法律解释论文精品(七篇)

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篇(1)

在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的法律有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用问题。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。

【关键词】合同解释法律冲突法律适用

严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。

一、国际合同解释及其法律冲突

合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。

对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。

合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。

二、一般国际合同解释的法律适用

合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。

（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则

在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3]“统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。

解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H.Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G.Cheshire）和诺斯（P.North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]

美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《中国国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。

因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利影响。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。

（二）合同解释适用合同准据法

在当事人未就合同解释问题作出专门法律选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。

在理论上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有影响的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]

在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。

在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对计算租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。

合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和方法，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。

另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rulesofinterpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。

三、特殊合同解释的法律适用问题

一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和社会利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。

某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些自然资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。

某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的法律。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释问题上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。

另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。

四、结论

合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的方法是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。

【注释】

[1]陈小君．合同法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．265．

[2]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．

[5][12]李双元．国际私法<冲突法篇>［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．

[6]巴迪福．国际私法各论［M］．台湾：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中国国际私法学会．中国国际私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．

[13]王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1991．329．

[14]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．196-202；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．

篇(2)

一、 诚实信用原则概观

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。

篇(3)

关键词:网络发表;科技论文;版权保护;技术措施

中图分类号:G640文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0256-02

随着计算机和互联网应用的不断发展,高校科技论文的网络发表和共享也得到逐步的发展。高校科技论文的网络发表与共享打破了高校以往的只能通过传统纸质期刊发表科技论文的程序,减少了科技的时间,使高校的科研人员学术交流更加方便、快捷;在推动高校科技信息和知识的快速传播以及科技成果迅速得到共享和应用方面具有重要的作用。科技络发表和共享平台在中国还是一个新的事物,相关的制度和机制还没有健全 [1],在版权保护方面还存在很多问题。科技络发表与共享平台的高度共享性使得版权保护的难度增大,如何有效保护高校科技络发表与共享平台作者的版权是目前首要解决的问题。

一、科技论文的网络发表与传统科技的版权比较

(一)网络科技论文与传统科技论文版权保护的复杂度

网络侵权与传统版权侵权相比,传统版权侵权是纸质为载体的,是看得见摸得着的,网络侵权是通过网络发表与共享平台实施的,侵权完成的速度快,复制、下载、传输行为变得简单易行,同时侵权确认的难度大。与传统版权保护相比,网络版权保护变得更加复杂,版权保护的主体、客体及地域性的范围加大。传统版权保护的主体是作者、出版者及其用户。网络发表与共享平台下的版权保护主体包括科技论文拥有者、科技论文传播者、网络服务开发商以及科技络的使用者。另一方面,版权保护的客体范围扩大;同时由于互联网的无国界,一旦有侵权行为发生,版权保护就十分复杂。如表1所示,二者的侵权复杂程度比较。

(二)网络科技论文与传统科技论文著作权比较

1.发表权和修改权。发表权包含的内容很多,包括是否发表,何时发表,在何刊物发表等。所有这些都应由作者自己来决定,任何他人未经作者授权或委托,都不得擅自决定。但是由于传统期刊需要经过投稿、审稿等漫长的过程,发表的周期很长。所有这些发表权版权人无法自己决定,一旦投稿就没法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作权 [2]。而网络发表与共享平台下的科技论文可以随时发表。修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利,这表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授权的其他人修改。

2.保护作品完整权。传统纸质期刊发表的论文,科技论文的完整性有时会被忽视,比如对于论文稿件,经专家审稿后,认为论文的内容很好,但由于版面限制等因素,就会对论文进行大量的修改和删除,此种做法就侵犯了作者的保护作品完整权。然而相对于网络科技论文,由于作其发表的载体为网页没有任何篇幅和尺寸上的限制,科技时完全可以从其内容本身的完整性编排内容。

3.信息网络传播权。信息网络传播权是中国2001年新修订的《著作权法》增加的一项权利,保护通过互联网方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。是由于互联网技术的发展,而出现的新的著作权权利是网络科技论文传播的一项重要权利。传统科技论文则没有此项权利。

