立法体系论文精品(七篇)
时间：2023-03-08 15:28:57
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇立法体系论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
[论文摘要]循环经济是我国实施可持续发展的重要手段之一,本文探讨了企业、政府和社会公众在发展循环经济过程中的努力途径,并对我国完善循环经济的法律和制度提出一些思路。
一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。
在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。
二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系
我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:
(一)第一层面的基本法
政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。
(二)第二层面的综合性法律
目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。
(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。
三、通过立法,建立约束激励机制
(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展
政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。
各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。
(二)建造绿色财政制度
购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。
财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。
许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。
财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。
完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。
利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。
(三)建立约束机制
政府优先购买资源再生产品。通过干预各级政府的购买行为,促进资源再生产品在政府采购中占据优先地位。美国几乎所有的州都有对使用再生材料的产品实行政府优先购买的相关政策或法规。联邦审计人员有权对各联邦机构的再生产品购买进行检查,对未能按规定购买的行为将处以罚金。在河北省的循环经济建设中,我们也不妨效仿这一手段,并通过立法形式加以巩固。超级秘书网
篇(2)
论文摘要：不当得利制度是一项重要的民法制度，在我国现行的民事法律法规中，关于不当得利的规定却很少，这对司法实践带来了一定的困难，我国即将编制民法典，希望这一制度能得到更多的关注和研究。
不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。这一制度源于罗马法的返还请求之诉，成长壮大于德国法。不当得利的完整概念最早诞生于德国，历经两千多年的发展，不当得利制度不断更新，已成为债法领域的一项重要制度。2002年出台的《中华人民共和国民法典（草案）》将不当得利制度以一个条文进行规范，并将其置于民法总则中的民事权利一节。
一、我国民法中不当得利制度的相关规定
就我国现行法而言，对不当得利制度的规范是相当匮乏的。在立法上只设有民法通则第92条，即“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由于此以规定高度概括，欠缺可操作性，导致对不当得利的法律构成及法律效果的把握极为困难。尤其是对不当得利法律效果的规范，只谓之以返还“不当利益”，而对返还范围之确定，不当得利返还请求权的抗辩事由，不当得利请求权与其他请求权的关系等均未具体规定。规范的如此抽象，在很大程度上影响了不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，法院亦极少依不当得利制度作为裁判基础。而《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第13条也只是就不当得利所应返还之利益范围进行了结实，而且其解释本身在内容上也存在许多问题。
我国对不当得利的规定仅限于一个法条和一个解释，其实际上是以一个法条取代一项制度，而事实上一个法条是难以承载起构造一项制度的任务的。立法中的粗糙与落后规定，造成了我国不当得利制度的适用困难。在我国司法实务中，关于不当得力的判例少之又少。
二、不当得利制度的性质
不当得利制度乃专为调整因形式的安全所承认之财产价值变动而造成之实质上不当的结果，所设定之实现公平理念之制度。此公平理念为 社会 生活之最高指导原则，亦为法律制度制定时所应遵从，实定法不过将此原理具体化而已。同一自然事实既不当得利返还请求权又产生其他请求权时，究采辅助说还是竞合说，不能就事论事，而必须根植于不当得利制度的基础和它客观意义上的地位与性质予以考虑。因而不当得利返还请求权与其他请求权，是否并存须斟酌各种请求权存在理由及社会生活实践而定。如法国仅设非债清偿，而不当得利主要是由判例及学说基于衡平理念弥补制定法不足，故在法国实务中处理不当得利返还请求权与其他请求权得关系时采辅助说。而在我国，从本文前面得分析可得知，由于不当得利制度本身具有的特质再加上我国立法及理论准备的不足和我国不采纳物权行为无因性理论等原因，在未来即将制定的民法典中，我们不宜赋予不当得利制度的完全独立性，该制度在民法体系中将仍然起着补充性、辅的整合功能。因此，在我国即将制定的民法典中，在处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，我们也不宜采竞合说，这与不当得利制度的地位与性质不符。
三、不当得利返还请求权的竞合
民法请求权是一个完整的系统，而组成该系统的要素便是各种请求权。在民法请求权系统中，各项请求权都是依一定法律事实的出现得以产生。这一定得法律事实就是法律规定的各项请求权产生的要件。法律事实是立法者抽象性思维的产物，是立法者对无限多样的自然事实得对象化认识的结果，在规范层面上特定法律事实与特定请求权势一一对应得。一个法律事实只能产生一种类型的请求权，而不可能产生多种类型的请求权。正如法国学者Hellwing所说的“一个法律构成要件只产生一个请求权。”（只不过一个自然事实却可能符合多个法律事实，从而产生多种类型的请求权。不过请求权的竞合是可以避免的，其存在并不具有必然性。因为法律事实作为法律现实，是立法或诉讼确定的将作为适用法律之根据的人的行为或事实状态，是法律所确认或创造的现象。法律事实的创立带有很大的主观性，一定程度上取决于立法者的主观态度及价值取向。就民法请求权系统而言，请求权的普遍竞合并不是一个理想状态。请求权的竞合一定程度上是一个请求权向其他请求权领域的“入侵”，甚至是各个请求权向对方领域的相互“入侵”，其实质上是一种请求权的不协调状态。
在我国即将指定的民法典中处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，不宜采竞合说。至于是采相对辅助说还是绝对辅助说，则要视具体情况。
四、当得利制度的位置安排
合理安排不当得利制度可以明确该制度在整个民法体系中的地位与性质以及有利于其功能与价值的实现。而不当得利制度在我国民法典中的位置如何安排总体上存在着三种意见，一种主张安排在民法总则，一种主张安排在合同法中，一种则主张安排在债法总则。
1安排在民法总则中。该意见主要体现在《中华人民共和国民法典（草案）》中，该草案将不当得利制度设一条文，置于民法总则中民事权利一节。草案将不当得利置于民法总则，确认了该制度的补充性地位，但从民法体系于债法体系的逻辑性与完整性来考虑，这样编排并不合理，容易造成制度适用的混乱，且对不当得利制度自身的发展于完善也颇有不利。
2、安排在合同法中。崔建远先生认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则不可取。他认为“准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同……忽视了不当得利关系、无因管理关系与合同关系之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则时原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。”因此不当得利与合同原则上并不得相互准用法律规定，而把不当得利规定在合同法中，缺乏体系与逻辑的联系，也不可取。
3、安排在债法总则中。该意见认为，不当得利既为债之种类，当属债法范围之内。而在即将出台的民法典中，合同法、侵权行为法独立成编几乎已成定势，由于不当得利规范相对较少，如果把不当得利制度与合同法、侵权行为法并列规制，让其也独立成编，这样有碍债法体系以及民法典的美观，故把其规制于债法总则较为妥当。不过有学者指出，按照一般的逻辑，债法总则的规定要普遍适用于各种类型的债，而不当得利的规范显然不具有这样的属性和功能。当然，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利还有无因管理放置于何处，都不会另人满意，而且将不当得利放在债法总则编也不是不能容忍的。另外，于债法总则本身，其还有许多的编排方式，具体该怎么设计，包括对不当得利制度的具体安排，还需要进一步深入细致的研究，以期能不断完善与协调债法制度以及整个民法制度。
篇(3)
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-005-02
一、导言
现代公认的大陆法系财产权理论是由法国的波蒂埃和德国的萨维尼等学者奠定的、以物权和债权的分立、所有权和他物权的分离为基础构造出的体系。由于几乎所有的大陆法系民法制度都可以追溯到古罗马法，因此有激进的学说认为：物权和债权、所有权和他物权的权利体系是由欧洲中世纪的前期注释法学派将罗马法的专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM诉权体系置换过来的 ，事实上，尽管罗马法时期业已存在“对人之诉”、“对物之诉”和补充性的“混合诉讼”，但这仅是从程序角度进行的简单区分，罗马法并未区分物权和债权，甚至也未抽象概括出“物权”概念，当然也就无法区分所有权和他物权了（proprietas即指所有权，该名词产生于帝国晚期）。基于此，本文将分为：再访罗马法上物之制度、现行大陆法系二元权利结构面临的质疑和挑战以及罗马法上物之制度予该问题的启示三个部分进行探讨。
二、再访罗马法上物之制度
（一）罗马法中物指最广义的物，它包括有体物和无体物，债权属于无体物
罗马法以“物”为基础、以所有权为核心构造了财产法体系，物法在罗马法中处于极其重要的地位，若以现代民法制度的眼光看，罗马法的物法不仅包括物权法，还包括债权法、继承法等，可见古罗马人所指之“物”，概念是相当宽泛的，大不同于现代大陆法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《罗马法》原论中所提到：罗马法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物”。从现有的罗马法学家关于“物”的分类表述的资料来看，物可分为“有体物”与“无体物”，而无体物中甚至包括了权利本身。盖尤斯认为，“有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如继承权、用益权及以任何形式设定的债权等权利，被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。”由于罗马法体系分为人法、物法和诉讼法三部分，债法实际上依附于物法，债权并无其独立性，无法取得与物权平等的地位。这一点在《优斯体尼亚努斯学说汇编》中也得到证实 。
