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1公共管理理论概述
19世纪末期,马克斯•韦伯创建了传统公共行政学的核心理论——官僚制。官僚制是建立在法理性权威基础上的一种高度理性化的组织机构,其特点是:在职能专门化的基础上进行劳动分工;严格规定等级层次结构;运用规章制度清晰明确划分责权;人际关系非人格化;遵守严格的系统工作程序;以业务能力作为选拔提升的依据。管理效率是官僚制的核心价值观念。
传统公共行政学获得了极大成功,为世界各国政府广泛采用。20世纪60、70年代,以美国行政学家弗雷德里克森为代表的新公共行政学派对官僚制行政理论的效率至上原则提出质疑。他们认为传统公共行政学只重视效率,将公民当作实现政府目标的工具。他们提出的改革主张是建立政府与公民对话、沟通、互动的机制,使政府能对公民的需求积极地做出响应,从而实现公共行政的社会性效率。
20世纪70年代全球石油危机以后,伴随着信息化及全球化时代的来临以及公民社会的兴起,公众对政府官员和公共机构管理人员的服务品质要求更高,于是在世界范围内掀起了一股持久不衰的政府机构改革潮流,出现了以市场机制逐渐取代政府干预;减少政府开支、鼓励私人投资;缩小文官队伍的规模;鼓励公司竞争及公共事务向私营部门转移为特征的“新公共管理运动”。新公共管理运动对传统的行政管理进行了反思,强调调整政府和社会管理公共事务职能之间的关系,重塑政府管理自身和社会事务的手段、过程和模式。基本的做法是为了提高政府提供公共服务的效率,将政府的“掌舵”职能和“划桨”职能相对分离,将后者转移给非政府组织,实现公共服务的市场化、社会化、民营化。[2]经济合作与发展组织(OECD)关于西方政府改革的研究报告总结了新公共管理的核心内容:关心服务效率、效果和质量方面的结果;高度集权、等级制的组织结构为分权的管理环境所取代。在分权的环境中,资源配置和服务提供的决策更加接近第一线,并为顾客和其他利益集团的反馈提供更多的余地;灵活地选择成本效益比更好的方法,如市场的方法,来替代政府直接提供和管制;更加关心公共部门直接提供服务的效率,包括生产力目标的设定,在公共部门组织之间建立竞争性的环境;强化国家核心战略能力,引导国家变得能够自动、灵活、低成本地对外界的变化以及不同的利益需要做出反应。
2西方公共事业管理学科的产生与发展
科学意义上的公共事业管理起源于20世纪早期的美国,美国前总统威尔逊把科学管理的方法运用到政府的公共部门,形成了公共管理,它的理论基础来源于泰勒的科学管理和马克斯•韦伯的“官僚制”。公共管理的发展是迅速和曲折的,1887年伍德罗•威尔逊发表了《行政学之研究》的论文,是美国公共管理教育开始的标志。1911年,纽约市政研究局创办“公共服务培训学校”,美国公共管理教育正式启动。1924年,“公共服务培训学校”迁到了锡拉丘兹大学,并与新成立的“马克斯维尔公民与公共事务学院”合并,面向公共管理领域创办了综合性的教育与培训课程。大学开设公共管理教育的目的是为公民社会的管理培养专职的优秀管理和研究人才,以便他们能够智慧地与公众打交道和在现代公共组织中有效工作—不论是在地方、州、还是中央政府。自20世纪80年代以来,西方国家普遍掀起了对公共事务研究的热潮,公共事业管理专业已成为很多国家培养高层次、应用型公共管理人才的主要途径之一。这可以从国外许多知名高校设置公共事务专业得到证明,如哈佛大学的公共事务专业;纽约大学的公共、非营利事业管理专业;康奈尔大学的公共事务专业等等。
公共管理的一个重要理念是对公共精神和社会责任的推崇。美国的许多大的公共管理院系都鼓励教师和学生通过做项目参与社会实践,或到政府挂职,或鼓励边工作边学习的学生结合工作实际写策论,还聘请在管理岗位上的市政经理和部门领导为学生开课。美国公共管理教育的培养目标通常是培养从事公共事务管理和公共政策研究与分析等方面的高级应用型人才,为政府机关和非赢利组织培养具有现代公共管理理论和公共政策素养,掌握先进分析方法及技术,精通某一具体政策领域的专业化管理者、领导者和政策分析人才。在培养过程中,注重实际能力与素质的培养,教学内容面向公共领域中所面临的实际问题。目前,美国开设公共事业管理课程的学校有220多所,在读学员达3万多人。