二、高校科技络发表与共享的版权侵权分析

1.信息网络传播权侵权。有些网络发表与共享平台未经版权人的同意或许可,擅自将其作品在网络上发表,传播。比如有些网络平台擅自把一些作者的博客作品在其网站上发表并予以共享,在网络上使用他人作品时,擅自对作品进行修改、删节等;根据信息网络传播权保护条例明确将此种行为定性为侵犯了作者的信息网络传播权。

2.科技论文作者权益侵权。科技络发表和共享使得复制、盗版和修改变得更加容易,以中国科技论文在线发表与共享平台为例,作者发表的论文根据文责自负的原则,只要作者所投论文遵守国家相关法律,有一定学术水平,符合其网站的基本投稿要求,就可以发表。科技论文在线允许文章在发表前,甚至审稿前首先在网上,科技论文在线采用的这种先公开,后评审的论文评价方法使得作者一旦上载的作品没有经过授权或许可,通过科技论文在线进行传播就会存在很大的版权风险。

通过对广西某几所高校的一些科研人员调查发现,80% 的科研人员不愿意在网络平台上发表及共享其科研成果。40%的被访者认为如果网络上发表共享其论文,再次向正规期刊投稿难度会增加,甚至一些正规期刊不接受这样的投稿。20.7% 的认为将会导致盗版现象;7.3% 的认为可能会被用于商业目的;12%的认为可能会损害文章的完整性和署名权;只有20% 的人考虑过将自己的文章公布在网络平台上。其主要原因是由于目前存在不少版权纠纷的问题。所以说科技论文在线发表与共享应妥善处理好网络版权侵权。

三、高校科技络发表与共享版权保护的建议措施

(一)科技络著作权人采取的措施

1.增强高校著作权人的版权保护意识。在目前网络版权保护方面还不够完善的情况下,树立高校科研人员的版权保护意识更为重要。目前,高校科研人员科技络发表的著作权意识还比较淡薄。即使自己的作品被侵权,很多作者没有拿起法律武器来保护自己的权益。从而导致现实生活中任意转载、改编等方式使用科技论文的现象很普遍。因此要通过各种方式,开展版权教育,增强版权自我保护意识。高校应加强版权保护这方面的宣传,在网络发表与共享平台上登载相关著作权保护知识,利用一切可能的媒介和渠道宣传版权保护的相关知识。

2.采取技术措施。版权的保护措施是指版权人主动采取的,能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护,防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法 [3]。目前,在现有的技术条件下应对网络中的侵权现象,版权人采取的技术措施通常包括采用反复制设备、访问控制技术、数字水印、数字签名或数字指纹技术等保护网络科技论文的版权。

(1)反复制设备(anti-cope devices);由于网络作品的复制非常容易,目前版权人一般采取反复制设备就是阻止复制作品的设备。其中最有代表性的就是“SCMS”系统(serial copy management systems),该系统的最大特点就在于它不仅可以控制作品的第一次复制,而且可以控制作品的再次复制,避免数字化作品的复制件被作为数字化主盘。(2)访问控制技术;即控制进入受保护作品的技术保护措施(如登录密码)。它允许用户对其常用的信息库进行适当权利的访问,限制用户随意删除、修改或拷贝信息文件。(3)数字水印、数字签名及数字指纹技术;为了防止网络作品的易修改,易盗版现象出现了数字水印、数字签名或数字指纹版权保护技术。数字水印是利用数字内嵌的方法隐藏在数字图像、声音、文档、图书、视频等数字产品中,使得用户只能在屏幕上阅读,而无法复制。这种技术可以用以证明原创作者对其作品的所有权,并作为鉴定、非法侵权的证据。数字指纹是指同时在数字作品中嵌入的是作品传播者和使用者的标识信,和数字水印技术相反,当某个用户将其拷贝非法的传播到外界,版权所有者就可以通过提取拷贝中的指纹来追踪非法用户。数字签名技术即进行身份认证的技术,防止伪造,保证信息的真实性和完整性。其他技术措施比如防火墙技术、认证技术(CA)、追踪系统、标准系统、电子版权管理系统等。

