宪法概念精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇宪法概念范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25]载“中国民商法律网”。

[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

篇(2)

宪法是集中表现各种政治力量的对比关系，规定国家制度和社会制度的基本原则，保障公民基本权利和义务的国家根本法。它的本质如下：

1、宪法是人民组成国家的契约，它是构造国家之法。

2、宪法的根本目的是保障人权，它是人权保障之法。

3、控制政府权力是宪法保障人权的手段，它是控制权力之法。

（来源：文章屋网 ）

篇(3)

施米特主要以公法学家身份闻名学界，有20世纪的霍布斯之称。施米特作为一个政治思想家，他的宪法思想和他的政治生涯是分不开的，其中很多观点对后世的影响都是极其深远的，甚至在中国的1982年宪法中的很多地方都得到体现。施米特的宪法思想在思想的长河中经久不衰，独秀一枝，体现出强大的生命力。他在法律某些虚假公正的背后找到了自己理论的支点，为大陆法系奠定了不可动摇的基础。对于今天的中国，对于正在走向法治的中国很有借鉴意义。

一、绝对的宪法和相对的宪法

施米特是在对非常政治和日常政治的区分中来分析绝对宪法和相对宪法的。在他看来，政治有两种，一种是由规范法学处理的日常政治，另一种是由政治法学处理的非常政治。前者属于形式法律加以规范的内容，此时法律表现为国家颁布的一系列法律条文。施米特认为，关于日常政治的法律规范不过是一种“肤浅的假定”。施米特认为，“规范证明不了什么，而非常状态却能证明一切：它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为规范只能来自非常状态。在非常状态下，现实生活的力量打破了那种经过无数次重复而变得麻木的机械硬壳”。由此看来，施米特意义上的另一种政治便是非常政治，此时的法律显然不是规范性的法律，而是决断性的法律，是关系一个国家存亡的政治法。关于日常政治与非常政治的划分，并不单纯是法律类型的划分，而是法律本质的划分。在施米特看来，国家从来就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以国家为对象的宪法必须打破日常政治的束缚，进入实质性的内容，构建非常宪法，这个非常政治的宪法，施米特称之为绝对的宪法，以与实证主义法学的相对的宪法有别。以施米特之见，非常政治与日常政治的区别，并不在于法律类型的对象之不同，关键在于法律的实质。绝对宪法指涉的是非常政治，它针对的是宪法的政治性内容，它表征着一个国家不可分割的统一性整体，透过政治性概念的敌友划分，绝对宪法表达了一种非常政治的状态。相比之下，相对宪法概念在施米特眼里则是一个个别性的概念，指的是一种个别性的宪法法律或宪律。宪律是一种由外在的或次要的形式性特征所决定的法律概念，它们的主要特性与国家意志之建构无关，与非常政治的本质性决断无关。宪律关涉的是一些日常的法律规范，有些是纯粹形式性的，有些是技术性的，都与政治的本质没有关系。在施米特看来，绝对宪法与相对宪法是有重大区别的，它们的不同不是量的不同，而是质的不同。可是法律实证主义却无视这一点，它们往往把两种宪法混淆在一起，用个别性法律代替整体性法律，用形式性法律代替决断性法律，用日常政治代替非常政治，把一个国家的政治命运交付给一种没有内容的程序机器，并美其名为“法典”，例如魏玛宪法就是如此，它是形式主义法学典型的牺牲品。通过上述两种宪法的区分，使得施米特能够在理论上深入剖析宪法的本质，从而维护宪法的绝对性。这个思想在我们今天构建是很有借鉴意义的。在宪法司法化的讨论中，一部分学者主张淡化宪法的政治性，突出其法律性，另一部分学者却过度夸大了宪法的政治性。偏向于哪一方都没有合理性，我们必须在这两者之间找到一个平衡。施米特的思想可以给我们很好的启示。

二、广义与狭义

广义的，即是施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第一义。广义是每个特定国家政治共同体基于生存处境，而非仅仅基于宪法律条的现存状态；是统治和服从的实然状态，而非理想或规范的应然状态。施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第二义，指的是狭义的，亦即自由主义意义上的立治。狭义恰恰是一种理想的、规范的、应然的东西。如果在广义中，国家等同于宪法，那么，在狭义中，宪法等同于国家。施米特认为，一方面，宪法的正当性、规范性可以来自一种自然法基设———即个人的生命权、财产权和自由权先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上学基设；另一方面，一部宪法之所以有效，是因为它出自一种制宪法权（即权力或权威），并且凭着基于某种正当性的统一意志而被制定出来。自由主义意义上的狭义恰恰基于上述两种要素的统一———立宪意志与自然权利的统一，而非基于宪法律条的形式标记的统一。美国宪法第一修正案规定：“议会不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力。”由此，宣告了美国公民的言论自由和出版自由是一种先于国家而存在的绝对自然权利，而非次生法定权利。中国1982年宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”由此，宣示了中国公民的私有财产权是一种依照法律规定予以保护的次生法定权利，而非绝对自然权利。我们要建设法治国家，那法律应当具有至高无上的权威，公民的各种自然权利都应得到应有的保护，政府的公权力不能肆意夸大。在法理念上应该有所转化，公民的有些权力是天赋的，是与生俱来的，不是国家赋予的。在这一点上，我们更应当弘扬施米特狭义的思想和理念。