到目前为止,根据彼德森大学指南,美国有312个公共管理院系,其中244个重公共管理方向,81个有公共政策方向。美国公共管理的学科原则和传统有三大重要理念:培养专业化管理人才(Professionalism),注重公共服务精神(publicservice),强调实践和操作(practice)。例如,作为美国最早的公共管理专业化教育课程体系,美国锡拉丘兹大学马克斯韦尔公民与公共事务学院的公共管理课程,注意培养学员的四方面技能:量化统计方面的技能、经济分析方面的技能、预算和公共财政方面的技能以及公共管理知识技能。为此,该学院为学员开设了五类核心课程,分别是公共行政与民主类、统计分析类、经济分析类、预算和公共财政类、公共管理类。美国哈佛大学的肯尼迪政府学院的办学目标是培养高层次的公共管理人才和从事高质量的公共政策分析人员。在其研究生教育中,要求学生掌握三方面的基本知识:即政策和制度分析、公共组织的战略管理、政治主张和领导艺术。
3我国公共事业管理专业学科建设基本情况
1996年,东北大学娄成武教授和云南大学崔运武教授,到国外考察公共事业管理发展情况后开始酝酿在我国高校建设公共事业管理专业。1997年东北大学、云南大学分别向教育部报告,申请将公共事业管理专业列入本科专业目录。1998年原国家教委(现为教育部)在新的普通高等学校专业目录中,设立了公共事业管理本科专业。1999年在云南大学和东北大学首开公共事业管理专业以来,该专业发展迅速。到2000年,全国有57所高校招收公共事业管理专业本科大学生。2001年全国招收公共事业管理专业的本科大学生的高校发展到132所,2002年迅速增加到180多所,2007年已有322所。对这个专业的招生,教育部原本是想由东北大学、云南大学两校通过四年的专业建设,取得经验后再在全国推广,但由于各高校自主办学,特别是教育部对各省属高校难以控制。如此增长速度,可称得上中国教育史上的一大“奇观”。
虽然在公共事业管理专业建设的过程中已经取得了较大成就,但公共事业管理在我国仅有十年的发展过程,作为一个有发展前途的新兴专业,公共事业管理专业本应具有极强的生命力和发展空间,可现实的遭遇和形势却使该专业陷入了尴尬的局面。主要表现有:专业的社会认可度差、专业方向不明确、人才培养目标模糊、学生就业难等不少问题。其原因是各高校对公共事业管理专业认识不足,造成专业课程设置散乱甚至混乱;教学内容死板,教学方式单一,实践教学环节薄弱;专业教材建设滞后、师资力量相对缺乏等。该专业目前的办学规模和发展速度已超出了我国公共事业发展的速度和公共管理体制、公共事业单位改革的步伐;专业缺乏明显特色,就业方向不明确,所培养的学生缺乏不可替代性,社会对该专业的认识和了解也比较少。因此,作为一个新兴专业,如何构建更科学合理的课程体系,推进专业建设,进而提升公共事业管理专业的竞争力,成为当前公共事业管理专业建设面临的棘手问题。
4公共管理理论视角下公共事业管理专业学科建设的改革途径
4.1变革专业意识,塑造服务意识。新公共管理理论和善治理论指出,公共事业管理的主体除了政府这一核心之外,还应包括非政府组织。公共管理的职能除了政治统治、社会管理之外,还需强调社会服务。公共事业管理专业人才服务除了面向于政府和事业单位,还应包括企业和相关社会团体。因此,公共事业管理专业要强调公共事业管理主体的非政府性和职能的服务性。
4.2以社会需求为导向确定应用型人才培养目标。公共事业管理是社会组织为了满足社会全体或部分成员的共同需要和协调发展,采取各种形式,对社会的公共事务进行生产、调节和控制的过程。针对当前公共事业管理专业人才培养目标多样化和模糊化的问题,在培养过程中注重实际能力与素质的培养,教学内容面向公共领域中面临的实际问题。培养目标要强调注重公共服务精神,强调实践和操作,使之与当前经济社会的需求紧密结合起来,从而也保障了本专业学生更好的就业前景。以需求为导向,结合自身的教育资源优势,灵活制定培养计划。进一步加强对社会人才需求的调研,结合自身的教育资源优势,灵活的确定培养方案。另外,人才培养方案是动态变化的,在实施专业人才培养方案的过程中,要进行全程就业信息管理工作。要依据就业市场、用人单位对人才的评价结果,检验专业方向人才培养方案,对不符合社会需求的人才培养方案及时修改完善。