(二)完善版权保护法律制度

中国在著作权的网络立法方面,其法律文件有《中华人民共和国著作权法》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《保护知识产权刑事司法解释》、《互联网著作权行政保护办法》等一系列涉及网络版权保护的文件,为技术措施的实施提供了法律依据。其中《互联网著作权行政保护办法》是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的,对网络环境下的科技论文版权保护发挥着重要的作用。但是中国法律法规还不够健全,政府应加快对《著作权法》的修改、完善,并制定保护网络著作权的专项法律或行政法规。法律保护是一种事后控制的手段,即只有在发现侵权行为之后,法律才能进行干预,一旦有版权侵权,高校科研人员应拿起法律武器保护自己的合法权益。

(三)网络发表与共享平台加大版权保护力度

网络发表与共享平台应增强维权意识,对抄袭剽窃他人论文成果侵犯版权的行为予以严惩。以中国科技论文在线为例,其网站上设有学术监督栏,对一些侵犯版权的作者取消已发表的论文,收回刊载证明,在中国科技论文在线网站上予以谴责,并禁止三年内在其网站上,对维护版权所有者的权益起到了一定的作用。但是这对于网站在保护版权方面还是不够的。对于一些复制、盗版其网站上的论文在其他网络平台上发表或者在科技期刊上发表,则没有相关的政策。网络发表与共享平台应当充分重视作者的论文版权保护需求,保护作者的著作权权益。

高校科技络发表与共享版权保护要得到增强,首先要增强高校版权人的版权保护意识;其次则必须及时更新、完善相关法律制度,加快网络版权保护的立法,最后要提高网络发表与共享平台的技术保护水平。只有作者的版权得到有效的保护,才能提高科技论文的发表数量和质量,推动高校科技论文的网络发表与共享。

参考文献:

[1]金勇,王小东.网络科技论文共享平台建设研究:第35卷[J].湖南农机,2008,(11):147-148.

篇(4)

1、对稿件，谈话内容及表述的正确性承担责任的一种制度。即署名发表的著作、文章或报道,如出现政治、学术、技术性错误或史实情况，由原作者本人承担责任。

2、署名发表的著作或文章、报道,如出现政治或学术、技术性错误或失实情况,由原作者本人承担责任。

在学术文献中，是这样解释的：

篇(5)

    论文摘要:由于中英文使用者思维方式的不同,中英文表达习惯的差异,为了实现意义的准确和表达的贴切,在中英文互译时,特别是对语言准确性要求更高而自身又有着特殊行文特点的法律语言中,一些常用的翻译技巧显得十分重要而有效。

    翻译由于其涉及跨语言、文化交流性质,语言学习中被认为是重要而难以掌握的一项技能。法律翻译中,由于法律文本模糊而又精准、简洁而又繁复的语言特征,以及法律语言本身特有的表达方式和专业术语,加之法律翻译常常具有一定的时效性要求,这使得法律翻译对译文在语言质量要求近乎高,对译者在英语及法律专业知识方面要求也较高。本文拟对法律翻译中实用的一些技巧作一简略介绍,其中有的在一般翻译中也可见到,因其在法律翻译中具有较强的使用价值,也一并列出。

    一、增词

    由于中国人和西方人的思维方式不同,所以在表达同一事物或概念时,可能会用不同的词或短语。所以在将中文翻译成英文或把英文翻译成中文时,就有可能要增加一些词,以便符合中文的表达习惯。至于到底应该增加哪种词或多少词,这并没有特别的规律,完全由译者按照原文译文的表达及上下文来确定。例:Subject to Article 5.4(c) below, in the event that a Party fails to make its capital contribution, in whole or in part, in accordance with the provisions of this Contract, such Party shall be liable to pay simple interest to the Company at a rate equal to [default interest rate] per annum on the unpaid amount from the time due until the time the full outstanding amount including penalty interest is paid to and received by the Company.