三、国家法学说

进入现代国家的形态之后，问题成为现代国家必须面对的首要问题。在对国家问题的看法上，施米特认为是国家的最高权力形式。他强调的是的实质，而这个实质就在于政治，即划分敌友。显然，施米特的政治概念把政治视为高于国家法的实质概念，认为“国家的概念以政治的概念为前提”。“划分敌友是政治的标准”。“所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分便是敌人与朋友的划分”。这样一来，就从黑格尔意义上的超然的法律形式转变为实质性的内容，即划分敌友。至于如何划分敌友呢？施米特认为就是一种基于政治概念的决断，为此他多次指出：“就是决定非常状态”。“问题就是对非常状态做出决断”。“非常状态的首要特征就是不受限制的权威，它意味着终止整个现有秩序。显然，在这种秩序下，国家仍然存在，而法律则黯然隐退。”君主意志的决断概念，在施米特那里被提升到一个极端的高度，成为国家政治的核心之核心，形式主义的国家法被转变为划分敌友的实质决断问题。施米特在法律问题上虽然沿袭了黑格尔的国家法概念，并把它转变为一个宪法问题，但他强调的是国家的敌友划分，国家以政治的决断为前提。国家是一个政治统一体，划分敌友是这个政治统一体中最根本性的活动。他的这个思想可以说对中国的1982年宪法有很大的影响。我们建国初期，过于强调阶级斗争，主张敌我矛盾是我国最主要的矛盾。结束后，虽然得到了纠正，但在我国1982年宪法中还是透露出浓烈的政治色彩，国家法的核心是政治问题，真正宪法的“法”的本质被淡化了。这一点深受施米特的国家法学说思想的影响。今天，我们更应强调法律的权威，法律虽然不能脱离政治，但毕竟不能够等同于政治，我们建设法治国家，必须要强调依法办事，国家的行为也必须在法律的范围内进行。这才是的真正意义。

篇(4)

（一）一般人格权概念的萌芽

一般人格权是一个抽象的概念。在一般人格权概念产生之前，古代习惯法和古代成文法早期的承认某些具体人格权，但没有一般人格权的概念，也没有类似于一般人格权的概念。

一般人格权也是一个发展的概念。有些学者认为一般人格权概念产生于1907年的《瑞士民法典》。②这种看法不无道理。但是，一般人格权的概念有一个萌芽、产生、发展的过程。仅仅认为一般人格权产生于本世纪初叶，难说其准确，未免有割断历史之嫌。

我们认为，一般人格权萌芽于罗马法时期。马克思指出，罗马法最先制定了"抽象人格的权利。"③所谓抽象人格的权利，即具有一般人格权的涵义。

罗马法上的这种抽象人格的权利，首先是自由。查士丁尼《法学总论》"关于人的法律"一节开宗明义，规定"自由人得名于自由一词。自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的能力。"①意大利罗马法学家彼德罗。彭梵得认为，自由"这个定义是指法律意义上的自由，因而那些受到强力阻碍而无法支配自己的人身和行为的人同样被正确地视为自由人；那些被控制在强盗手中的人并不因此而是不自由的，他仍然具有权利能力。这个定义也是指私法和实在法意义上的自由，而不是公法上的自由，也不同于自由的概念。"②可见，罗马法的自由概念不是指具体的权利概念，而是指权利能力的概念，是人格的概念。正因为如此，具体自由权受限制的人仍然是自由人，仍然具有自由人格。自由还表明它是人的法律地位，自由地位的丧失，与死亡相等，发生同样的法律后果。既然罗马法上的自由表示主体的人格和地位，因而它具有一般人格权的涵义。

罗马法中还有两个概念与一般人格权概念有相近之处。一是市民权，二是名誉。其中市民权丧失，导致人格中减等，不具有完全的人格。名誉也标志着一个人的人格是否完善，不名誉虽然不构成人格减等的后果，但可以导致权利能力的削减。这两个概念也是指人的人格和地位，也具有抽象权利的意义。

罗马法中的自由、市民权和名誉这三个概念，包含了一般人格权的一些基本内容，是一般人格权概念的萌芽。

（二）一般人格权概念的产生和完善

在欧洲墨暗的中世纪，罗马法关于一般人格权概念的萌芽被扼杀、窒息了。在欧洲文艺复兴中，罗马法得到复兴，这一概念的萌芽又开始复苏。至近代，民法发展突飞猛进，立法确认了诸多的具体人格权。人们发现，在这些众多的具体人格权中，存在着一个一般的权利概念，它统帅着、指导着、包容着所有的具体人格权。《法国民法典》和《德国民法典》的立法者还没有发现这个一般的权利概念。在《瑞士民法典》的起草中，起草人胡贝尔（Huber）等人提出了一般人格权概念，提出了一般人格权受到侵害时应适用精神损害赔偿的主张，并在立法中得到确认，在民法典中，单设了"人格的保护"这一专题，规定人格不得让与，人格受到侵害时，可以诉请排除妨害，诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金。其立法旨趣在于承认一般人格权的概念，对人格保护树立原则性规定。①瑞士民事立法的这一举措，正式诞生了现代一般人格权的概念，并产生了一般人格权的民法保护制度，对世界各国民事立法产生了重大的。

《德国民法典》没有规定一般人格权。"二战"以后，德国基本法规定："人类尊严不得侵犯。尊重并保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务。"这一宪法条文明显规定的是一般人格权。对于宪法对一般人格权的原则规定和民法典对此没有明文规定的矛盾，德国法院以宪法确立的原则为依据，创设对一般人格权民法保护的判例法。如通过"读者投书案"和"犯罪纪录片案"，援引联邦基本法的上述规定，确认对一般人格权的法律保护。