4.3以市场需求为导向,培养学生各项技能。公共事业管理人才必须具有广博的知识面,具备较高的办事效能、实际策划、运用理论及操作能力,必须具有良好的思维创新能力、自我学习能力和研究能力,必须具有动手操作能力和实际应用能力。主要包括以下几项技能培养:一是社会调查技能。公共事业管理作为实践性应用性学科,其理论来源于社会实践,其理论也必须适合于并应用于社会实践。能熟练应用社会调查的方法步骤,使学生了解社会、熟悉公共管理的实际,市场运作技能熟练。二是社会适应技能。社会是不断发展变化的,这就要求公共管理专业人才能够应付各种社会变化,具有应对各种困难和挫折的心理素质。三是熟练的表达技能。包括语言讲述能力和应用写作能力,这也是公共事业管理专业人才必须具备的能力。公共管理专业人才作为社会管理的决策人员和主要参与者,其设想、方案等要通过语言和文字准确、顺畅表达出来,否则就会限制能力的发挥,无法履行管理职责。公共管理工作是对人的工作,只有通过有效地表达才能与人沟通,否则不会得到他人的配合,工作也将无法开展。
4.4强化实践教育环节。由于公共事业管理专业具有明显的跨学科特征,因此综合的知识结构和管理素质是从事公共事业管理工作的先决条件。公共事业管理面对的问题涉及社会发展、公共利益、个人利益等不同的层次,涵盖领域广泛。这就要求公共事业管理人才具有全面的综合素质,具有较强的创新能力和实践能力。因此,学校要为本专业的学生创造各种时间平台。除建立相关的实习基地为学生提供锻炼机会外,还可以开设电子政务、案例分析等课程,邀请公共事业管理单位相关人员为学生提供讲座和培训;不仅要充分利用现有的实验室、实习基地等开展好相关社会实践,学校与当地政府部门和有关公共事业管理部门合作,建立专业见习、实习基地,并在学生见习、实习期间组织教师不定期进行指导、检查、考核,保证专业见习、实习有场所,有人指导,有人监督,不走过程,不搞形式;在学生中大力提倡各种形式的社会实践和学术研究活动,鼓励学生利用假期、周末参与进行社会调查和实践。通过参与社会调查、科研能力培养和论文撰写,使学生社会调查与理论知识相结合,进一步扩大他们的知识面,培养他们分析和解决实际问题的能力。
4.5加强师资队伍建设。公共事业管理专业的特点要求教师既要专又要博,既要通理论又要懂实践,因此必须采取措施加强师资队伍建设。一是针对师资缺乏的状况,可采取多元化的师资引进模式,采用全职、兼职、访问、荣誉四种师资任教形式,建立一支理论与实际并重、专兼职结合的多元化师资队伍。二是加强教师的公共管理实践经验,通过人才交流、挂职锻炼等形式提供专业教师到政府部门、公共事业单位挂职实践,提高社会实践能力和社会公共政策分析能力,促进课堂教学与社会实践结合。同时要提供条件鼓励教师走出去,通过进修或参加各种专业培训、学术研讨会,提高教师自身的水平;三是加强科研水平,实现教学与科研的有机结合,形成教学与科研的良性互动。
一、教学方式多样化,增强教学效果
1.充分利用多媒体教学,丰富教学手段。单纯用语言和板书表达清楚抽象复杂的理论很困难,但多媒体教学可以将这部分内容直观、形象地表现出来。而且随着计算机网络的普及,很多新的内容,最新的案例都可以作为教学的一部分内容。例如有关保健食品、绿色食品、QS认证标志等图片,中央财经频道的《食品安全在行动之中国政策论坛》和《每周质量报告》等视频资料,都可以在课堂上直接展示给学生,这样既能弥补教材的不足,又能锻炼学生的利用互联网检索信息的能力,让学生更快速、清楚、系统地了解这些教学内容,对食品法规与标准的相关内容形成整体的认知。
2.采用对比教学方法,加深记忆。在讲解国际食品标准组织章节时,让同学们自己分项,将CAC、FAO、ISO等国际组织的职能、目标、总部所在地和成员权利与义务等放到一起进行对比,比较这些国际组织的不同,而后总结、分析它们的作用和影响,使同学们在记忆时不至于混淆。在讲解国外食品法律法规时,和我国的食品法律法规相比较,同学们在了解了国外食品法律法规的同时又回顾我国的食品卫生法规内容,还能掌握未来我国法律法规的制定有哪些趋势,加深印象。
3.多用案例分析,提高教学内容的实用性与实践性。《食品安全法》和《产品质量法》是我国法律法规的章节的重点,单纯逐条学习这两部法规是非常枯燥的。在进行这部分内容教学时,我们应该搜集大量的典型食品违法案例,让同学们分组讨论,派代表回答案例是违反了法规的哪条哪款,应该怎样予以处罚,如有不同意见就可以进行辩论。这样既能活跃课堂气氛,又能让同学们对两部法规充分了解。