    参考译文:在遵循以下第5.4(c)条规定的前提下,如果一方未依照本合同的条款全额或部分出资,则该方应就欠缴的出资额按年利率[ ]的单利向合营公司支付罚息,计息期为该笔出资的应缴日期至该笔出资及罚息全额支付,并由合营公司收到之日。

    解释:译文中的“计息期”在原文中并没有对应的英文词,但译者在翻译这个句子时,考虑到加上“计息期”这个词会更加通顺、更加符合中文的表达习惯,所以在译文中就加上了“计息期”这个词。

    二、省略

    由于中西方人士的思维方式不一样,对表达同意事物或概念所用的词也不一样。所以,向增词技巧一样,在翻译法律语言时,有时也需要减词。减词的方式有很多,可以把介词省略,也可以把位于动词省略,甚至可以把一个从句省略。译者在运用这种减词技巧时,就应当根据上下文意思和译文的表达习惯,合适地选择省词。在省词时应注意的是,译者绝对不可以随便省词,切不可因为省词而改变了原文的含义。如果这样,那就改变了这种省词技巧的原有功能了。

    例1 If any guarantee is required as security for any external financing of the Company approved by the Board in accordance with Article 8.2(c)(v), and if the Parties agree to provide guarantees in relation to such financing, the Parties shall severally guarantee the obligations of the Company under such external financing in proportion to their respective interests in the registered capital of the Company at such time as the guarantee is given (unless otherwise agreed in writing by the Parties).

    参考译文:如果合营公司董事会依照第8.2(c)(v)条批准的外部融资需要以保证形式提供担保,并且双方同意对该融资提供保证,则(除非双方另有书面协议)双方应按当时在合营公司注册资本中所占份额的比例分别各自对合营公司的义务提供保证。

    解释:在原文中,“such time as the guarantee is given”本来是个定语从句,但译者在对其进行翻译时,根据上下文意思和逻辑关系就直接把它翻译成了“当时”。尽管作者省略了一个从句,但并没有改变原文的意思。在经过这样的省词后,译文反而更加通顺,更加符合中文的表达习惯。

    例2 The growth of capitalism and the competition for domestic and international business have led to a never-ending stream of new business instruments and techniques and sophisticated markets, each with its own communication system, its trading rules and its procedures for clearance and settlement.

    参考译文:随着资本注意的发展以及国内、国际业务的竞争的加剧,新的交易手段和商业技术层出不穷,市场变得更加专业化、更加成熟,每种市场都拥有自己的通讯系统、自己的贸易规则和自己的清算结算程序。

    解释:原文中有“has led to”这个动词,但在译文中译者省略了它的中文对应词。译者这样的省略的目的是为了使译文更加通顺,更加符合中文的表达习惯。尽管译者这样省略,其译文并没有改变原文的意思。

    三、语序调换

    由于译文语序和原文语序并不完全一致,所以在将原文翻译成译文时,必须调整一些语序,以使译文符合译文语言的表达习惯。在调整语序时,有时必须把在原文中后面表达的词放在译文中前面表达,有时要把原文中前面表达的词放在译文中后面表达。在调换位置时并没有特别的规律,原文中的词在译文中既可以放在前面,也可以放在后面,甚至可以放在中间。这完全视上下文的需要。译者在处理词的位置时完全可以自行斟酌处理。

    例1 The Parties hereby agree to establish the Company promptly after the Effective Date in accordance with the EJV Law, the EJV Implementing Regulations, other Applicable Laws, and the provisions of this Contract.

    参考译文:双方特此同意在本合同生效后依照合资企业法、合资企业法实施条例、其他相关法律以及本合同的条款及时成立合营公司。

    解释:尽管原文中“in accordance with the EJV Law, the EJV Implementing Regulations, other Applicable Laws, and the provisions of this Contract.”等词作为状语被放在后面,但在译文中按照中文的习惯被放在了谓语的前面。

    例2 Neither Party shall have any liability to the Company except to the extent of its agreed capital contributions. The Company shall be liable to its creditors to the extent of its assets.

