他们在适应这种变化的时候也对法律教育的形塑功能进行抵制，从而出现80年代到90年代的过渡中，法律院校的学生越来越能适应社会生活，越来越灵活地对待或解释法律。

另一方面，他们又处在“司法场域”之中，他们在进行法律解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场域所处的更大的权力场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。但是，在司法场域的权力关系中，尽管他们处于被支配的位置上，处在权力的边缘，但他们并不是被动的被支配者，他们通过对资本的利用，通过对策略的选择，可以改变他们受支配的位置。我们所调查的法官们在到基层法院锻炼时，由于处在整个司法场域的支配位置上（即高级法院），他们都在利用他们所携带的来自上级法院这一“身份资本”。因此即使他们在基层法院的司法场域中处于被支配的地位，他们仍然具有很大的支配力量。除此之外，他们还利用其他种种的资源和策略来改变他们的不利位置。比如，法官L1所说的提出不同看法和汇报案件的策略，法官Q1利用他个人与法院院长的私人关系。在这一权力关系的场域中，法律解释也成了法官们在权力关系中争夺有利位置时所利用的一种策略。因此，中国法官在进行法律解释时，即在理解和适用法律时，无论是采取判决还是采取调解，无论是采用严格适用法律还是考虑种种法外因素，无论是解释法律还裁剪事实，无论是采用情势变更原则还是采用公平原则，都不仅仅是一个对法律文本的理解和适用问题，而是法官们根据自己在司法场域中的位置、在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位。

我们所访谈法官正是处在上述两种制度的结构化之中，法律知识和法律教育的结构化使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途经；而司法场域这一权力关系的结构化使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。这两种不同的结构化力量在我们所访谈的法官身上形成一种张力，从而使他们处在追求知识、真理和追逐权力、利益的矛盾之中。他们同时也在利用这两种不同的力量对形塑他们的结构作出反应，因此，他们一方面抱怨在法律学校里学不到有用的东西，认为法律教育与司法实践相脱节，法律教育赶不上司法实践的要求；另一方面，他们也利用在学校里所学到的法律知识来抵制或反抗司法场域的既定权力结构，这一点我们在法官L1身上得到最明显的体现。这种张力的一个根源就在于我们的法律教育依然是一种知识教育，而不是一种技术教育，我们的法律教育所倡导的是“法律应当是什么样的”，而不是倡导“如何使法律成为什么样的”。我们有一定的法律知识，但没有运用法律知识来解剖案例的能力。我们的法律教育里也许教给学生诸多法律解释的概念，但却没有教给他们使用法律解释的技巧，因此，我们的法官很少意识到他们在进行法律解释。事实上，法律解释之所以在西方的法律学中占据一个重要的地位，恰恰是由于它是发现法律或利用法律的一项主要技艺，是法官确立自我认同（identity）的一种“自我技术”（福苛语）。

正是在这个地方，我们发现司法实践中的法律解释，即作为方法论意义上的法律解释，是法律知识在权力争夺的游戏中（包括司法权与行政权、当事人之间的权力冲突）发展起来的一套技艺或技巧，它是一门专门化的“权力技术”。而我们在本体论意义上的法律解释，即任何人对法律的理解，从其知识谱系上而言是以追求正确或真实为目的的认识手段，是一种“自我技术”。尽管这样的自我技术也可以成为权力争夺的技术，比如，懂法律的可以对“法盲”形成支配，法典的权威解释者可以在法学界获得霸权地位等等，但是这样的法律解释与法官或律师在司法实践中的法律解释遵循的是不同的逻辑。因此，当法律解释散布到不同的话语体系里、不同的话语空间里、不同的场域逻辑里，它仅仅具有表面上的或形式上的同一性。也正是这种表面上的同一性，掩盖着其背后的巨大差别：一个法官对同一法律文本的解释，在法庭上可能不同于他在大学的讲坛上；一个中国法官对中国宪法中的人权条款的解释可能不同于他对美国宪法中人权条款的解释，也可能不同于他对历史文献中的人权条款的解释上；对于同一法律条款，法学家的解释、立法者的解释、法官的解释、律师的解释、当事人的解释和普通民众的解释可能是不一样的。

当我们将司法实践中的法律解释等同于求知过程中的对法律文本的理解时，恰恰是用追求真理过程中的不同途经的选择（即种种不同的法律解释方法）掩盖了权力争夺过程中的不同策略的选择（即在何时何地选择何种法律解释方法）。法官在服务于政治权力的过程中，小心翼翼地、巧妙地通过法律解释将自己打扮成法律真理的探索者、权力争夺的超然者、和终极正义的公布者；但同时反过来，法官也可以理所当然地借法律知识或法律传统的名义，来对抗和抵制政治权力。但是，从我们对10名中国法官的访谈来看，由于法律解释技术的不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法官的自我认同还没有确立，法律共同体还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能裸地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法抵制来自政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的夹缝之中。

对于法官来说，法律解释不仅仅是追求法律真理的手段，是一种确立自我认同的自我技术，更主要的是一种行使权力的技术。也正是通过这一套技术，法律知识和法律传统才可以和政治权力相抗衡。由此，我们才能理解英国的大法官柯克对国王所说的那些名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。……法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（考文，1996：34-35）

由此看来，区分方法论意义上的法律解释和本体论意义上的法律解释没有特别大的意义，重要的在于追问：

“谁在作法律解释？”

“在什么地方作法律解释？”

“这种法律解释服务于什么目的？”

“这种法律解释成为可能的条件是什么？”

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