可见，在古罗马的法律中，物的内涵和范围相当广泛，债权没有从物权中独立出来，也不存在区分自物权和他物权的逻辑基础。
（二）罗马法时期关于“对人之诉”和“对物之诉”的分类并不代表已形成近代大陆法系所指的物权与债权的二元分野。
罗马法对后世影响之大为当世所公认，甚至不少学者认为：罗马法在诉讼程序上划分的“对物之诉”（actioinrem）与“对人之诉”（actioinpersonam）也为区分物权与债权提供了基本材料及基本思路。在11-13世纪，欧洲前期注释法学派代表正是将对物之诉和对人之诉进行转换方才提出了“物权”（jusinre）的概念，建立了初步的物权学说 。
事实上，“当此之时，人们充其量已经创造出物权、债权的名称，或者至多对它们有一些零星、肤浅的认识” ，专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM罗马法的智慧主要体现在其实践理性上，之所以区分“对物之诉”和“对人之诉”，并不代表其要严格区分债权和物权，更不代表其要以抽象的权利观念概括、总结、构建财产权体系，而只是从操作层面使用法律程序对当事人的实际利益进行反映和保护的一种手段。在罗马法时期债权是依附于物权存在的，并不能将其视为现今大陆法系民法的物债二元权利结构。
三、现行大陆法系物、债二元权利结构所面临的质疑和挑战
物权的概念、物权与债权的分立、所有权与他物权的区别均来自于德国的潘德克顿法学。德国人长于思辨，德国法学家更是擅长严谨精细的抽象逻辑思维，在这方面，集潘德克顿法学于大成的《德国民法典》确定了作为大陆法系财产权系统基础的物权和债权的二元权利体系，并在世界范围内产生了极大的影响，对于该理论的成就理应进行高度的肯定与赞赏，但是，随着社会生活的发展，历史已经进入上对上述理论产生质疑和再思考的阶段。
（一）物、债无法穷尽现实中所有的财产权类别，且物权和债权之分也日趋模糊
物权与债权的二元权利体系是一种没有在实证中得到过严格验证的学理性、封闭性的区分，随着社会生活的不断发展，一方面新的财产权客体不断涌现（即出现了物权、债权二元体系之外的“中间现象”），如股权、信托财产权、租赁权物权化、特许经营权等等，另一方面物权和债权之间的分别也日趋模糊，第三人侵害债权理论、租赁权物权化、债权的预告登记制度和优先权制度（如建筑物承包人优先权、职工工资和劳动保障费用优先受偿权等）的出现都意味着“物权概念的柔软化”和“债权的物权化”。
（二）关于“物权法定”和“物权自由”的争议
《物权法草案》（第六次审议稿）第五条原本规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”但正式公布的《物权法》第五条已将后半段删去，改为“物权的种类和内容，由法律规定”，这表明我国目前遵行的原则为物权法定主义。之所以会有这样的变化，是因为我国现代意义上得物权法制度从来不发达、不完善，若在物权法制初建时不严格坚守物权法定主义，结果将造成我国大陆法民法体系的结构，对国家和民族将有百害而无一益 。
结合我国国情，我国现阶段采取这一立场是正确的，但是物权法定主义的局限性毕竟是有目共睹的，主要表现在：物权法定原则在使财产归属关系得以稳定的同时，也使物权成为一个相对封闭的体系，“非请莫入”，某些权利即使具备物权的基本权能，但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力 。换言之，这种由体系本身的僵化性缺陷已不能满足飞速发展的社会经济生活。
可见，物权法定主义中固含的“类型强制”和“类型固定”已经不能跟上社会不断涌现的新型物权，同时立法落后于现实生活，更不利于相关纠纷的及时解决和社会经济生活的发展。因此，如何克服物权法定主义的局限，也成为我国学界热衷探讨的问题。
四、罗马法上物之制度予上述问题的启示
虽然罗马法的影响世所公认，甚至在民法界“言必称罗马”，但事实上，罗马法学并不打算永垂不朽或充当自然理性，只不过为特定时间的人所创作，它从来没有把尽善尽美当做它的目的 。罗马法虽然没有像后世的潘德克顿法学发展到高度理论抽象的阶段，没有概括出法律关系的普遍原则，也没有形成独立的理论体系专业提供论文写作和写作服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM，但它从实践出发，构建的私法体系，却体现出高度的智慧和现实功能。古罗马人最关心的不是权利，而是作为法律保护手段的诉权是否存在 。因此既然选择从罗马法的视角进行思考，就要尽可能的跳脱出现有的民事财产法二元体系，主要观点归纳如下：
（一）将无形物视为物之客体，以此来构建未来财产法体系
以德国潘德克顿法学创立的物权、债权二元分立结构其实是与其将物局限于有体物，并进一步严格区分物权与债权，按照“物即财产”的传统认识，必然将无体物排除在“财产”范围之外，这显然是不合乎社会现实的。为了突破这一悖论，有民法理论认为：只要是可以进行管理的“无体物”，在可管理的范围内，也可称为物权的客体 。
事实上，古罗马人所称的“物”本身就是最广意义上的物，并且在此“物”的理解上始终伴随着财产的含义。目前我国民法学界也日益承认，物的客体不应只限于有体物，我国《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”的规定虽略嫌保守，但已为将来新型物权的出现预留出空间，而早先由学者起草的《中国物权法草案建议稿》第10条第2款就规定“能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。”这些都表明我国未来立法和司法实践的趋向是将物的范围进行扩大。
（二）对物权法定主义进行扩大解释
罗马法中物法的运行并不有赖于物权的法定，虽然在目前，由于我国国情所限，坚持物权法定主义是必要的，但为克服其局限性，仍可对物权法定主义做扩大解释。
江平教授曾说过：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权……还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。” 这就为我们提供了一个基本思路，即通过对物权法定主义中的“法”进行界定来避免该原则适用上的僵化。从法的渊源上讲，物权法定主义中的“法”不仅应包括物权法，效力层次较低的行政法规和司法解释，还应包括习惯法，当然，如何解释物权法定主义所言的“法”，学界还在争议和讨论之中。在我国民法典尚未制定时，我们大可通过考察单行法的实施效果，同时不断研究如何对传统大陆法系财产权体系进行调整，再以立法配合、补充，形成真正适合我国财产权现实发展的理论体系。
注释：
[日]佐贺徹哉.关于物权和债权的区别的考察.法学论丛.98卷5号.
曾庆敏.法学大辞典.上海：上海辞书出版社.1998.999.
尹田.物权与债权的区分价值：批判与思考.中国民商法律网.
梁慧星，陈华彬.物权法.法律出版社.2003.17.71.
尹田.物权法定原则批判之思考——兼论物权法上的私法自治.北京大学法学院.
篇(4)
1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正
2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析
3.民法公平原则新诠
4.民法典与特别民法关系的建构
5.我国民法立法的体系化与科学化问题
6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构
7.论中国民法中的“解法典化”现象
8.水权与民法理论及物权法典的制定
9.民法与国家关系的再造
10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》
11.民法与人性的哲学考辨
12.论人体器官移植的现代民法理论基础
13.物上请求权与物权的民法保护机制
14.社会基础变迁与民法双重体系建构
15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命
16.瑞士民法上的人格权保护
17.民法的人文关怀
18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性
19.民法规范在行政法中的适用
20.改革开放以来的中国民法
21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间
22.民法总则立法的若干理论问题
23.中国民法百年变迁
24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响
25.论民法原则与民法规则之间的关系
26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”
27.环境法学与民法学的范式整合
28.刑法与民法——截然不同的法律类型
29.民法基本原则:理论反思与法典表达
30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废
31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心
32.民法中的物
33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读
34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心
35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴
36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望
37.民法总则的立法思路
38.论民法基本原则之立法表达
39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开
40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心
41.民法与市民社会关系述要
42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题
43.商品经济的民法观源流考
44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择
45.关于制定民法总则的几点思考
46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题
47.我国民法强制性规范的立法探析
48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达
49.论支配权概念——以德国民法学为背景
50.民法公平原则的伦理分析
51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑
52.民法上的人及其理性基础
53.论民法上的注意义务
54.民法基本原则与调整对象立法研究
55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向
56.论民法中的国家政策
57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷
58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理
59.近30年来日本的民法研究
60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服
61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较
62.民法是私法吗?