在日本，民法原无人格权的一般规定。战后修宪，宪法第13条规定："凡国民之人格，均受尊重。"提出了一般人格权的宪法原则。为了使民法和宪法相协调，当局立即于1947年4月19日制定《日本国宪法施行后民法应急措置之法律》，与宪法同日实施，以应急需。该法第一条规定："本法律之目的，在于新宪法施行后，就民法方面，以个人之尊严，与两性之本质的平等为基础，为应急的措施。"明确规定民法确认一般人格权。次年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，在民法设置第1条之二："本法，应以个人之尊严，与两性之本质的平等为本旨，而解释。"将宪法的原则在民法中予以落实，确认了一般人格权，并进行民法保护。

中华民国政府在制定民法时，接受世界民法立法的最新潮流，于其第18条明文规定一般人格权，明定："人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律有特别规定者，得请求损害赔偿或慰抚金。"这里的人格权，即指一般人格权。

俄罗斯联邦1991年11月22日通过《人和公民的权利和自由宣言》，在序言中的第一句话就指出："确认人的权利和自由及其人格和尊严是社会和国家的最高价值。"在这一宣言的最显著地位，规定了公民的一般人格权。

在，世界各国民事立法通过民法本身，或者通过特别立法，或者通过修改民法，或者通过判例，均已确认一般人格权。关于一般人格权的立法已经成为立法的通例。

二、我国关于一般人格权的立法

关于我国立法是否有一般人格权的规定，学者看法颇不一致。有的学者认为，我国目前尚无一般人格权的立法。这种观点值得斟酌。我们认为，我国立法中关于人格尊严的规定，就是确认一般人格权的法律依据。

确立一般人格权的法律依据有以下具体的法律规定：

（1）宪法第38条规定："中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。"

这一条文的前段，与德国基本法、日本宪法确认一般人格权的条文内容是一致的，是确立一般人格权的宪法依据。

（2）民法通则第101条规定："公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。"从该条的立法本旨看，条文中的人格尊严似乎是指名誉权的客体，但人格尊严并非名誉权的客体，而是一般人格权的内容。对于这种立法，可以按照客观解释原则，将其确认为一般人格权的民法立法依据，更为有利。

（3）《残疾人保障法》第3条第2款规定："残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。"第49条规定："残疾人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其人有权要求主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。"

（4）《未成年人保护法》第4条第（2）项规定："尊重未成年人的人格尊严。"在第15条和第40条，分别规定学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，政法机关应当尊重违法犯罪的未成年人的人格尊严。第47条规定："侵害未成年人的合法权益，对其造成财产损失或者其他损失、损害的，应当依法赔偿或者承担其他民事责任。"

（5）《妇女权益保障法》第39条规定："妇女的名誉权和人格尊严受法律保护。"在这一规定中，立法者已经将名誉权和人

格尊严严格地区分开了，体现了立法者确认人格尊严为一般人格权的明显意图。

（6）《消费者权益保护法》对一般人格权的规定作出了更进一步的努力。该法首先在第14条规定："消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。"第43条专门对人格尊严和人身自由受到侵害的规定了民事救济规范："经营者违反本法第25条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。"至此，立法者规定一般人格权的立法意图，已经十分明显了。

在上述立法中，对人格尊严分为3种立法形式，一是宪法的原则规定，二是民法通则的原则规定，三是单行法的具

宪法关于人格尊严的规定没有任何缺陷，因为宪法是根本大法，它只能就某项基本权利作原则的规定，确立宪法原则，再由基本法去作具体规定。宪法确立人格尊严作为一般人格权立法的宪法依据，与各国宪法的规定基本相同。

篇(5)

 

关键词：宪法适用　宪法遵守　宪法司法化

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理Jl~IfH关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。” “宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。……另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

篇(6)

关键词：人格权；宪法权利；民事权利；独立成编

中图分类号：DF529 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）02-0095-008

一、问题的提出

未来民法典应如何规定人格权，学界有两种意见。一种意见认为：人格权是“天赋权利”而非法定权利，更非法定私权（民事权利）。人格权民法保护的加强，不仅没有导致人格权根本属性的改变，反而强化了人格权的宪法权利性质，因此人格权应当向宪法权利回归。[1]另一种观点认为，人格权利为法定权利，虽然宪法规定人格权为公民的基本权利之一，但这并不能否认其作为民事权利的性质。因此，人格权作为一项民事权利，仍然应当在民法典中单独予以规定。[2]

考察两种意见可以发现，虽然二者观点对立，论证却并未针锋相对。第一种意见主要是对人格概念的推演和对大陆法系立法传统的继受。论者基于逻辑的考量，持保守向后看的态度，试图将人格权请回宪法的“神坛”，民法仅作禁止加害式规定。第二种意见则从《民法通则》实践经验、民法人为关怀、民事权利体系、民事权利保护等角度，持积极向前看的态度，认为人格权应回归民法，并作权利确认式的正面规定。

人格权立法的这种分歧，并非学者的刻意标新，它有自身的特殊性。实际上，人格权的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。[3]更有学者指出：“人格权在事实上已经成为一类民事权利，法律技术上的权利化也早已不成为问题，但在理论意义上证明人格权如何可能，仍然是极富挑战与颠覆性的问题。质言之，是否可以证成一项人对于自己的生命、身体、名誉乃至人格尊严的权利？此项疑惑伴随着人格权理论的成长，至今挥之不去。”[4]