二、教学内容合理化,注重前沿与实用
1.深入浅出,激发学习兴趣。法律法规的学习相对来说是枯燥的,我们从近几年我国的食品安全事故入手,例如三鹿奶粉、含甲醛啤酒、地沟油非法加工经营、面粉漂白剂、火锅口水油等,让同学们对食品安全有一个感性的认识。然后从以前存在的食品安全多头分管造成的所谓“十几个大盖帽管不住一头猪”引出《食品安全法》的出台和《食品卫生法》的废止,由此导出食品法规与标准的重要性,增强学习法规与标准的兴趣。
2.章节内容模块化,有利于整体把握。在讲解食品法规与标准时,对遴选的教学内容进行整合和序化:例如将绪论、中国食品法律法规、国外食品法律法规和食品法规与标准文献检索归为法规与标准基础模块;将标准的制定、中国食品标准、ISO9000质量管理体系部分内容归为企业资料的编写设计模块,ISO22000食品安全管理体系和食品质量认证归为企业管理体系和产品认证模块。将相关内容以工作过程为导向,按工作任务的难易递进方式构建教学模块化课程结构,使教与学有机结合。
3.加强课本与实际生活的联系,提高学生的感性认识。在教学时引导同学们从消费者的角度来看待我们生活中的食品法规与标准。有意让同学们收集一些普通生活当中的食品外包装,如纯净水、碗面、牛奶等,看看上面的标签是否规范,从外包装如何避免买到假冒伪劣食品,导入食品标签与标识标注章节的讲授和学习,使同学们真正做到活学活用。
三、考核方式多重化,注重学生能力评价
只从期终考试成绩来评定学生学习这门课的效果显然是有失偏颇的。我认为应该增加平时的成绩考核比例,如作业、课堂提问和讨论、课程论文等方式。通过平时考核,老师可以及时了解讲课效果,得到学生掌握了解已学知识的程度的信息反馈;可以多方面调动学生学习的主动性和积极性,促使学生利用网络资源检索一些有关内容来丰富自己。我认为平时的作业10%、课堂提问和讨论20%、期终考试70%的考核比例能够更好地让学生掌握所学的知识,培养应用能力。
参考文献:
[1]吴晓彤.食品法律法规与标准[M].科学出版社.
论文关键词:非均衡博弈,社会公共组织,发展
改革开放以来,我国社会结构发生巨大的变化,开始从总体性社会向分化性社会转化,随着市场经济体制的逐步建立,利益分化和利益群体多元化格局开始形成,由此我国进入了利益博弈时代。正如孙立平所说,“在一个利益分化和利益博弈的时代,任何一个具体的经济社会事物都可以成为一种利益,从中滋生出一群分享这种利益的人,并围绕这种利益进行博弈。”
一
在社会科学视域内,利益群体博弈模型可以用来分析不同社会群体、组织之间的各种关系,如合作与冲突,从而为分析社会事实提供一种新的,具有很强分析力的视角。这主要得益于罗伯特·奥曼、赫伯特·迪金斯等学者的杰出贡献。奥曼的著作涉及博弈论的几乎所有领域,特别是对于博弈论的核心概念“共同知识”和“信息”的深刻洞见,提出博弈论实际上是一种“交互的决策论”的观点,即一个人的行为依赖于他的所知,然后又依赖于他知道其他行为人知道他的所知,这个交互过程直接决定了博弈行为的进行。而他提出的关于重复博弈的理论有助于我们理解市场经济中的许多现象以及纷繁复杂、充满冲突和合作现实生活。赫伯特·迪金斯等学者则在计算机仿真实验的基础上,运用博弈论构建社会
群体中合作和利他行为的演化博弈理论模型,利用强互惠的概念解释社会群体的
利益博弈行为。正是基于这些学者的开创性的研究,加上20世纪晚期以来以复杂性科学理论的兴起,我们得以认识到组织运行和发展的动力根源于其复杂的利益博弈关系。
从根本上说,利益博弈是市场经济和利益分化的必然产物。在市场经济主体多元化所造成的社会群体分化和利益多元化的前提下,社会结构必然呈现出日益多元化和复杂化,导致我国利益群体博弈关系的复杂性。这种复杂性最显著的特征是,处于中国转型期的利益群体博弈是一种非均衡博弈。当然,这里所说的非均衡博弈与博弈论中的术语“均衡博弈”并不是相对应的概念。所谓均衡博弈,就是指在博弈过程中各参与人形成一种博弈均衡,“在一策略组合中,所有的参与者面临这样的一种情况:在对方策略确定的情况下,每一个参与者的策略都是最好的,此时没有人愿意改变自己的策略。”