63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入
64.民法上的人
65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较
66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考
67.论民法的性质与理念
68.民法是什么?——学说的考察与反思
69.民法典创制中的中国民法学
70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定
71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现
72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析
73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》
74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法
75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角
76.私法原则与中国民法近代化
77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径
78.论民法的社会功能
79.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术
80.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用
81.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位
82.民法适用中的法律推理
83.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命
84.比较民法与判例研究的立场和使命
85.民法调整对象的属性及其意蕴研究
86.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角
87.回归传统——百年中国民法学之考察之一
88.环境问题的民法应对:民法的“绿化”
89.日本民法百年中的债法总论和契约法
90.比例原则在民法上的适用及展开
91.论民法生态化的概念及基本特征
92.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望
93.中国民法和民法学的现状与展望
94.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源
95.民法中“民”的诠释
96.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角
97.现代民法中的弱者保护
98.刑法与民法之间的交错
99.俄罗斯社会转型与民法法典化
100.民法体例中商法规则的编内与编外安排
101.一个分析框架:环境法与民法的对话
102.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念
103.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示
104.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景
105.论民法研究的命题、方法和结论
106.对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起
107.论市民社会与民法的本位
108.论民法诸项基本原则及其关系
109.民法基本原则、价值和本位新思考
110.结构·民事法律行为·——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题
111.《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定
112.《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议
113.法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”
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论文关键词 正犯 共犯 区分制 行为支配 实行行为说
一、正犯与共犯区分的理论前提：区分制
如何处理二人以上共同参与犯罪这种复杂的犯罪现象，世界各国存在着两种不同的立法体系：一种是“单一制”，如意大利刑法、丹麦刑法等。在这种体系下，立法不予区分正犯与共犯，而是将所有参与人都视为正犯，只在量刑方面依据各犯罪人的行为程度及作用大小，对各犯罪人做出不同的量刑；二是“区分制”，即正犯与共犯分离体系。采用这种体系的国家有德、日及韩国刑法等。该体系将参与犯罪的各个行为人按照某个特定的标准区分为正犯与共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑处断或者减等处罚。在“单一制”的立法例下，由于所有的参与人都被认定为正犯，因此无需讨论正犯与共犯区分的问题，而在“区分制”的共犯体系下，由于参与共同犯罪的行为人被区分为正犯与共犯两类，因此就有了划分正犯与共犯界限的必要。
二、 单层区分制下正犯与共犯区分标准的发展历程
德、日等大陆法系国家刑法根据单一的分工分类法将共同犯罪人划分为正犯和狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）。对于如何鉴定正犯与共犯经历了主观说、客观说、行为支配论的变迁。
（一） 主观说
它是以因果关系论中的条件说为基础，认为一切先行行为对结果之发生均具有原因力，其价值应该是等同的。因此，正犯和共犯都作为发生犯罪结果的同等价值条件是无法区别的。所以，必须按照行为者的意思、目的、动机、心情等主观的标准来区别正犯和共犯。 因此，从主观说来看，若为自己犯罪的意思而参与犯罪的，被认为是正犯，反之为共犯。笔者以为行为人的主观意思是抽象的，隐藏在头脑当中的，行为人犯罪是为自己还是为他人，我们很难对其作出判断，因此主观说缺乏规范性，很难确定谁应当是正犯，谁应当是共犯。
（二）客观说
客观说不以行为人的主观意思为区分正犯和共犯的标准，而是从客观上对二者予以区分。客观说又分为形式的客观说与实质的客观说。
1.形式的客观说。形式的客观说以具体犯罪构成要件为基础，认为共同犯罪参与人中由自己亲自着手实施犯罪构成要件规定之行为的人，是正犯；不是由自己着手实施，而是对犯罪构成要件之行为做准备工作或支持工作的，是参与人。笔者认为，形式的客观说无法解释间接正犯的问题，间接正犯虽然没有亲自着手实施犯罪，但事实上他利用“他人”犯罪与自己使用道具犯罪的直接正犯具有相同的性质。因此间接正犯应属正犯的一种形态，且德国刑法典中的正犯明确包括了间接正犯这一类型。
2.实质的客观说。实质的客观说是根据因果关系论的原因说区别因果关系中的原因和条件，认为对结果来说相当于原因者为正犯，相当于条件者为共犯。 实质的客观说又有必要说和同时说两种观点。必要说认为若某一行为对结果的发生是必不可少的原因时，行为人为正犯，若行为对于结果的发生只是一种条件，并非必不可少，则是共犯。但有些犯罪是不以结果为犯罪构成要件的，而且实践中是否为必不可少的原因并不容易区别。同时说认为在犯罪行为遂行之时共同起作用的行为是造成犯罪的原因，此行为人为正犯，在犯罪行为遂行之前或之后参与犯罪的行为人为提供条件的共犯。此种观点没有考虑到共同犯罪的复杂性、多样性，同样不能解释间接正犯的问题。
（三）行为支配论
行为支配论又称为犯罪事实支配理论。犯罪事实支配理论认为，正犯系犯罪事实的核心角色或者关键人物，引领、支配整个犯罪事实的进程，而共犯则是边缘角色或者次要人物，对犯罪事实进程并不具有支配性，而只是参与犯罪的进程。正犯对犯罪事实的支配主要包括三种情形： 一是亲自实施刑法规定的具体犯罪构成要件的行为人，即直接正犯。二是通过意志支配利用他人行为而间接实现自己犯罪目的的间接正犯。间接正犯利用他人作为工具，从而间接地实现犯罪支配行为，与直接正犯有着相同的性质，因此也应当认为是正犯。三是作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。共同正犯通过多人分工实施犯罪行为而实现具体犯罪构成要件，通过部分功能性行为的实施从而起到对整个事件的支配作用。因此，以行为支配论的观点，应当以共同犯罪人对犯罪结果所起的实质作用的大小及对整个犯罪过程所起的支配力大小作为区分正犯与共犯的标准。从以上发展轨迹可以看出，德、日等大陆法系国家对于正犯与共犯的区分标准在向注重实质支配力和作用大小力的方向转变。这一立场的转变是由其立法体系及背景决定的。德国、日本刑法中的正犯与共犯理论采用的是单一分工分类法，正犯不仅起着定罪的作用，还具有评价参与人在共同犯罪中作用大小的意义。如果采用形式客观说，就会使未参与犯罪构成要件实行行为但却在犯罪中起到重要作用的人被认定为共犯，这将会导致罪刑失衡，有违一般人的法感情。为了合理区分正犯与共犯，德、日逐渐突破传统的实行行为界限，而用实际支配力及作用的大小力来区分，即如果对共同犯罪事实发挥了重要作用或者具有支配力，即可认定其为正犯；反之，即使参与了构成要件实行行为，但对犯罪事实没有支配力或者只是对犯罪结果的发生起到很小的作用，即可认定为共犯。因此，很多学者认为，德、日刑法中的正犯也可谓主犯。
三、 德、日等单层区分制下的正犯与我国刑法理论中实行犯的区别
从正犯和实行犯的概念来看，两者都是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件行为的人，即内涵相同，具有共同的一般属性。 但在德、日等国家的单层区分制下，正犯起着定罪和量刑的双层作用，在犯罪过程中起操纵作用和实质支配作用的犯罪人就是正犯，包括作为行为支配的直接正犯、作为意志支配的间接正犯以及作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。而实行犯是指以自己的行为直接实施犯罪构成要件行为的人，因此两者的外延是不尽相同的。如：同一个组织行为，从行为论的角度分析，显然属于非实行行为，但从正犯与共犯的角度来分析，则属于正犯行为。