从比较法上看，传统民法典采禁止加害式立法，而新兴民法典（如1960年《埃塞俄比亚民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年《巴西民法典》）则采取了正面确权式立法。未来民法典是否应当继受《民法通则》的正面确权式立法，事关其世界地位，具有重大的理论与现实意义。笔者认为，人格权究应“上天”抑或“下凡”，取决于三个因素：其一，以人格为权利客体是否可能；其二，宪法权利与民事权利究系何种关系；其三，正面确权式立法是否顺应了人格权的立法潮流。关于第一个问题，笔者主张区分权利客体与权利对象，将客体对应于请求权，对象对应于原权，从而将义务人的行为作为权利客体，而将人格利益作为权利的内容（或对象），以化解人格权的客体难题。[5]本文仅探讨后两个问题，以抛砖引玉、推动立法。

二、人格权“上天”的概念困境

人格权“上天”论认为人格权乃宪法权利，那么，究竟何谓“宪法权利”？

（一）宪法权利释义：基于功能的概念界定

宪法权利（fundamental rights）又称为基本权利、基本人权。《牛津法律大词典》的解释是：“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国的政治理论家们所主张的自然权利。”[6]《元照英美法词典》则为：“一般指个人所拥有的、不容侵犯或剥夺的重要权利。”[7]《布莱克维尔政治学百科全书》则是“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。”[8]

上述词典正面抽象宪法权利的定义方式，代表了宪法学研究的传统路径。但它明显具有局限性：首先，抽象定义宪法权利无助于辨析宪法权利与其他概念的区别。一般而言，宪法中尚有人权、人之尊严等概念，其与宪法权利既互相关联，亦无法完全等同。否则，宪法权利沦为空洞的宣泄价值，而不是可供救济的权利。其次，抽象定义宪法权利以宪法权利与民事权利对立为前提预设，因此一旦二者具有统一的可能，如某项权利兼有宪法权利与民事权利的性质，它就丧失了说明问题的能力。再次，抽象定义宪法权利难免失于宽泛，从而忽视宪法权利的本质特征。

笔者主张在功能的比较中厘定宪法权利。一般而言，宪法中存在三个抽象的“权利概念”：人之尊严、人权和宪法权利。对于三者之间的关系，德国学者给出了启示性的回答。德国《基本法》第1条第一款规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”第二款规定：“德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。”第三款规定：“下属基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则。”德国学者认为，第一款规定的“人的尊严”是最高的宪法原则，构成整个价值体系的基础。第二款的“人权”规定来自于人之尊严条款，而“基本权”（宪法权利）既是人权的实证化，即人权的法律表达，也是人权的具体化。[9]

区分人之尊严、人权和宪法权利，并非无谓的概念游戏。相反，可以区分不同概念的不同功能。法律是调整人与人关系的社会规则，我们也可以说一切法律都是为了人而设定的。因此，人的需要才是创设法律的最终来源。那么“人的需要”对应于哪个抽象权利概念呢？显然，上述笼统、抽象的描述无法解决这个问题。而德国学者基于功能的界定则可给出明晰的回答：人之尊严（即人的需要）是一切法律的价值基础，是保持权利体系开放性的最终来源，当然也就是宪法的最高原则。人权则是人之尊严的定型化，它为漫无边际的人的需要限定了一个范围。而宪法权利则是对人权的进一步限定，也是对人权的实证化或称法定化。因此，宪法权利的主要功能是使人之尊严成为可受救济的实证权利。应予指出，这个结论是囿于宪法文本的考察，它并不意味着宪法权利囊括了所有的实证权利，容后文再叙。

然则，德国法分三层来理解宪法权利及相关概念，似有重复之嫌。实际上，在上述三个概念中，仅宪法权利具备规范意义，于权利之探讨最为有益。而人之尊严与人权作为非实证化权利，其法律意义仅是为实证化权利提供价值基础，保持权利体系的开放性。因此，从功能上看，人之尊严、人权二者无甚区别，只取其一即可。为行文方便，本文择取人之尊严作为宪法权利的相对概念。

（二）宪法权利与人格权：人格的两层含义

从功能角度定义宪法权利，目的在于理解人格和人格权。通常，学者在探讨人格权时，便联想到宪法上的人之尊严。毋庸置疑，人格权与人之尊严互相关联，但当中的区别却往往被忽略。实际上，人格权作为一种权利，只能属于特定的范畴。依据前文对人之尊严和宪法权利的区分，不难得出如下结论：人格权可以追溯到人之尊严，却不能说人格权与人之尊严属于同一范畴。相反，作为一种权利，它只能与宪法权利处于同一范畴，即属于实证化的权利。

然则，人格权“上天”论者在探讨人格权中的“人格”之时，却将其与人之尊严等同起来。所谓人格即人的一般法律地位、一般意义的主体资格、直接体现人类尊严和社会进步的法律工具[10]，这恰恰指的是人之尊严。此外，基于法国法上的“广义财产”理论主张“无财产即无人格”，亦同此理。所谓广义财产，“即实质财产权利和财产义务的总和”。“一切民事主体均有其广义财产。即使当事人一无所有，即使其债务超过财产甚至于只有债务，其亦拥有广义财产。”[11]不难看出，此处所谓“广义财产”不是已经获得的财产，而是“可获得财产的资格”。这种“广义财产”或称“可获得财产的资格”无法成为权利的内容。权利的内容只可能是权益。试问法律中有哪一种权利的内容不是利益而是获得利益的资格？雨果·多诺说：“严格属于我们的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中。”何谓“严格属于我们的”，就是已经实证化了的权利！“广义财产”既不属于人身，也不属于外在的物，显然超越了权益的范畴，是权益受法律保护的前提。它既不应当由民法来规定，也不因宪法作出规定而成为宪法权利，而是宪法权利的前提——“人之尊严”的另一种叙事。此理如同宪法规定的民生条款，宪法要求国家机关采取合宪措施保障人民平等地享有社会建设的发展成果[12]，但我们却无法据此要求诉讼救济一样。