均衡博弈因此指的是一种动态过程,强调的是博弈参与者在博弈过程中的一种相对均衡的态势。而非均衡博弈则指的是博弈参与者在博弈过程中由于在所处的地位、所占有的资源等方面所具有的差异,而形成了对参与者特别是处于劣势的参与者的策略选择和博弈结果的约束。处于转型期的中国,利益群体之间的非均衡博弈具有一些比较明显的特征:首先是各利益群体的博弈能力严重不均等,由此导致了在博弈过程中强势利益群体对弱势利益群体的博弈优势;其次是参与博弈的各利益群体在资源、权利的占有上存在明显的不平等;最后,在非均衡博弈中,处于优势的强势群体的博弈策略对于弱势利益群体利益实现施加强势制约,而后者却无法对前者实施有效的影响。
而这种情况的产生,根源于中国近几十年来所发生的巨大社会变迁。在市场经济体制的逐步建立和市场机制作用的强化,以及中国所致力于的制度变迁的进程中,社会利益分化日趋强化,社会公众被纳入不同的利益群体,并且这种利益格局是有差别的。而中国现实生活中的这种利益差别,从质的方面来说包括三种类型:一是通过市场公平竞争所产生的,受现行法律法规保护的合理合法的利益差别;二是违背公平竞争原则,通过各种违法手段攫取暴利而产生的既不不合理也不不合法的利益差别;三是由于某些法律法规或制度不符合社会发展的客观规律而导致的虽不违法但不合理的利益差别。对利益差别的这种划分,实际上已经在某种程度上说明了严重不均衡的利益格局形成的原因所在。改革开放以来,我国致力于建立完善的市场经济体制,由于市场竞争机制的作用,一定程度上的利益差别必然存在,而且也是合理的。但是由于我国协调利益差别和维护社会公平公正的社会机制和政治机制尚不完善,使得各利益群体利益表达能力的失衡,在自由竞争中形成的利益差别被不正常的强化。已经处于优势地位的利益群体通过强强结合等形式,得以有能力影响政治决策和公共政策的制定,其利益不但得到制度性的保障,而且利益在政治决策和公共政策的激励下被放大。而对处于弱势的利益群体来说,由于利益诉求机制的缺乏,被进一步边缘化。这种强者越强、弱者越弱的利益格局正是改革开放几十年来累积的结果。
当前利益群体博弈的非均衡性是社会变迁的结果,必然带有一定的不合理性。但是,需要注意的是,不均衡性作为差异的题中之义,在利益群体博弈过程中,具有其积极的一面,在一定程度上是组织的正常运行和发展所必须。
二
与政府组织、企业组织并称为现代社会三大组织系统的社会公共组织,其存在和运行的最重要基础和动力在于个体行为者行动之间因互利而相互依存,或因冲突而矛盾斗争所形成的相互影响。社会公共知是嵌入在社会这个纷繁芜杂的复杂巨系统之中的,与社会中其他要素如政府、企业乃至个人构成一种共生关系。因此,社会公共组织的运行和发展必须依赖于与其他组织或个人的互动,在当前形势下即是就各自的利益诉求展开博弈。
社会公共组织的运行和发展,必须满足基本的利益诉求,对于一个组织来说,最低的利益诉求包括合法性的获得、资源的获取以及组织的自主性和独立性。合法性是指社会公共组织需要获得国家制度、社会成员的认可,资源的获取是指作为非营利机构的社会公共组织需要从外界获取开展组织活动的各种资源型要素,而自主性则是指作为一个非自足的主体的社会公共组织脱离其资源提供者的控制的一种欲求。社会公共组织作为当前中国社会利益博弈格局的重要参与者,其利益诉求的复杂性和多样性,决定了社会公共组织需要与不同的利益主体进行博弈。
因此,社会公共组织运行和发展实际上是其与其他利益主体进行非均衡博弈的结果。用博弈论的术语来说,这是N人M次博弈。要描述这种博弈非常复杂,而探求这种博弈的具体过程也不是本文的目的所在。本文所探讨的是非均衡博弈对社会公共组织发展的作用,因此可以将这个N人M次博弈转化成是以社会公共组织为中心的二人多次博弈结构,即依据不同的利益诉求将社会公共组织所参与的非均衡博弈分解为其与多个单独的利益主体所进行的博弈。
从博弈论的视角来考察组织,核心在于要说明博弈不仅将有助于组织的稳定运行,而且也要说明博弈将为组织的发展提供某种契机。但经典博弈论无法做到这一点,经典博弈论早期主要关注的是一些比较简单的单次博弈,如博弈论中最广为人知的“囚徒困境”博弈模型。“囚徒困境”博弈的结果是向“纳什均衡”点收敛的,对博弈各方来说,不合作是最优策略。从长远来看,这种博弈结果是不利于整体收益的增进的。在社会公共组织与其他利益主体的博弈中,如果都当作是一次博弈,则双方都将采取不合作,结果是组织无法有效实现其利益诉求,从而走向衰亡。现实生活中,很多情况下利益群体所参与的博弈是多次博弈的,即博弈是持续进行的。