四、 我国刑法体系下应如何看待正犯
关于如何区分正犯与共犯，我国学界主要有实行行为说和犯罪事实支配理论两种学说。通说主张的实行行为说认为正犯与共犯的区分应以犯罪参与人是否亲自实施了刑法分则规定的具体犯罪构成要件行为为标准来加以判断。间接正犯是根据自己的犯罪意思，利用他人作为犯罪工具来实现自己的犯罪目的。这种利用他人来实现自己犯罪目的的行为，和自己亲自实施犯罪行为没有实质性的差异，因此也应认定为正犯。而张明楷教授却不认同此观点，他主张的是犯罪事实支配理论。张明楷教授认为，按照结果无价值论的观点，犯罪事实支配理论与重要作用说并没有明显区别。对犯罪事实的支配，应理解为对构成要件事实的支配，尤其应理解为对法益侵害、危险结果的支配。所以，从实质上来看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。反之，就是共犯。
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内容提要: 当今的私法研究以财产私法为重,而身份私法相对薄弱。身份法基本理论研究的式微源于学界对身份法的历史偏见、财产法优位主义以及民事立法理念的片面继受等因素。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会生活现实对身份利益保护与救济的需求,都需要我们认真对待民法领域的身份问题。身份法研究既要追求身份关系的制度构建与伦理秩序原理间的协调与平衡,又应致力于身份制度与民法整体制度的逻辑融合,还要为现代亲属身份生活领域的利益纠纷化解提供理论基础。
一、引言
“身份”作为主体在一个特定社会或群体中所处的位置或资格,广泛存在于社会生活的各个领域。每个社会个体或组织体都会有一个或多个社会“身份”。可以说,现代社会的身份、身份关系无处不在。政治国家需要藉由身份关系来组织管理社会、谋求社会秩序,譬如公务员制度、户籍制度、身份证制度的功能意义。而且,有时一个主体在社会中的身份地位还关涉其资源的占有份额、利益的分配依据,诸如财产继承制度、薪金制度、社会福利制度。而且,无论社会形态发生怎样的变迁或更迭,身份在伦理秩序领域的存在意义始终未曾缺失过。梅因所谓社会“从身份到契约”的进步运动,[1]96-97只揭示了个体的法律人格和社会地位从古代到近生革命性转变,但梅因的断言并不意味着身份的消亡(注:有教科书在介绍梅因这一断言时认为,“这显然是对人类发展史的曲解”。参见张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第381页。)。
民法为典型的私法,调整平等主体之间的人身关系和财产关系。私法可分为“身份私法”与“财产私法”。身份私法主要指规范和调整婚姻家庭领域基于亲属身份地位产生的相关权利义务关系的法律,而财产私法则主要关乎私生活领域财产归属与财产流转过程中的相关权利义务关系。自罗马法以来,民法就将亲属法上的身份关系纳入其调整对象,它包括家长与家属间的身份关系、父母与子女的身份关系、夫与妻的身份关系。民法学主要关注“私”的身份问题,而公民身份、社会身份、身份犯罪中的身份都不是民法学所要研究的身份。当代中国私法制度建设中,财产法的理论研究和制度建设可谓成熟与发达,合同法、物权法、知识产权法、各类商法、侵权责任法等民法部门法在深入的理论研究基础上,已经逐步形成完备的财产法体系。人格法也因为现代人自身人格意识的觉醒而呈勃兴之势。而相比之下,身份法部分的理论研究和立法实践,还相当薄弱(注:2010年生效的《侵权责任法》作为民事权利保护与救济的专门法、一般法,对亲属身份权是否作为调整对象,态度暧昧,仅将监护权明确纳入保护范围,而监护权又非严格意义的身份权),尤其是身份法与传统民法的逻辑关联,尚未见充足的论说(注:由于法制继受的历史背景和立法政策等因素,现行《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等是否应归于民法以及如何成为民法的一部分,仍然是一个不断被讨论的问题。参见雷春红:《论亲属法在我国未来民法典中的地位》,载陈小君主编《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263页。)。民法体系的逻辑完足、民法典的最终成就、当代中国社会现实生活对身份关系保护与救济的需求,都需要我们认真对待民法领域的身份问题。
二、身份法研究之现状解析:观念变革与法律继受
在我国改革开放前,如果说存在“私法”,那也仅指“身份私法”,绝无“财产私法”之余地。改革开放与经济转轨带来观念变迁,财产私法日渐强盛,当今的私法研究显然以财产私法为重,而身份私法则日渐式微。“盖因财产法理论及经济学之普及极大促进了财产私法的繁荣。”[2]自序在近年来各种法学研究综述中,有关亲属身份法研究的论文数量和所载期刊档次都远不如财产法的研究;[3]各类法学研究获批的课题立项中,亲属身份法的份额也是寥寥无几(注:例如,2011年立项的中国法学会部级法学研究课题中,就没有一项涉及身份法研究。参见“2011年度中国法学会部级法学研究课题立项公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立项的国家社科基金资助项目中只有一项以此为主题的法学项目。)。而且,现有的民法研究论文或研究课题也很少有围绕身份法基本理论而展开的。[4]中国民法学领域中财产法繁荣与身份法薄弱形成鲜明对比,个中原因,值得我们认真反思。
(一)身份法研究背负着沉重的历史包袱
法制史上身份法的封建糟粕导致现代民法学研究存在意识形态偏见。在古代西方社会未曾从“身份”进步到“契约”之前,身份法的地位在法制史上优于财产法。众所周知,早期的罗马社会基本就是身份社会,罗马法的人法就是“身份法”,它担负着社会组织化的功能。[5]罗马法的人法实质上是一种人格法,其有关自然人身份的规则确定了人的一般法律地位,作为组织身份社会的基本法,具有公法的性质。而财产法不过是身份法的附属品,即身份确定是财产分配的前提,无身份即无人格;无人格即无财产。[6]罗马法将自然人的法律人格与身份“捆绑”在一起,统治者利用这一法律工具(亦可谓之政治工具)对被统治者进行“适格”判断,实现其统治所需的差序格局;更有甚者,罗马法将奴隶排除在人格判断之外,使之成为法律的“客体”。罗马法的身份人格显示出其反伦理性,也因此招致后世诟病。[7]等级森严的身份法建立后,社会财产的分配与经济利益的流动自然就以此为标准和依据。身份的高下,意味着人格的优劣、财产的多寡。直至中世纪,身份法仍归属于公法、社会组织法。中世纪的身份权是人身支配权、是专制权、是绝对权。身份社会几乎就是“封建社会”的别名!击碎身份社会的枷锁遂成为近代资产阶级革命的首要任务。于是在法律领域,从身份法到契约法的转变,标志着社会的进步。
在现代民法学理论与立法研究中,“身份”研究备受冷落,很大程度上源于社会大众及法律学者们对封建社会的身份制度抱有成见。不少学者和立法者将现代社会中身份概念及制度功能与中世纪以前的身份概念及制度功能相关联,从而在意识形态上排斥“身份”概念。因此,重提身份关系、身份权、身份法等概念,似乎具有“封建复辟”之嫌,关于“身份”的话语和研究几乎成为主流学者们的禁忌。也正因为如此,在现代民法内容体系中,尽管“人身关系”被立法明示为民法两大调整对象之一,但由于人格权的勃兴使得民法中“身份关系”内容被挤压在非常狭小的空间(注:学者们在谈及法律关系、法律行为、权利类型等概念时,针对身份关系、身份行为、身份权等要么寥寥数语,一笔带过,要么避而不论。)。事实上,人类社会从“身份社会”进步运动到“契约社会”后,“身份”的内涵和社会功能已经发生了巨大变化。[8]91-92近代社会以来,民法不再具有社会组织化功能(该功能由宪法等基本法承担)。近代民法之人法,完全不同于罗马法之人法。近现代人法逐步成为主要规范婚姻家庭伦理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理论体系,需要摒弃对“身份”的偏见与成见,从而改变身份法领域理论研究的薄弱现状。身份法的既往历史不应成为现代民法排斥、轻视其存在的理由。
(二)身份的民法学意义被遮蔽
现代社会中,“身份”的政治学意义、社会学意义湮灭了其法律学意义。在多数学者们的意识领域里,身份问题是一个社会学或政治学命题。法学理论研究者多认为身份问题似乎不属于法律、尤其不是民法学研究的问题。政治学学者热衷于研究“公民身份”,认为公民身份比起其他各种社会身份,更能够满足人类的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社会的要素所组成,三种要素分别表明了公民身份所包含的三种权利:公民权利、政治权利和社会权利[10]代译序。社会学者从政治社会学、社会哲学等角度对社会成员的“身份认同”展开研究,认为社会整合是由社会身份系统参与达成;身份系统的基本功能是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分,通过赋予不同类别及角色以不同的权利、义务和责任,在群体的公共生活中形成“支配-服从”的社会秩序。社会身份是基于具体个人的自然属性和社会属性形成的身份,个体的社会角色成为其各种责任担当的依据。[11]3政治学、社会学对“身份”问题给予了热切而深入的关注。相形之下,私法学领域的“身份”问题似乎无足轻重,进而“身份私法”的研究也似乎无所必要。然而,身份问题不是专属于政治学、社会学的领地,民法学在身份问题上并不是无所作为。民事生活领域中的婚姻家庭制度、知识产权制度、行为能力制度等都涉及个体的身份问题,其间主体的诸多身份利益都需要民法的关怀。
在涤除封建社会、奴隶社会“身份”的糟粕意义后,现代身份法存在的意义体现在对社会生活的组织管理、家庭伦理秩序的维护以及社会弱势群体的保护。只不过现代社会中,法律将承担社会组织管理与弱者保护功能的身份法主要交给公法规制(如宪法、行政法、新兴的社会法及一些特别法);而仅仅将婚姻家庭领域的身份法纳入到民法的调整范围(即狭义的身份法)。
特别需要指出的是,民法学领域的身份问题与社会学领域的身份问题应有适当的界分,扩大化地理解私领域的“身份”可能也会弱化甚至遮蔽民法上的身份法特质。有民法学者基于近代社会契约与身份同时勃兴,大量的身份契约出现在新兴社团组织关系之中,个体通过契约重新组合,进入新的身份体,认为私人间法律关系的一些领域越来越多地通过身份关系来确定。[12]然而笔者认为,上述诸多新型身份体更确切地说是社会身份,而非严格意义的“私法”身份,它最多也只是现代民法社会化在主体制度上的体现。将民法视野中的“身份”社会化、一般化而交由私法调整,实乃民法(私法)不能承受之重!