    参考译文:任何一方仅以其出资额为限对合营公司承担责任。合营公司应以其资产对其债权人承担责任。

    解释:原文中的“except to the extent of its agreed capital contributions”和“to the extent of its assets”在句子后面,但在译文中,它们的对应中文翻译却在句子中间。

    四、词义转换

篇(6)

[论文关键词]股东；瑕疵出资；法律规制；民事责任

股东及时足额缴纳出资对维护交易安全、保障各方主体权益、促进市场经济健康发展均有重大意义，因此防范与制裁股东瑕疵出资显得格外重要。

瑕疵出资指法律或公司章程对股东出资设定了明确的规制，而股东出资没有吻合这些规制，股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或者其他出资行为有瑕疵。

一、股东瑕疵出资的形式

瑕疵出资的形式包括虚假出资、高估价值出资、瑕疵给付等。

（一）虚假出资

虚假出资指公司发起人、股东违反公司法规定未支付相应对价而取得公司股权，其性质为欺诈行为。

我国《公司法》对虚假出资的民事责任未作规定，而是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《解释三》）中进行了规定，这是我国公司法制度的一大突破，但是仍有借鉴外国相关法律的空间，如《韩国商法》第305条规定，募集设立股份公司时，须在股份认购书上写明保管银行；第318条规定，保管银行有对其保管金额提交证明书的义务。建立缴纳款保管制度，能更好地防范虚假出资。

（二）高估价值出资

高估价值出资，是指以超出物品本身的价值作价出资。

依据《公司法》第27条，对于非货币出资的财产不得高估也不得低估财产作价。然而《解释三》第9条只规定不得以非货币财产出资高估作价。

不允许高估是防止资本不实，影响交易安全，因此应当予以干预。《公司法》第27条的立法目的是防止国有资产流失，但若出资财产不是国有财产，出资人自愿将其出资财产以低于实际价值作价出资呢？股东与公司是一种合同关系，即股东依法及时足额缴纳出资，以获得股权作为对价；公司则需赋予其股东资格，允许其享有股东权利，以公司资本充实作为对价。根据契约自由原则，出资人在不违反法律禁止性规定、不损害他人权益的前提下，自愿将其出资财产以低于实际价值作价出资，法律应当准许。

《解释三》只规定了不得高估作价出资，是否意味着我国公司法制度已允许低估作价出资呢？根据法律位阶规则，在解释法律的过程中，应该严格遵守解释程序和权限，不得与法律相冲突或超越立法，否则解释无效。《解释三》将高估和低估价值出资直接解释为高估价值出资，有缩小解释之嫌，建议将其在《公司法》中加以体现。

（三）瑕疵给付

瑕疵给付，指股东缴付的现物存在着品质或权利上的瑕疵。瑕疵给付使标的物的所有权处于不确定的状态，不仅不利于公司进行经营活动，而且可能损害交易相对人的利益，危害交易安全。因此，必须予以纠正和禁止。

关于如何处理瑕疵给付，《公司法》并无规定，而是在《解释三》第7条作出了权利瑕疵的规定。在该法律关系中，瑕疵给付的股东为无权处分人，而公司为受让人，若公司为善意，则可以取得该标的物的所有权；反之，则原所有权人有权追回该标的物。《解释三》的此条规制对公司正常的经营活动和交易安全大有好处，却忽略了对股东缴付的现物存在着品质瑕疵的规制，易给缴付品质瑕疵标的物的股东以可乘之机。故建议，今后立法加入对股东缴付的现物存在品质瑕疵的规制。

实践中，其他股东是否应对瑕疵出资股东承担连带责任，也是众说纷纭。

篇(7)