不幸的是，人格权“上天”论的反对者们也钻进了人格概念的迷宫。民法通说认为，人格具有三种含义，权利主体、权利能力以及人格权意义上的人格利益。可是在具体探讨人格权中的人格之时，多数学者秉持人格即权利能力（或者主体资格、法律地位等）的立场。[13]回顾2004年以来关于“无财产即无人格”的争论，我们发现，正反双方竟然在人格概念上达成了一致（即视人格为权利能力、主体资格）。这场争论的最后，人多势众的一方似乎赢得了主动，但笔者认为，他们并未获得真理。实际上，如果把人格理解为权利能力或类似概念，恰恰使人格权“上天”变为可能：权利能力也好，主体资格或者法律地位也罢，无非是“广义财产”、“可获得财产的资格”的另一种表述，均非拜实证法所赐。它们是主体获得实证权利的前提，与实证权利并非同一范畴，如何可以规定于民法？至于独立成编，简直是荒唐至极！

显然，学者在两个意义上使用“人格”一词：其一，作为实证权利的前提，与人之尊严具有相同的功能。这是一种广义的人格，例如权利能力、主体资格、法律地位。其二，作为实证权利的人格，即人格权中的人格，这是一种狭义的人格。它体现为特定的人格利益，例如身体、健康、隐私、名誉等。

由是观之，人格权“上天论”在论述人格权时，使了一招偷梁换柱的方式，将广义上的非实证化人格，调换了人格权中实证化的人格，从而瞒天过海。这一招委实高明，但却是无意识中犯下的逻辑错误。盖人格概念在我国，未有广义与狭义之区分，仅有权利主体、权利能力和人格权人格之争论，难免使人产生误解。

三、宪法权利与民事权利的关系

人格权“上天”论声称人格权是宪法权利，否认其为民事权利。而人格权“下凡”论则声称人格权既是宪法权利，又得为民事权利。因此，宪法权利与民事权利之关系不可不察。而考究二者之关系，又以对宪法权利性质的认识为前提。

（一）主观权利与客观法：意义、困境与突围

我国学者对宪法及宪法权利的认识，经历了一个深化的过程。最初，基于苏联的影响以及所确定的主体格调，宪法学者大多将宪法定位为国家的根本大法[14]，并倾向于从母法与子法的关系来理解宪法与民法的关系。“所谓母子关系有两种，一种是子因母而生；二是母命难违。前者体现为‘繁殖功能’，后者表现为‘监护功能’。”[15]据此，宪法权利是民事权利的来源，民事权利是宪法权利的具体化。但这种理解遭遇了双重困境：其一，它表明宪法权利规范是不完整法条，因而只在具体化后才能得以适用。如此一来，宪法权利规范仅具价值宣泄意义，宪法权利不幸成为具文。这与宪法权利创制的初衷相悖。其二，即便宪法学者也不得不承认，作为“子”的民法在产生时间上远比作为“母”的宪法要早。从历史上看，不是宪法孕育出了民法，相反，恰恰是民法产生伊始就确立了宪法的思想基础。[16]

与此不同，西方宪法学侧重于从宪法与人权保障的关系中把握宪法的内容特质。[17]宪法被赋予控制国家权力、保障公民权利的使命。因此宪法权利就是对抗公权力的权利，与之相对应，民事权利则为对抗平等私人主体而存在。这一理论与前文对宪法权利的认定相一致，完美地解决了宪法权利与民事权利的关系：二者均为实证权利，前者对抗国家，后者对抗私人。此种理论以公、私法严格界分为基础，“平行”地捍卫公民权利，对近代法学理论产生了重大影响，亦为我国台湾学者所继受。

然则十九世纪中后期以来市民社会的重大变更，产生了公、私法互相交融的趋势，上述理论遭受到严峻挑战。斯时，强势民事主体（例如跨国公司、雄厚财团等）打破了民事主体的既有平衡，民法典不得不转而向宪法寻求价值上的依托。[18]长期以来公、私法不分，未经受西方宪法理论洗礼的中国学界，以2001年“齐玉苓诉陈晓琪案”[19]为契机，开始引入德国法上宪法权利的双重性质理论来回应社会。所谓双重性质理论，系指宪法权利既为“主观权利”，又是“客观法”。“主观权利”是指个人得以其意志请求国家对基本权利不予侵害，其核心功能是“防御权”。“客观法”以社会团体中人类的人之尊严和个性发展为核心，把宪法权利视为一种约束所有立法、行政和司法的客观价值秩序。[20]

宪法权利双重性质理论是德国法上的一个创造。“主观权利”沿袭了宪法权利对抗国家的传统理解，“客观法”则超出了这一范畴：一切公权力机关均应遵守宪法价值秩序，即意味着司法机关在审理所有案件（包含民事）时应以宪法价值秩序为基准，这就为法官矫正合乎民法规范但悖于宪法价值的民事行为预留了通道。因此，“客观法”不仅约束立法、行政与司法，而且还扩散到私人之间，对民事法律关系亦产生约束力。国家机关在解释和适用私法时，必须参酌并顾及基本权利所蕴涵的机制决定，否则就将侵害人民的基本权利。[21]这实际上变相承认了宪法对民法的“间接第三人”理论（1）。