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〔关键词〕 罚金刑；违法体系；诉讼程序；刑事政策；选科模式
〔中图分类号〕DF612 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2013）03-0068-09
一、引言：刑法规定与司法困境
罚金刑可以缓解短期自由刑的弊端，但也面临刑罚评价的平等性和公正性质疑。罚金刑虽广泛应用于中国刑事司法，但也是喜忧参半。一方面，中国1997年刑法扩大了罚金刑适用范围，主要采用必并制模式规定“应当判处罚金刑”，这使司法实践中的罚金刑适用率非常高。另一方面，近年来的经验研究反映出，中国刑事罚金刑的执行率却相当低，大多数被判处罚金刑的被告人不能缴纳罚金刑。〔1〕 为什么中国刑法普遍规定的罚金刑在司法实践中却很难被执行，探索立法普及与执行难产生的原因，是正确适用罚金刑的关键，也是重新认识刑事制裁体系与犯罪结构之间关系的重要途径。
过去30年里，学界从罚金刑立法规定和司法适用角度，探讨如何实现罚金刑的中国化。部分研究认为，中国应当重视罚金刑避免短期自由刑弊端的功能，扩大罚金刑适用范围是刑罚轻缓化的表现，这符合刑罚文明的世界趋势。〔2〕 少数研究却认为，中国不应大面积扩大罚金刑适用的罪名范围，否则将与中国定性定量的犯罪认定体系不协调，也不符合现阶段中国人民并不富裕的国情。〔3〕 就当前学术立场来看，肯定中国应当扩大罚金刑适用范围是学界通说。〔4〕
由于早期的研究距今已有一定时间，最新的情况并不清楚，因此，最新收集到的中国罚金适用数据，以及各国近几十年的罚金数据，对更进一步理解中外罚金刑的适用趋势及其原因有重要意义。本文将探讨如何实现罚金刑的中国化问题，希望通过对中外罚金刑研究的回顾和考察，重构具有中国特色的刑事罚金刑体系。
二、调查：全面认识中国罚金刑
本文的重点是探寻司法实践中的审判和执行情况，这可以全面了解中国当前罚金刑的应用现状。为了实现这个目的，我们对上海市浦东区法院、郑州市金水区法院、成都市高新区法院（以下简称三个法院）网站上公布的2010年度所有的4453份刑事判决书（6320人）进行了数理统计。我们还对浙江、福建、广东、江苏、湖南、四川、重庆、山东、新疆等全国11个地区2000-2010年的罚金执行情况作了调查，以便于在全国范围内了解罚金刑司法适用和执行的整体情况。限于篇幅，本文将调查结果归纳为如下几点：〔5〕
第一，罚金刑集中于盗窃罪等财产犯罪。尽管刑法分则第五章侵犯财产罪仅有14个条文，占刑法罪名总数约4%。然而，盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、掩饰犯罪所得等5个罪名却集中了80.7%的罚金刑，剩余134个可以适用罚金刑的罪名仅占所有罚金案件的19.3%。各罪名中，盗窃罪所占的份额最大，三个法院平均（加权，后文同）约50%的罚金案件由盗窃罪组成。
第二，并处罚金为罚金刑的主要适用模式。与“并处”罚金的立法模式相对应，中国刑事司法中的罚金刑与有期徒刑或拘役并科适用的现象非常普遍。调查显示，三个法院平均有96.9%的罚金案件为并处罚金刑，只有3.1%的罚金案件是单处罚金刑，成都高新区法院全年无单处罚金刑。
第三，罚金适用率非常高。1997年刑法颁布之初，一些研究认为中国的罚金适用率非常低，建议司法实践中加大罚金刑适用力度。我们的调查显示，财产犯罪等主要犯罪类别的罚金适用率基本接近100%，三个法院罚金案件适用率的平均值为63.8%。全国范围内的调查也显示出相似结果，2000年到2010年被调查的11个地区基层和中级法院的罚金适用率均值为55.6%，其中广州中院、福州中院、山东东营中院的罚金适用率平均值是66.1%。
第四，罚金刑主要适用于自然人犯罪。早期的罚金刑改革过程中，研究认为惩治单位犯罪是罚金刑的重要功能。然而，我们的调查显示，司法实践中的单位犯罪较少。三个法院平均有98.7%的罚金案件为自然人犯罪，只有1.3%的罚金案件是单位犯罪（包括处罚负责人），成都高新区法院全年无单位犯罪罚金刑。
第五，罚金数额较大。就罚金案件的平均水平（中位数）来看，郑州金水区和成都高新区超过50%的罚金是2000元以上，上海浦东区法院超过50%的单处、并处罚金分别是4500元、3000元。这意味着，一半以上罚金案件需要一个普通城市居民1.3个月的人均可支配收入，需要农村居民2.8个月人均可支配收入去支付。
第六，罚金刑普遍难以执行。2000年至2010年全国11个地区基层和中级法院的罚金执行数据显示，平均有超过71.5%的罚金案件不能执行，只有28.5%的罚金案件能够得到执行。约3/4的罚金不能执行，这严重影响了刑罚的有效性评价。从总体上看，中级法院的罚金执行率仍然很低，厦门中院、福州中院、山东东营中院平均约77.4%的罚金案件不能执行。
我们的调查结果，进一步证实罚金刑在司法实践中确实存在一定问题。罚金刑集中于盗窃等财产犯罪和自然人犯罪，这说明中国的罚金刑主要惩罚对象是为求生存而实施犯罪的人；罚金刑数额较高，这意味着罚金很难被这些生存型犯罪人所支付；罚金适用率与罚金执行率形成反差，这意味着判处罚金的案件越多，罚金执行的数量会更低；基层法院和中级法院共同的低罚金执行率，说明并处罚金模式下，长期的监禁刑造成罚金刑不容易执行。中国1997年刑法罚金刑改革的重要原因，是受英国、德国、日本和美国的罚金适用数据影响。要认识中国的罚金刑问题，还应从外国刑事司法中的罚金刑适用现状和趋势谈起。
三、现状：域外罚金刑的发展趋势
罚金刑作为短期自由刑的替代措施，西方国家在上世纪前半期将其视为控制和矫正轻微违法的圣经。〔6〕罚金不仅被应用于传统的自然犯，如小额盗窃，而且被大量应用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通违法和管理性行政违法。在倡导限制政府行政权的西方社会，社会管理法被赋予刑事法特性，司法参与维持社会秩序造成刑事法律充斥了整个私权保护领域。因此，自20世纪初以来，随着社会管理法中的行政犯逐渐膨胀，罚金刑在刑事司法应用中呈显著上升趋势。〔7〕
然而，罚金刑广泛适用引发一个问题，罚金刑是否能够被缴纳？对不能支付罚金的穷人如何处罚，是免除罚金还是采用其他办法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解决罚金不能执行的问题，或者用自由刑威慑恶意拖欠罚款的人。这在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美国曾经备受批评的监禁一天抵30美元罚金。新近几十年来，西方世界开始关注于被告人的支付能力，并且研发出根据被告人财产状况和行为严重性计算罚金数额的一整套公式。但无论怎样，罚金欠款以及对不缴纳罚金的严厉惩罚都非常现实，一些学者因此主张废除罚金刑。〔8〕 在恢复性司法成为主流犯罪控制理论后，新的矫正措施逐渐开始替代罚金刑，如社区服务、周末劳动等。
与上世纪中期刑事法规的急速膨胀相比，今天的西方世界已经注意到过量犯罪化这个问题。但与英美法系国家继续扩张刑事犯罪圈相比，大陆法系国家已经开始将控制犯罪作为近年刑事法改革的重要任务。从上世纪中后期开始，部分国家逐渐清理轻微违法和行政犯，尽管还不是很彻底，但这已经使具有“犯罪”处罚性质的罚金刑适用空间更少。在1967年第一次刑事法改革废除部分轻微违法行为后，德国秩序法和轻罪法的颁布进一步收缩了传统刑法典的犯罪控制范围。〔9〕法国、荷兰、日本从1980年代中期开始，逐渐改革刑法典所界定的刑事违法结构，或者制定专门的轻罪法，或者将原来的犯罪行为重新置于行政法控制范围之内。这场去罪化运动，使得原来大量适用罚金刑的轻微违法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法规范内的罚金刑适用范围变窄。在刑罚社会化和刑事立法改革的双重影响下，西方世界的罚金刑从1970年代末期开始出现非常明显的下降趋势。