    论文关键词 法条释义 不动产赠与 夫妻约定财产

    房价的不断攀升导致法院在判决离婚时夫妻间不动产赠与的案件中出现了不同的标准,为了解决司法审判中的难题,《解释三》第6条直接对于夫妻间不动产赠按《合同法》中的赠与及《物权法》中的不动产变动的标准进行了规定。对于夫妻间不动产赠与的法律适用的探讨应当从法条释义出发,完善夫妻约定财产制。

    一、夫妻财产约定及不动产赠与撤销的法条释义

    《婚姻法》第19条与《解释三》第6条依文义解虽不相冲突,但却忽略了《婚姻法》这一特别法的适用对于家庭婚姻关系的意义及其立法目的。

    (一)文义解释

    《婚姻法》第19条规定了夫妻约定财产制,首先约定的主体必须是夫妻,其次对于约定的财产既可以是婚前所有的,也可以是婚后取得的,最后关于约定的形式该条文作了列举。依本条规定,适用夫妻间关于财产的约定只能是三种形式,即各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。“各自所有”按文义解释应当是本属于自己的仍归自己,而不能包括本属于自己的全部给予对方。“共同所有”应当理解为共同共有,即“夫妻婚前财产和婚后所得财产全部归夫妻双方共同共有”,也即夫妻约定财产制中不包括按份共有。《解释三》第6条则是规定了夫妻间不动产的赠与以登记发生物权效力,尚未发生效力的可依《合同法》予以撤销。

    两者之间的规定是否矛盾的关键在于“赠与”的定性,赠与虽是财产主体的变动,但其是将自己所有的财产基于各种原因无偿转移给他人。而《婚姻法》第19条是以列举的形式对夫妻间财产所有制进行规定,赠与既不是各自所有,更不是共同所有。史尚宽先生认为“夫妻财产契约,直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更,不须有法律行为的所有权或权利之移转”,但即使第19条的规定对于夫妻间不动产变动具有物权效力,也只适用于夫妻间对于不动产约定各自所有及共同共有,而不应该包括赠与。因此,夫妻间的赠与应当不属于夫妻财产的约定,也即《解释三》第6条系对《婚姻法》第19条的补充,而非更改。

    (二)历史解释

    我国夫妻约定财产制里立法在三部《婚姻法》中不断演变。1950年《婚姻法》对此并未规定,此时并未有夫妻间财产的约定的思想和经济土壤。1980年《婚姻法》第13条第一款规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外”,此时位于改革开放初期,妇女有了一定的经济地位,男女平等也有了现实的物质基础,为了避免原有夫妻财产制度的弊端允许夫妻双方予以约定。直至2001年的《婚姻法》第19条才对夫妻约定财产制作了详细的列举,此时我国大部分地区已实现男女平等,夫妻间财产的来源及形式也趋于多样化,女性创造财富的能力不断提高。2011年《解释三》第6条的规定则是考虑到房地产市场的攀升及男方在购买不动产后赠与女方所产生的纠纷所涉标的之大所作出的规定。该条规定基本上符合现阶段经济特点,即现在社会上多数夫妻间不动产的赠与是丈夫赠与给妻子的,一旦离婚,给丈夫造成的经济损失较大。

    (三)目的解释

    夫妻约定财产制产生的目的应当是维护女性在家庭生活中的经济地位及顺应我国婚姻家庭立法的价值取向。一方面,就现阶段而言,我国女性在照顾家庭成员及处理家庭事务中仍然较男性付出更多的精力,相对而言,其经济地位仍普遍低于男性,应当继续得到法律保障。另一方面,夫妻间不动产赠与的任意撤销未能充分考虑到身份关系在处理夫妻财产时的地位,背离了婚姻立法的目的。

    二、夫妻间不动产赠与的法律适用

    现阶段司法审判实务中关于夫妻间不动产赠与应适用《解释三》第6条应毫无疑义,但该条文产生及适用的原因系我国夫妻约定财产制度本身的不完善,以及司法案例的增多导致制定司法解释时无暇顾及婚姻家庭法本身的立法价值。