双重性质理论在我国产生了重大影响，成为宪法权利与民事权利关系的主流学说。然则仔细推敲，仍可发现其未尽之处：其一，“主观权利”从“公民-国家”向度描述宪法权利，“客观法”则从“国家-公民”向度描述宪法权利，二者均为公民对抗国家（积极与消极）的方式。因此，从中解读宪法权利的私法效力，过于牵强。其二，从逻辑上讲，某物既是A，又是B，实际上就既否定其单属于A，亦否定其单属于B，因为它是A和B的结合。因此，当我们说宪法权利既对抗国家，又是私法的价值基础时，实际上就否定了宪法对抗国家的功能。其三，从公、私法分类上说，由于宪法权利既可对抗公权力，也可对私权利产生影响，则势必使宪法成为公法、私法之外的第三种法。由此，我们仅需强调宪法权利对抗一切主体即可，何必又多此一举用“主观权利”与“客观法”来区别其对抗主体？

回顾前文对宪法权利的理解，即可找到双重性质理论的病因：盖其所谓“宪法权利”实为人之尊严和宪法权利的统称。论者罔顾人之尊严与宪法权利功能不同的事实，一概以“宪法权利”称之，实际上将作为实证权利价值基础的人之尊严降格为实证权利，从而得出了一个似是而非的结论。这一点，从“宪法价值秩序”的表述中也可以看到端倪。因此，必须给“宪法权利”减负，把价值基础的功能完璧归赵，返还给人之尊严。

由是观之，引入双重性质理论的最大意义，就是回应民法寻求价值依托的社会需要。认识到这一点，问题反而就简单了：不就是寻找价值依托嘛，交给人之尊严就行了。考究德国法和台湾地区的司法实践，法院藉以影响民法裁判的宪法规范恰恰就是人之尊严条款，而非宪法权利。（2）这样，我们既找到了民法的价值依托，又完成了宪法权利公法性质（对抗国家公权力）的回归。

（二）公法人格与私法人格：人格权的两个面相

以上述分析为基础，宪法权利与民事权利就呈“平行”结构展现在读者面前：

其一，人之尊严是所有实证权利的价值来源，它本身并非权利，公民不能以人之尊严受侵犯为由提起任何诉讼，但是国家负有保障人之尊严之义务。其二，实证权利可分为宪法权利和民事权利。前者对抗国家公权力，存在于宪法、刑法等传统公法领域；后者对抗平等民事主体，存在于私法领域。其三，宪法权利与民事权利地位平等，二者成“平行”状，互不隶属。因此，民事权利只能从人之尊严中寻求价值依托。

可见，宪法权利与民事权利的关系，并非存在上的“有我无他”或者“有他无我”，而是对抗主体（或者说义务主体）的“公”与“私”。我们说某项权利是宪法权利，并不排斥它是民法权利，而是强调它的义务主体是国家公权力。因此，当我们说人格权是宪法权利时，无非是强调人格权对抗公权力的一面，并不排斥它的民事权利属性。从这个意义上讲，人格权“下凡论”显然要比“上天论”技高一筹。

宪法权利与民事权利，既然只是对抗主体上的区别，那么二者就只能从属于同一个实体权利，是实体权利的两个不同面相。人格权亦如此。值得探讨的是，这是否意味着任何实体权利均可获得“非公即私”的救济？设公民A在行使选举权的过程中，被心怀鬼胎的公民B撕烂选票，从而错失选举。显然，B撕烂选票并妨碍A选举的行为难被认定为国家行为。则A所受损害何从救济？无论是重新进行选举，还是赔偿政治效果，均超出普通公民的能力，无法成为私人侵害选举权的责任方式。因而只能通过认定侵害A人格权的方式获得救济。这就意味着，所有实体权利均可能受公、私主体之侵害，但部分权利的后果超出了私主体的能力范围，因而在受私人侵害时，应借助“权利寄生”（3）理论获得救济。

作为宪法权利的人格权，和作为民事权利的人格权，是人格权的两个面相。前者是公法人格，后者是私法人格，二者均属狭义人格。结合前文对人格的分析，其概念谱系如图所示：

然则，人格权“上天论”早就憋了一肚子气，此时不免义愤填膺。它质问道：你说人之尊严（广义人格）与主体资格、权利能力是同义词，为什么不同主体的婚姻等权利能力不同，为什么具备主体资格的法人的法律地位却各不相同？人格平等难道不是公法概念吗？必须予其最后一击。其一，权利能力不存在不平等，婚姻等情形亦不例外。权利能力的“平等”是地位上的平等，而不是结果上的“相同”。在婚姻等权利能力上，任何人都是平等的，即意味着任何人都有结婚的资格。因年龄、健康等导致的不同结果，并非地位上的不平等，而是事实结果的不同。达到法定婚龄、已经痊愈的人仍然可以结婚。即便“广义财产”理论也不意味着所有人均是有产者，而是强调所有人均有可能获得财产。其二，法人权利能力具有特殊性。法人作为法律拟制的“人”，并非人之尊严中的“人”。它虽然具有民事主体的资格，但只是人们为了财产性目的或其他非伦理性目的而创造的团体，因此应予以特别限定。如学者所言：“‘以人为中心’不仅在强调人与神的关系中应当以人为中心，而且应当包括在个人与团体的关系中，也强调以人为中心而把个人从团体中解放出来。”[22]因此，笔者并不认为法人具有广义人格，无所谓平等不平等。其三，人格平等中的“人格”系指广义人格，它当然不是私法概念。问题在于，人格权中的人格是狭义人格。因此“上天论”射出的漂亮一箭，结果却是无的放矢。