图1是部分国家近30年来的罚金适用情况，我们在整理各国的刑事司法年度报告或者统计年鉴中的量刑数据后，计算出罚金适用率的变化趋势。它反映出一个清晰的信息，各国刑事罚金刑的应用范围和频率正逐渐得以控制。然而，中国通说认为外国罚金刑的适用范围逐渐扩大，适用比例正在提高。本文却得出与已有研究相矛盾的结论，如何解释这个问题？我们在文献考察后发现，通说对外国罚金刑适用现状的认识，主要是1970年代以前的日本、德国、美国、英国的罚金司法情况。即使最近两年发表的学术论文，引用的仍然是1980年以前的德国、日本、英格兰数据，甚至是1930年代的数据。这也就造成外国罚金刑扩大适用的理论认识一直没有改变。如果顺应世界发展潮流的逻辑应继续坚持，重新关注新近西方世界的罚金刑慎用趋势就异常重要。
四、刑事违法体系：影响罚金刑适用水平的重要因素
犯罪与刑事违法体系是刑事制裁体系的逻辑前提，反过来，刑事制裁措施又制约犯罪圈的范围。罚金刑设置应当与刑事违法体系相适应，这对罚金刑的立法和司法应用具有重要影响。中国刑法定性定量的犯罪体系，与外国的立法不定性而司法定量的犯罪认知体系不同。〔10〕 外国刑法中的犯罪大致应包括中国刑法中的犯罪（传统意义上的实质犯罪）和治安管理处罚法规定的治安违法行为（传统意义上的轻微违法），以及道路交通安全法等规定的行政违法行为（现代意义上的行政犯）。〔11〕 中国刑法从1979年以来，一贯坚持严重刑事违法性和应受刑罚惩罚性原则，这符合当今世界控制犯罪化的立法趋势。中国主要通过规定犯罪数额、情节、后果控制犯罪圈，凡是轻微违法和行政违法都被排除在刑事违法体系之外。这样一来，进入中国刑事犯罪领域的违法行为都是实质意义的严重刑事违法行为。而与之相反，外国刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范围，无论是轻微违法（包含行政犯），还是严重违法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法规的过量犯罪化成为今天诟病的对象。〔12〕
传统刑法和现代刑法的重大区别，是行政犯是否被纳入刑事违法体系。传统的犯罪体系，以实质社会法益为标准，限制不具有社会危害性的小额违法和行政违法行为进入刑事违法圈。现代社会的分工和分层加剧了社会行为的复杂化，刑事法的规范内容已不再局限于刑法典，而是与行政管理规章相结合。在此背景下，刑事法也相应地不仅具有惩罚功能，而且被辅以更强的预防功能――教育越轨者（或潜在越轨者）。〔13〕 惩罚和教育的并举，使刑事立法的规范体系出现多样性。
与这种多样性相对应，刑事制裁体系以违法性轻重为基准，选择不同的制裁措施。以自然犯为核心的严重犯罪，需要严格的身体刑处罚，至少是禁锢人身自由所必需的监禁刑。轻微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和预防功能优于刑罚本身的制裁和报应，刑事制裁的严厉性让渡于给予轻微警告就已足够的违法性宣示。罚金刑作为非人身属性的规范控制措施，满足了现代刑事违法的行政化需要，同时也可避免滥用监禁刑所导致的重科。
一方面，罚金刑的普及化是宽泛犯罪概念的产物。虽然轻重违法都具有刑事犯罪属性，但很难对非传统意义上的轻微违法处以监禁刑，而多是利用具有教育意义的罚金或更轻微刑罚。另一方面，实质犯罪领域的刑事违法制裁就不能以罚金为主，而是坚持以监禁刑为核心。这也就可以理解，为什么中外刑事法研究者一致认为，只有监禁刑才是具有真正意义的刑事制裁措施。①一般说来，西方世界的重罪是传统意义上的刑事违法，轻罪（违警罪）则多属于现代违法类型。这两方面的属性，不仅暗示了西方世界的罚金刑在重罪和轻罪上罚金适用的差别，而且也暗示了在同一违法类型上的适用程序和轻重差别。②这也就预示了下一个核心问题：当进行跨国比较时，国家间不同的刑事违法体系也必然造成罚金刑适用水平的差异。
表1是欧洲国家2006年以及加拿大、澳大利亚2010年的罚金适用率数据，它说明了100个刑事案件中判处罚金的百分比。通过跨国间的刑事司法考察，显示了违法体系、违法类型与罚金刑适用水平的不同。
首先，各国刑事违法体系内，不同违法行为的罚金适用率存在差异。具有现代违法意义的交通犯罪（不包括违章停车）罚金适用率，普遍高于盗窃、抢劫等传统意义上的自然犯罚金适用率。各国的盗窃、抢劫等财产犯罪的罚金适用率非常低，加拿大、斯洛文尼亚等国家的刑法甚至规定对抢劫等犯罪不适用罚金刑。
其次，刑事违法体系越宽泛的国家，罚金刑适用率越高。例如，英国、加拿大、瑞典、澳大利亚等国家将交通违法等行政犯纳入到刑事违法体系后，这些国家整体罚金适用率就非常高。相反，以荷兰为代表的低罚金适用率国家，这些国家大部分的行政犯已不再具有犯罪属性，而是由行政法庭处理。另外，俄罗斯、捷克和拉脱维亚的交通违法因不是犯罪或者未被统计，造成其罚金整体适用率少于10%。
从表中数据可以看出，中国的罚金适用率水平与德国、英国等持平，但是高于荷兰、加拿大、俄罗斯、法国等众多国家。中国的罚金适用率是因盗窃、抢劫等财产犯罪引起，刑法133条未对交通肇事罪规定罚金刑；但外国的罚金刑主要由交通违法引起，盗窃、抢劫等传统自然犯很少适用罚金刑，尤其是入室盗窃。当然，交通违法在中国也会受到金钱处罚，但那是行政违法体系的“罚款”。①
评价中国的罚金刑，还需要建立一个相对类似的比较平台。如果排除小额盗窃等轻微违法和交通违法等行政犯行为，中国刑法中的犯罪大致可等于外国刑事违法体系中的可诉罪或重罪。
分析交通违法、小额违法等对罚金适用率所起的作用，已经足以从刑事违法体系角度对中国的罚金适用率水平做出如下评价：
第一，不同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中国的罚金适用率仍然与不定量的英国等国家的罚金适用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亚等国家。荷兰、俄罗斯等国虽然进行了行政立法改革，但是这两个国家仍然规定小额盗窃等轻微违法为犯罪。即使如此，中国的罚金适用率仍然分别是荷兰和俄罗斯的2倍和6倍。与那些经济欠发达的东南欧国家相比，中国的罚金适用率更是高出其数十倍。
第二，相同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。由于立法和司法理念不同，各国刑事司法所约束和控制的违法类型存在较大差异，但判定相对一致的实质犯罪圈还是可能的。在实质犯罪领域，中国的罚金适用率是外国可诉罪或重罪的数倍。有人会说，本文的比较可能将外国的犯罪范围控制得很窄，造成数据结论不太可信。将中国中级法院审理的案件与外国重罪或实质案件相比，限制了中国刑事案件的犯罪范围。按照本文前述得出的逻辑，刑事违法性越严重，罚金适用率应越低。但是，山东中院、福州中院、厦门中院的罚金适用率平均约66.1%，依然远高于外国。
五、刑事诉讼程序：对罚金刑量刑模式的制约
刑事违法在整个20世纪由传统到现代的转变过程，见证了各国犯罪数量的成倍上升。新的犯罪形势要求刑事诉讼程序进行一场现代化革命，用及时有效的方式去适应控制犯罪的需要。因此，各国开始重视简化刑事诉讼程序，建立简易诉讼程序、扩大自由裁量权、简化刑罚执行程序等一整套刑事改革措施。这种简化主要是应对小额违法和行政犯，一些传统刑事违法行为的诉讼程序并没有改变。这个由繁到简的演进过程，也就见证了罚金刑应用范围从传统到现代的扩张过程。也即，因各行政法规和管理型规章的刑事化，罚金刑日益出现行政化倾向。③传统诉讼程序的刑罚后果主要是自由刑监禁，或者并科罚金刑、剥夺公权等非监禁措施。但是，当越来越多包含违警罪在内的行政犯被纳入到刑事司法体系后，罚金刑趋向于另一个适用模式――单处罚金刑。这就是外国刑事司法实践中，罚金刑普遍应用的又一个重要原因。
本文前面部分已经论证，中国的犯罪控制还处于传统刑事违法体系阶段。那么，首先可以肯定，主要适用于行政犯的单处罚金并不适于中国的实质犯罪体系，这也与开庭审理的诉讼对抗主义不太融合。从这个角度来讲，中国没有绝对单科罚金的刑法条文应当值得肯定。选科模式造成司法意义上的单科罚金，依然与中国的刑事立法体系不太符合。值得质疑的是，并处罚金是否与中国的罚金适用程序相适应呢，这个问题，还要从各国罚金刑普遍适用的立法和司法背景来看。