在利益博弈时代,非常重要的一点是要认识到博弈必须演化出某种规则,使得从总体上看,大部分博弈参与者的博弈策略都趋向一种被称为是“演化稳定策略”的方向。“演化稳定策略”的好处是使社会公共组织在面对相同的情势时都将采取在某种程度上与习俗相似的策略习惯,这种习惯,即使使得社会公共组织可能无法获得最优结果,但是由于从外界获取的资源是持续的,从而有助于社会公共组织运行的稳定。演化博弈论的观点认为,在博弈过程中只有在两个博弈参与者在某些方面存在差异的情况下才可能演化出某种“演化博弈策略”。博弈参与者的差异构成了一种不对称性,从而衍生出一种状态。一旦双方都锁入这种状态,任何一方偏离这种演化稳定均衡的参与者所得都要比原来少。而当前利益群体格局的非均衡性正好在某种程度上形成了一种不对称局势,因此使得社会公共组织在与某一特定类型的博弈对手时都采取大致相同的策略,从而保证了组织的正常运行。以当前社会公共组织与政府组织之间的非均衡博弈为例。改革开放后,政府组织出于各种需要放宽了对社会公共组织的管制,社会公共组织有所发展,其与政府组织博弈才具有现实可能性。社会公共组织和政府组织握有不同的资源,这些资源恰好的对方所需要满足的利益诉求,在某种程度上是互补的。同时由于社会转型期利益格局的不均衡性,导致了二者在博弈能力和策略选择等方面的差异。作为一个利益主体的政府组织是社会资源的最大占有者,其对于制度性资源的垄断性占有,使得政府组织成为利益博弈中处于最有地位的参与者。而社会公共组织尽管所掌握的资源——公信力、获得资源的能力等——使得其重要性正在逐渐增加。但是短期内并不可能改变与政府组织博弈的劣势地位。这些差异导致在社会公共组织与政府组织的博弈中,政府组织的主动性和优势是倾向性的,社会公共组织只能采取消极性策略。但是,这种非均衡博弈所导致的结果却是有利于社会公共组织本身的正常运行的。政府组织作为强势的一方为社会公共组织的存在提供合法性制度支持,而社会公共组织在这种情况下与政府组织的博弈所采取的将始终是遵从策略,从而获得其制度合法性。
社会公共组织与其他利益博弈参与者之间有着很多先天的差异,这些差异为演化出某种稳定的均衡策略有一定作用,但是目前对于社会公共组织运行的“演化稳定策略”最具有决定性意义的是由于利益格局导致的不均衡性,这种不均衡性为社会公共组织持续获得某种资源提供了保障。但是,由于目前利益格局的非均衡性是在社会变迁过程中的一种非预期的结果,也是在创建和谐社会过程中需要加以改进和调整的,必将为一种更合理的利益格局所取代。从目前的这种非均衡状态演化到另一种状态,意味着社会公共组织在与其他利益主体博弈过程中建立起来的“演化稳定策略”将不再适用,为了保障自身的运行和发展,社会公共组织必须要在新的不均衡状态下演化出新的“演化稳定策略”,这不仅意味着博弈规则的改变,还意味着组织获取资源的方式的改变。所以,从某种程度上说,从目前的非均衡状态向另一种状态的改变,将为社会公共组织的发展提供契机。
三
利益格局的非均衡性及其所导致的利益群体博弈的非均衡性,被视作是社会转型中的一种不正常现象。
但是本文的分析表明,由于非均衡性符合演化博弈论中关于“演化稳定策略”的形成中对博弈参与者需存在差异的要求,因而有助于社会公共组织在与某一特定的利益群体博弈时采取稳定的策略并持续获得某一特定资源,从而保证了组织运行的稳定。而从一种非均衡状态向另一种非均衡状态的转变有助于新的“稳定演化策略”的形成,因而为社会公共组织的发展提供契机。
当然,以上的分析并不否认学术界对于目前存在的利益群体格局的非均衡性的消极作用的讨论,而只是从另一个角度阐发了利益格局的非均衡性对于组织运行和发展的积极功能。历史在发展,社会在进步。作为中国社会转型中的特定产物,这种不健康的利益格局非均衡性必将在国家、市场和公民社会的共同努力下为一种更合理的利益格局所取代,不过,历史地看,新的利益格局也仍应该是非均衡的。
参考文献
1 孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,社会科学文献出版社,2006年版,第20页.