（三）宪法规范与宪法权利：一个文本两个问题

然则，平行区分公法人格与私法人格，无意间陷入一个自设的“陷阱”：如果宪法权利和民事权利是同一权利的两个面相，岂不得出了“宪法·民法同位”的结论，如何保证宪法的最高效力？[23]在公、私法交融趋势不断加强的今天，严格区分宪法权利与民事权利之关系岂非徒然？

回顾前文不难发现：从宪法权利的释义开始，笔者即刻意区分宪法规范与宪法权利。人之尊严、人权和宪法权利由宪法作出规定，均可构成独立的宪法规范。但仅宪法权利是实证权利，前二者均系权利的基础所在。在此应对宪法规范作进一步分类。毋庸置疑，宪法规范具有最高效力，因此，宪法规范可以称为效力规范。法律体系包含外部规范体系和内部价值体系[24]，因此，宪法最高效力可分为最高规范效力和最高价值效力，相应的，效力规范也可以区分为价值规范和非价值规范。然则，是否存在不具有最高效力的宪法规范？

一般认为，宪法是“根本法”。其一，根本法规定国家的根本制度和根本任务。其二，根本法是其他法律的立法依据。其三，根本法具有优位性，其效力高于普通法律。[25]有学者进一步认为：“当我们强调宪法内容的重要性时，我们称其为根本法；当我们强调宪法效力的优越性时，我们说高级法或者最高法。实际上借用一个先验的概念表达一个经验文本的优越地位。”[26]那么在强调宪法效力时，何谓“先验概念”？依据法学常识，先验概念通常系指自然法、自然权利或者人权等概念。因此，至少可以肯定价值规范中的“先验概念”就是作为宪法权利价值基础的“人之尊严”（人权）。反过来讲，宪法权利并非先验概念，它不具备最高效力。由此，我们理清了宪法规范、宪法权利的关系，如图：

图中，权利规范体现的是公民对抗国家公权力的属性，效力规范则体现了宪法的最高效力。其中，价值规范作为权利规范的基础，直接决定后者的内容，体现了宪法价值的最高性；非价值规范不决定权利规范的固有内容，但仍可基于公共利益等对权利规范构成外部限制。例如我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

民法规范稍有不同，民法中虽然也有诚实信用等价值原则，但它们并非民事权利的基础，并不决定民事权利的内容，而是引导民事行为和民事裁判的原则。民事权利的基础只能从宪法价值规范中去寻找。因此，民法规范可以区分为两种：权利规范和效力规范。宪法权利、宪法规范和民事权利、民法规范的关系如图所示：

图四展示了宪法的“根本法”地位、“平行”的宪法权利与民事权利以及公、私法交融三幅图景。其一，宪法的根本法地位体现于效力规范中，其中价值规范既是宪法权利的基础，也是民事权利的基础，非价值规范则是民事效力规范（亦包含其他部门法效力规范）的基础。其二，宪法权利与民事权利虽然规定在不同的法律文本中，但均为价值规范的实证化，二者地位平等，无优劣之分。其三，宪法不是单纯的公法，因为它既对公法有效力，对私法也有效力。[27]民法不再是单纯的私法规范，而是在民事权利上以宪法价值规范为依托，在规范效力上以宪法非价值规范为依托的公、私兼具的法律。

可见，意识到权利和规范（特别是宪法权利和宪法规范）的区别，就不会破坏宪法的最高效力，也不会否认公、私法交融之趋势。“上天论”华丽的最后一击，不过是强弩之末的绵绵之力。

四、人格权“下凡”的立法体例

人格权既非只能“上天”，也不是仅可“下凡”，而是既能“上天”也能“下凡”的“仙人”。然则，民法上的人格权如何规定，“下凡”论内部也存在分歧。第一种意见反对人格权单独成编，认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下，作为主体属性加以规定。[28]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代，而应该单独成编。[29]笔者赞同第二种意见，人格权独立成编，既是权利体系化的要求，也顺应人文关怀的潮流。

（一）人格权独立成编是权利体系化的要求

把人格权作为自然人主体属性加以规定，无法完成人格权确认的使命。人格权虽然与主体不可分离，但主体本身并非人格权，将人格权与主体制度规定在一起，模糊了二者的区别。对主体的保护，与广义人格的保护类似，并非实证权利，其民法意义最多也只是广义人格具体化后的利益保护。如果仅仅因为二者有紧密关联，就在立法上糅为一体，将给人以“人格权是主体制度的附属”之幻景。因此表面上看，人格权规定于其他民事权利之前，更有优越的立法价值，实际上则是否认人格权的权利属性，所谓“明升暗降”是也。此外，论者主张人格权作为主体属性加以规定，必然采取的是禁止加害式立法，而非正面确权式立法。此种主张虽与人格权“上天论”相左，但二者却在立法体例上殊途同归。

再者，主体制度无法调整生命、健康、名誉、肖像、隐私等各种具体的人格关系，具体的人格关系只能通过人格权制度予以调整。而如果强行将所有人格权内容规定于主体制度，在立法技术上也存在无法克服的难题。[29]因为它已经超出了主体制度的内容。