表2是部分国家司法报告或年鉴中的刑事罚金刑年度量刑数据，给出了单处罚金和并处罚金量刑模式的具体内容。并处罚金是指罚金与自由刑的并处（包含缓刑），其他罚金刑处罚模式为单处罚金。除挪威刑事司法年鉴明确将罚金量刑分为单处罚金和并处罚金予以统计外，无法准确看出其他国家单处或并处罚金的适用情况。因此，在计算这些国家的单处和并处罚金案件的百分比时，本文假定：凡是判处自由刑的案件都全部并处罚金，除此之外的罚金案件全是单处。我们相信，真实的刑事司法中，罚金与监禁刑的并罚比例不可能达到100%， 这无疑低估了单处罚金的比例。但即使如此，外国刑事司法中的罚金刑适用模式仍然主要是单处罚金刑。
从图表中可以看出，西方国家的罚金适用模式以单处罚金为主。苏格兰、挪威、英格兰和威尔士、澳大利亚、芬兰平均约85%的罚金案件都是单处罚金，只有15%的罚金案件是与自由刑一起并处。荷兰因本身的刑事违法体系排除大量行政犯，这种传统违法体系造成罚金刑与自由刑并处的比例较高。因此，本文表1中荷兰罚金适用率只有31.4%，而其他国家的罚金适用率接近70%。这种对比可以看出，罚金适用率与单处和并处罚金的量刑模式有很大关系，并处罚金的比率高意味着整体罚金适用率就较低。
刑事诉讼程序为两种不同的量刑模式提供了最精确解读，英美法系和大陆法系国家广泛应用简易诉讼程序处理轻微违法案件。一般来说，警察和公诉人不仅在决定案件是否到法院时有自由裁量权，而且对一些简单的刑事违法案件也有直接的处罚权。一些诸如交通违法等行政犯多由警察直接开出罚单，然后由当事人在一定期限缴纳罚金。公诉人获得刑诉法授权或形式上申请刑罚令程序，也可以直接对当事人处以罚金。即使一些包含小额盗窃在内的轻微违法案件，在被警察移送给公诉人审查后，公诉人仍可直接以缴纳罚金的方式决定对违法者不予或者终结诉讼。〔15〕德国和瑞典的官方统计报告明确指出，超过一半至3/4的罚金案件直接由公诉人按简易程序采集和收集罚金。〔16〕英国的公诉人并不直接对轻微违法作出处理决定，而最终由法官书面审理，或者不需要公诉人出庭按简易程序审理案件。
无论是书面审理，还是由公诉人直接处以罚金，这不影响它主要采用单处罚金等方式结案。由于不可能由公诉人和警察通过简易程序判处自由刑等传统刑事制裁措施，这就决定了并处罚金的比例甚小。这个问题可从如下两个方面来理解：
一方面，罚金的适用模式反映了行为的社会危害性和可谴责性。如果刑事违法行为具有严重社会危害性，刑事法制裁应是体现刑法谦抑性的最后措施，此时，罚金刑会和自由刑一样应慎重适用。〔17〕 财产作为所有权的象征，支付罚金仍然是对违法行为的一种国家求刑权。如果社会危害性较轻，刑事处罚就多是罚金刑等非监禁刑，处罚上也就表现为单处罚金或其他非自由刑。但此时，刑事罚金所代表的国家求刑权不具有惩罚意义，而是一种刑事违法宣示。当行为所征表的危害性超过罚金刑所能承受的限度时，违法性所代表的求刑权就需要升格为自由刑。它的处罚特征及程序就变成了开庭审理，罚金最终与自由刑一起并罚，或者不使用罚金刑。
另一方面，罚金刑的适用模式体现不同违法类型的刑事处罚程序。基于秩序管理需要而被刑法典或附属刑法所设定的行政犯，同样需要刑事法的正当程序。但这种程序因法律层级效应低，如州、县政府规章以及其内部机构管理条例等，国家级立法的刑事强制程序要求就不再那么强烈，更多的是软化和被改进了的刑事处理程序。现代复杂社会秩序之下，刑事违法判定和行为处罚被行政刑法重新设置后，单处罚金因适应边缘性违法的管理需要而被普遍适用。由于这些行为不可避免地会频繁发生，司法制裁及其处遇措施需要简化程序以提高社会应对效率。但实质违法的处理程序，却不可能简化到像判处罚金等制裁措施那样随意。一旦不能简化刑事诉讼程序，案件的处理周期就会较长，法官需要充分评估犯罪人的刑罚承受能力和有效性，这也就造成并处罚金的低频率适用。与包含行政犯在内的整体刑事违法体系相比，传统实质犯罪的低罚金适用率，正说明罚金量刑因违法类型的不同而出现差异。这也就是为什么盗窃、抢劫等传统自然犯罪的罚金量刑非常少，而交通违法和小额违法的罚金适用率却如此之高。
需要说明的是，中国刑事诉讼中的简易程序与西方世界的简易程序存在较大区别，后者因刑事司法参与者的自由裁量权而使简易程序的外延非常宽。中国1996年刑事诉讼法规定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解释对犯罪标准的明确规定，中国公诉人和警察的裁量权只具有程序意义，并没有实体处罚权。这就不可能像西方世界的公诉人那样，直接采用支付罚金方式结案。另外，中国开庭审理的程序也不是书面审理，而是公诉人和被告人都出庭参与对抗的控辩审实质诉讼程序，只是法官数目不同。因此，中国的刑事审判程序都是实质意义上的审判程序。结合前述刑事诉讼程序与罚金适用模式的关系来看，实质意义上的审判程序所代表的罚金刑适用率应当很低。
罚金广泛适用的通常前提是，刑事制裁并不需要判处监禁刑，这也才是罚金刑替代短期自由刑的最根本理论逻辑。如果失去“短期自由刑”这个替代根基，那么罚金刑的普遍应用也就仅剩下其直观目的――缓解司法成本。中国的金钱处罚虽在行政和刑事司法实践中被普遍适用，但罚款对应的是行政简易程序，罚金对应的是刑事诉讼程序。不可否认，对治安违法和交通违法处以罚款，这多少具有简易程序的特性，除非提起行政诉讼。但是，这些已经被中国刑法13条的但书排除在犯罪圈以外，没有任何适用简易程序的空间。因此，中国的刑事罚金并不是因为简化刑事程序的需要，而是立法强制并处罚金刑的结果。这种强制性立法，已经使法官难以根据案件具体情况选择罚金刑。与之相反，外国刑事审判实践中，法官会综合考虑罚金刑支付的现实可能性，从而最终决定是否与监禁刑一起并罚。如果不具有支付可能性，或者罚金支付会造成被告人及其家属的生活困难，法官通常情况下不会判处罚金刑。〔18〕
六、刑事政策：罚金刑的中国化需求
在分析了刑事违法体系和刑事诉讼体系以后，已经可以看出中国罚金刑疑难产生的立法和司法原因。中国刑事司法中的罚金刑去向何处，这反映了中国未来的刑事政策，它需要与刑事犯罪化的立法控制和社会背景相适应。一个国家的刑事制裁体系离不开两个基本元素，一个是犯罪圈和刑事违法体系，另一个是社会认知与刑罚效用。犯罪圈的设定与刑事违法体系具有相同的立法背景，即一个国家特有的社会结构。它解释了什么行为应当被规定为犯罪，以及采取何种刑事制裁措施。社会认知、刑罚效用和公民的法律意识、文化根基相关，即国民怎样认识受到刑事处罚的行为，这种处罚对未来的犯罪控制起什么作用。
社会结构理论为一个国家的法律控制体系提供了参考，它指出经济发展阶段和越轨行为的立法范围具有不可分的关系。社会结构越简单，社会活动的是非性越容易被国民判断。而这种判断的基点多取决于国民的道德情感，越轨或犯罪行为的认定范围越保守，刑罚也更倾向于传统的制裁措施――监禁刑。〔19〕 相反，社会结构越复杂，社会的富裕和自由程度越高，社会越轨行为就越具有多样性。〔20〕 越轨行为的多样性，也就要求刑事制裁系统的多样性，而这种多样性的基础就是社会经济的发展水平。〔21〕 中国当前的犯罪圈以自然犯为主，刑法典中的犯罪行为只有不足450个罪名，这与中国当前简单的社会结构和社会经济发展阶段相适应。但与发达国家的复杂规范体系相比，中国的罪名体系非常少，这些国家可以使用刑事制裁的罪名动辄成千上万。这也是美国和英国的刑事法研究者，批评刑事犯罪化过量的原因。马克指出，美国联邦和地方政府已经使大量的刑事化违法（超过10，000种）被拓宽到非刑法典制定法、行政法规、市政规章，而且大量机构也在制定刑事化规则；帕特指出，英国每天就有数百行政规章制定各种刑事违法行为。 See Marc L.E.， Overcriminalization：2011-2012 Legislators' Guide to the Issues， Texas Public Policy Foundation， July 8， 2011； Peter S.， Criminal Law （2nd）， London： Sweet & Maxwell （1985）， pp.3-6.