2 郭其友、张晖萍:《罗伯特奥曼的博弈论及其经济理论述评》,《国外社会科学》2005第5期,第75-76页.
3 美]赫伯特迪金斯、萨缪鲍尔斯:《人类的趋社会性及其研究:一个超越经济学的经济分析》,上海世纪出版集团,2006年版,第33-45页.
4 杨博文:《论利益群体非均衡博弈及社会公共组织的复杂性》,《系统科学学报》,2007第4期,第59、60页.
5 美]约翰纳什著,张良桥,王小刚译:《纳什博弈论论文集》,首都经济贸易大学出版社,2006年版,第11-12页.
6 任娟、杨博文:《试析利益群体的非均衡博弈》,《甘肃社会科学》,2007第2期辑刊,第56页.
内容提要: 日本刑法规定只对十多种犯罪可以适用死刑。日本审判机关对适用死刑持极为慎重的态度。日本刑法学界关于死刑存废问题的争论仍很激烈,学者们大多持"死刑废止时机尚早论",并且认为死刑废止后,还应当要有特殊的替代死刑的法律措施。日本乃至西方的死刑存废之争在方法论上有偏差,我们今后应当将研究重点转向客观分析适用死刑之利弊,考察和论证废止死刑应具备的条件、以及废止死刑后应采用的替代措施等。在我国,废止死刑还需要经过很长的时期,现阶段应当把严格限制死刑的适用作为我们的基本国策。
近年来笔者曾赴日研修,对日本的死刑制度作过一点考察。考虑到了解日本死刑制度的现状,对思考我国死刑制度的改革和发展问题可能会有些益处,为此向读者作简要介绍,同时结合我国的国情,谈一点自己的感想,以作为对我国死刑制度的展望。
一、日本死刑制度的现状
(一)立法和司法概况
日本是至今仍保留有死刑的国家。日本现行刑法典有12个条文规定的法定刑包含有死刑,即对如下犯罪可以适用死刑:(1)内乱罪(第77条第1款);(2)诱致外患罪(第81条);(3)援助外患罪(第82条);(4)对现住建筑物等放火罪(第108条);(5)爆炸罪(第117条);(6)浸害现住建筑物等罪(第119条);(7)颠覆列车等致死罪(第126条第3款);(8)威胁交通罪的结果加重犯(第127条);(9)水道投毒致死罪(第146条);(10)杀人罪(第199条);(11)强盗致死罪(第240条);(12)强盗致死罪(第241条)。另外,特别法有4个条文规定的法定刑中包含有死刑,即对如下几种犯罪可以适用死刑:(1)使用爆炸物罪(《取缔爆炸物罚则》第1条);(2)决斗致死罪(《有关决斗的法律》第3条);(3)劫持航空器等致死罪(《有关劫持航空器罪等的法律》第2条);(4)使航空器坠落致死罪(《有关劫持航空器罪等的法律》第2条第3款);(5)杀害人质罪(《有关处罚劫持人质等行为的法律》第4条)。 在上述法条中,只有刑法典第81条对诱致外患罪所规定的死刑是绝对确定的法定刑,而对其他犯罪所规定的死刑都只是可以选择适用的刑罚。此外,根据日本《少年法》第51条的规定,对犯罪时未满18岁的人,不得判处死刑。还有必要一提的是,日本改正刑法草案虽然也保留有死刑,但减少了可以适用死刑的犯罪的范围,仅限于内乱罪的主谋者(第117条)、诱致外患罪(第122条)、援助外患罪(第123条)、爆炸物爆炸致死罪(第170条第2项)、杀人罪(第255条)、强盗杀人罪(第328条)以及强盗致死罪(第329条第2项)。
二次世界大战之后,日本法院对死刑的适用持特别慎重的态度,判处死刑的案件总体上呈下降的趋势。据统计,1945年至1997年的五十多年间,日本仅对718名罪犯宣告死刑,实际被执行死刑的罪犯只有609人。特别是上个世纪七十年代以来,除一年(1988年)以外,每年被判处死刑的罪犯人数都在10人以下,平均不到4.2人。[1]被判处死刑者所犯的罪,主要集中在杀人罪和强盗致死(含强盗杀人)罪上。如1998年被判处死刑的总数为7人,其中犯杀人罪者5人、犯强盗致死罪者2人。