因此，我们可以说，真正从权利体系上确认人格权，必须摒弃在主体制度做概括保护的立法方式，使之单独成编。从这个意义上说，传统大陆法系民法典的禁止加害式规定，与其说是人格权的确认立法，毋宁说是人格保护的利益模式，并不足以作为人格权独立成编的反面依据。实际上，20世纪60年代以来，不仅新兴民法典正面规定了人格权，大陆法系资质最老的《法国民法典》也从1970年开始作出了改变。[30]我国1986年实施的《民法通则》第五章第四节以正面确权的方式规定了生命、姓名、肖像、名誉和婚姻自由等人格权在内的“人身权”。2002年官方民法典草案专章规定人格权，体现了人格权立法的潮流，实乃进步之举。[31]我们没有必要摒弃先进立法经验，回到传统大陆法系黯然失色的历史传统中去。

（二）人格权独立成编顺应人文关怀的潮流

近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，忽视了人存在中的精神性的一面。时至今日，随着市场经济的发展和科技的进步，社会、经济的格局发生了重大变化。在这一过程中，民法的发展逐渐呈现出一种对个人人文关怀的趋势。[32]更有学者指出：“‘人的保护’是21世纪的社会生活的核心问题，中国民法典必须对此做出回应。”[33]因此，摆脱传统大陆法系人格权立法体例的影响，继受《民法通则》和2002年官方民法典草案的先进经验，顺应了民法人文关怀的潮流，是人的保护的具体化。

在经过自然法洗礼的国家，由于宪法能够得到实施，可以为人格权保护提供较为周全的救济。而在我国，宪法作为法律体系的总体框架，其规定具有一定的纲领性、抽象性和概括性，宪法权利规范并不具备可诉性，历史上又有忽视人权的惨痛教训。因此当务之急便是加强民事立法，使人格权独立成编，使人民生活得更有尊严，避免宪法之人格规定成为具文。

注释：

（1）所谓“间接第三人效力”理论，是指宪法价值通过民法上的一般条款对民事法律行为产生影响，以矫正民法上的实质不正义行为。

（2）在著名的“吕特案”中，德国联邦最高法院援引《基本法》第1条“人的尊严”和第2条“发展人格”，创设了所谓的“一般人格权”。台湾地区“司法院”在处理“单身条款案”中，认定该劳动合同条款侵害了女职员的男女平等权（“宪法”第7条）、工作权（“宪法”第15、 22条）及结婚自由权（“宪法”第15、 22条），违反了“民法”第72条规定的公序良俗原则，因而无效。

（3）所谓“诉因寄生”，系指对于应受保护但法律未予明确保护的民事利益，法官可以通过解释的方法，将其纳入到已受保护的权利（或已经得到确认的诉因）之中。

参考文献：

[1]尹田.论人格权的本质[J].法学研究，2003，（4）.

[2]王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：17，25.

[3]龙卫球.人格权的立法论思考：困惑与对策[J].法商研究，2012，（1）.

[4]姚辉，周云涛.人格权：何以可能[J].法学杂志，2007，（5）.

[5]曹相见.人格权的基础及其立法展开[D].烟台大学法学院，2012：26-29.

[6]牛津法律词典[K].李双元，译.北京：光明日报社，1989：364.

[7]元照英美法词典[K]北京：法律出版社，2003：589.

[8]布莱克维尔政治学百科全书[D].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1992：283.

[9]周云涛.论宪法人格权与民法人格权[M].北京：中国人民大学出版社，2010：31-32.

[10]尹田.论自然人的法律人格与权利能力[J].法制与社会发展，2002，（1）.

[11]尹田.无财产即无人格[J].法学家，2004，（2）.

[12]朱应平.论宪法保障民生的路径[J].江淮论坛，2012，（1）.

[13]徐国栋.“人身关系”流变考[J].法学，2006，（6）.

[14]刘志刚.立宪主义语境下宪法与民法的关系[M].上海：复旦大学出版社，2009：96.

[15]郑贤君.宪法是什么[C].中国人民大学与行政法治研究中心编.与行政法治研究.北京：中国人民大学出版社，2003：67.

[16]许秀义，韩大元.现代宪法学基本原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001：491.

[17]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001：309-310.

[18]薛军.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型[J].中国法学，2010，（1）.

[19]齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案[J].中华人民共和国最高人民法院公报，2001，（5）.

[20]张翔.基本权利的双重性质法学研究[J]. 2005，（3）.

[21]张红.基本权利与私法[M].北京：法律出版社，2009：49.

[22]李永军.民法上的人及其理性基础[J].法学研究，2005，（5）.

[23]朱景文.中国特色社会主义法律体系[J].中国社会科学，2011，（3）.

[24][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：16-18.

[25]郑贤君.作为根本法的宪法：何谓根本[J].中国法学，2007，（4）.

[26]陈端洪.论宪法作为国家的根本法与高级法[J].中外法学，2008，（4）.

[27]朱景文.中国特色社会主义法律体系[J].中国社会科学，2011（3）.

[28]梁慧星.民法典不应单独设立人格权编[N].法制日报，2002-8-4（3）.

[29]王利明.再论人格权的独立成编[J].法商研究，2012，（1）.

[30]姚辉.人格权法论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：25.

[31]五十岚清.人格权法[M].铃木贤，译.北京：北京大学出版社，2009：中文版序.

篇(7)

关键词：宪法，宪法学，社会，价值，体系

一。宪法现象与宪法学

宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。

宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。

二。宪法社会学的目标

宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。

宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。

因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。

三。宪法社会学的功能

宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。

首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。 作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。 宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。