罚金刑是社会控制措施转变的产物，西方刑事立法膨胀性和复杂性需要刑事控制措施去及时协调。尤其是在小额和交通违法等具有行政违法属性的行为被刑事化以后，刑事违法体系更趋向于多层化。这就使得以预防性为主的社会控制措施不可能将绝大多数人都置于监禁设施中，此时罚金刑及其他非监禁刑措施就正解决了这个矛盾。然而，中国刑事司法资源的主要任务是控制盗窃、抢劫、抢夺等财产犯罪，诈骗等经济犯罪，以及数额较大的犯罪等刑事违法行为。类似于西方社会复杂的“行政犯体系”，已经由中国行政机关所管理和控制，刑法控制的行为就仅剩下简单的自然犯。这说明，中国的越轨行为不仅不复杂，而且非常单一，以至于自由刑已经能充分适应犯罪控制的需要。
社会文化理论为犯罪与刑事化外延提供了参考，它反映了犯罪控制与刑罚体系之间的相互制约。刑事犯罪化的主要目标是控制犯罪和维持社会秩序，这两个目标的实现，必须依赖于社会文化对越轨行为的界定。〔22〕 如果社会文化意识并不认同行为是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。这可以从中国1997年刑法废除投机倒把罪找到解释原因，当市场经济和市场行为被大众接受后，居间买卖行为无论如何也不会因为79刑法的犯罪规定而有所减少。一个更能说明这个问题的例子是堕胎，西方世界的堕胎罪在中国50年内不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁体系，作为维护社会既定规则稳定性的最后救济措施，虽然具有谦抑性，但是却更多地强调了法律意识和法律政策的契合性。
忽略犯罪控制文化体系，用与犯罪认知和社会文化不相适应的刑事制裁措施，反而容易导致刑事政策向不文明方向发展。尽管中国的社会面貌已向现代化行列靠近，然而民众对犯罪及其制裁措施的认识还停留在传统阶段。没有谁会将犯罪与单纯的行政违法行为挂钩，更没有人会将罚金刑与犯罪行为单独联系起来。〔23〕 一方面，单处罚金的行为不会被民众认为是犯罪，因为犯罪要靠坐牢来付出代价。另一方面，被民众认为是犯罪的行为，也不会因为罚金刑的判罚与否而有任何差别。刑事违法体系中的罚金刑与剥夺政治权利一样，只不过是可以选择的附加评价而已。
刑事制裁的目的不仅为刑事犯罪化的范围和方向提供指导，而且也为分析已有的犯罪圈提供视角。中国多数刑法学者从报应和功利主义角度，充分肯定罚金刑具有剥夺犯罪人再犯罪的能力，以及财产权的惩罚性剥夺可使行为人丧失再犯罪的动机。然而，监禁刑和身体刑等传统刑罚的基本原则，应用到罚金刑等中立性社会预防措施后，容易忽略刑罚的社会意义，也更容易误导刑事政策决策者。由于外国刑事司法实践中的罚金数额并不高，这就很难将罚金刑与刑事惩罚联系起来。更重要的是，罚金刑并不对刑事违法行为进行道德评价，而是通过对既定行为的是非判断，给未来行为一些启发。但值得用刑罚惩罚的行为，应当是受到道德谴责的恶害行为，否则刑罚也就没有什么社会教育意义。中国刑法中的罚金刑，是因为并处罚金刑才有刑罚意义，而不是因为罚金刑自身的功能。中国行政制裁体系中的罚款具备独立的违法教育作用，但这已经和犯罪化与否无关，而是为规范社会正常持续。
中国的刑事罚金刑以并科为主，这就是学者们如此肯定罚金刑具备刑罚作用的原因。表面上看，这种对罚金刑的评价非常有道理，但是这种逻辑起源是自由刑本身。因为和自由刑并科，所以就顺其自然地认为罚金刑也具有如此功能。如果中国的罚金刑真具备如此功能，就面临着这个功能如何实现的问题。要达到刑罚目的，首先需要执行刑罚，没有被执行的刑罚要么是因为刑罚只具有宣告意义，要么是因为刑罚过量。从最高司法机关加强罚金刑执行的司法文件来看，中国的罚金刑肯定不只是具有宣示意义。中国的罚金刑很少被执行，这与不判处罚金刑没有任何差别。如果要肯定中国改造犯罪人所取得的成绩，这一定与罚金刑的存在与否无关，而是因为监禁刑所带来的丧失自由的恐惧。换句话说，如果不判处罚金刑，犯罪人依然会成为良善公民。此时，从刑罚效用上来讲，罚金刑就是可有可无的附产品。既然罚金刑的判处与否并不影响对犯罪人的改造，刑法的强制并科原则也就显得多余。
罚金刑的存在与否不影响对中国的刑罚文明程度作出评价，罚金刑难以执行又容易误解中国的司法水平和刑事公正；广泛适用罚金刑与中国的社会结构和社会文化认知不符合，也与当前的经济发展水平不相适应。这一切为中国未来的罚金刑改革指明了方向――选科罚金刑，重新回到1979年刑法的“可以判处罚金”立法模式。中国未来的罚金刑改革应该重新赋予法官自由裁量权，以使他们根据刑事案件的实际情况决定是否判罚，以及决定判罚的数额。相对的刑事公正虽然可能造成少数人逃避法律惩罚，但却为需要法律条款的犯罪人赢得了保障。
七、结 语
最近几十年各国发生转变的罚金应用趋势，为中国控制罚金刑指明了发展方向。罚金刑虽仍然处于现代刑罚体系的核心地位，但它的中国化还需要与中国的刑法体系和犯罪概念相结合。作为小额违法和行政犯膨胀的结果，违法行为的轻微性决定了域外刑事司法没有将罚金刑与自由刑一起并科，而主要是单处罚金刑。中国刑法中的犯罪行为是具有严重社会危害性的犯罪，而盗窃等财产犯罪是司法实践中的主要类型，较大数额的罚金刑与自由刑一起并科将使它难以执行。并处罚金刑虽然建立了刑事法的绝对公正，但在个案因素影响下容易造成相对不公。充分认识罚金执行困难产生的原因，中国应当赋予法官是否判罚罚金及数额大小的自由裁量权。
中国的刑事法建设正处于改革与完善阶段，尽管会有曲折道路，但这并不会阻挡刑事法文明的前进。罚金刑作为当今各国使用较多的刑事处罚措施，与一个国家的法律系统和犯罪体系不可分割，更与社会结构和社会文化有较大关系。中国在借鉴各国的刑事罚金立法和司法经验时，不仅应透过其罚金适用率去分析这种司法现状产生的原因，还应及时掌握全球刑事司法的前沿问题。
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