    (一)夫妻间不动产赠与的定性

    关于赠与的定性,上文中已经明确不属于《婚姻法》第19条中规定的三种夫妻约定财产制,即不适用《婚姻法》第19条的规定。而关于《合同法》的适用在其第2条第2款中规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律规定”。在判断法律适用之前,仍需明确夫妻间关于财产分配应当是基于身份关系产生的财产关系,因此该协议仍然适用《合同法》的相关规定,只是在使用时,需充分考虑婚姻家庭的特征。

    虽然夫妻间的不动产赠与系财产变动,但其基础是婚姻关系,即夫妻之间的权利义务关系尚受到身份法律的制约,“身份法律关系中的主体的权利义务,尤其是其中的义务具有强制性,不能为主体的自由意思所改变。”除了法定义务之外,我国传统观念在女性身上强加了更多道德义务,因此夫妻间不动产赠与的撤销更应当充分考虑当事人在作出赠与时的真实意思表示。

    (二)《解释三》第6条的适用

    关于现阶段夫妻间不动产赠与的撤销,依理论分析若没有《解释三》第6条之规定,法院仍可以依照《合同法》第186条及《物权法》第9条的规定作出裁判,但为何在此条规定出台之前,法院在判决此类案件中有较多矛盾和冲突,主要理由应为两方面。

    第一,《解释三》第6条与婚姻家庭立法的价值取向相悖。依法条文义解释,既然赠与本身没有包含在《婚姻法》第19条中,那么法院自可依《合同法》及《物权法》作出裁判,也即《解释三》第6条不过是对《合同法》及《物权法》中现有规定的重申,而非新规定的创设。然而法院在之前极少直接适用《合同法》及《物权法》裁判夫妻间不动产的赠与,即使有适用,判决结果也往往产生较大的争议。因为婚姻家庭关系立法中所要平衡的利益并不完全等同于合同意义上的等价有偿,家庭的整体性使得婚姻关系期间的财产变动无法用一般性规定来穷尽。因此,即使《解释三》的第6条现阶段适用于司法审判实践中没有异议,但从法律价值而言是失败的。

    第二,最高院对夫妻间不动产赠与的撤销加以规定的根源系《婚姻法》第19条本身存在缺陷。首先,该条文仅明确了夫妻间约定财产的合法性并规定了夫妻间财产所有制形式,但其未对该约定的成立、生效、变更、撤销等作出明确的规定。其次,该条文中关于夫妻间财产所有制的形式仅规定了各自所有及共同所有,未涵盖夫妻间财产关系变动的其他形式,如赠与、买卖、抛弃等。最后,若涉及夫妻间关于财产的约定行为的撤销等,则该条文更无进一步规定此项撤销的对外效力如何公示。因此现阶段法院审判适用《解释三》的根本原因在于我国夫妻约定财产制本身的不完善。

    三、《解释三》对于夫妻间不动产赠与撤销的规定的弊端及完善

    《解释三》第6条的出台及适用的积极意义仅是为法院在裁判此类案件时提供明确的标准,但其带来的问题远大于其成效。

    一方面,该条文的出台使得婚姻立法与一般的民事立法之间的衔接与区别变得模糊。如果仅仅因为婚姻立法中未规定相关制度就要完全依照一般法的规定,那么现行婚姻立法中存在很多问题。仍以夫妻间赠与的撤销为例,此处的撤销是否适用《民法通则》中民事法律行为撤销的规定,如果适用,则夫妻间赠与如何确定虚假或错误的意思表示,因为某种特殊家庭利益的意思表示是否有欺诈嫌疑等等。

    另一方面,该条文的出台没有从根本上解决问题,反而未婚姻家庭法律带来更大的漏洞。如现在《解释三》对于夫妻间不动产的赠与作了规定,但今后如果夫妻间动产的赠与也产生纠纷,是否也应按《物权法》规定以交付为准,那么夫妻间的交付又如何界定。立法上仅就现有的一个问题做一个缓兵之计,反而产生更多的法律漏洞,可谓得不偿失。