[2] 但历年适用死刑的罪中,最多的是强盗致死罪,其次是杀人罪。从最近几年日本判例的动向来看,"检察方对死刑是持非常积极的态度,但最高裁判所则是持极为慎重而谦抑的态度",有尽量限制适用死刑的倾向。[3] 最高裁判所曾在1983年的一则判例中,对选择死刑的基准作了界定,即"在保留有死刑的现行法制下,综合考察了犯罪的性质、动机、形态、特别是杀害手段方法的执拗性、残忍性、结果的重大性,尤其是被杀害的被害人的人数、遗属的被害感情、社会的影响、犯人的年令、前科、犯罪后的表现等各种情节后,在认为其罪责确属重大,无论是从罪刑均衡的立场还是从一般预防的角度来看,都不得不处以极刑时,应该说也允许选择死刑。"[4]
(二)死刑存废之争的背景
日本是如今在死刑存废问题上争论最激烈的国家之一。早在第二次世界大战以前,日本就出现了死刑废止论。1956年在刑法作部分修改时,曾有议员向国会提出全部废除死刑的议案,但国会在审议过程中停了下来,因而没有审议结果。此后,虽然在国会内未再直接审议过废除死刑的议案,但民间发起的废除死刑的运动并未中断。如有二百多名会员的"废除死刑女子会",就在1983年向参众两院的议长提出过废除死刑的请愿书。[5] 至于学者们公开发表或出版的有关废除死刑的学术论著,更是不计其数。与此同时,也有不少学者或市民提出反对意见,主张继续保留死刑。以致半个世纪以来在死刑存废问题上,形成了两种尖锐对立并且都很有影响的主张。
日本的民意调查显示,普通民众大多主张保留死刑。并且近十多年来,持保留论者所占的比例还呈上升趋势。根据总理府1988年进行的全国民意调查,希望保留死刑的占66.5%,希望废止死刑的占15.7%;根据1994年的调查,希望保留的占73.8%,希望废止的占13.6%;[6]根据1999年的调查,希望保留死刑的占79%,希望废止的占8.8%。[7]但是,从近几十年刑法学者已出版的关于死刑存废问题的学术著作来看,主张"死刑制度永久必要论"的学者只占极少数(约占5%),而主张废止死刑的学者占绝大多数(约占95%)。[8] 民意调查之所以出现保留死刑的呼声增高的趋势,主要是因为近十多年来日本经济不景气,犯罪率增高,特别是类似奥姆真理教部分成员在东京地铁施放毒气杀人的一系列恶性犯罪案件发生之后,使国民忧虑社会的安宁,因而不愿意废止死刑。在日本刑法学界,曾有一段时期,要求立即废止死刑的呼声很高,包括团藤重光在内的一些著名学者也纷纷摇旗呐喊,但奥姆真理教部分成员实施的大量杀人案件发生后,由于治安形势出现恶化的势头,加上社会舆论反对废止死刑,因而"死刑废止时机尚早论"成为目前日本刑法学界的多数说。[9]
(三)死刑存废论及其理由
早在启蒙时代,贝卡利亚就率先提出了死刑废止论。他认为,死刑是社会契约的产物,国家处于正常状态时,就应当废止死刑;加上死刑的威慑力不如终身自由刑,死刑会给人提供残酷行为的范例,对社会有害。而死刑保存论者提出,杀人偿命是一般人的法律信念;死刑具有巨大的威慑力;一旦废止死刑,凶恶的犯人就会给警察、刑务官乃至一般人的生命带来危险;对罪大恶极的罪犯应当适用死刑使之与社会完全隔离,如此等等,都是保存死刑的根据。[10]
在日本,死刑废止论主要是围绕如下问题展开争论的:(1)国家是否有权剥夺犯罪人的生命(法哲学的观点)?(2)死刑是否具有一般预防的功能(刑事政策的观点)?(3)死刑是不是宪法第36条中所指的"残酷刑"(宪法的观点)?(4)既然存在误判的可能,那么,宣告无补救措施的死刑是否违反正当程序(正当程序的观点)?
首先,关于国家是否有权剥夺犯罪人生命的问题,死刑废止论者认为,在现代社会,人的生命具有至高无上的价值,应当受法律保护,任何人都无权剥夺人的生命。如果国家一方面以生命具有绝对价值为前提,将杀人行为视为犯罪,但另一方面法律规定有死刑,由国家来剥夺犯人的生命,即由国家来杀人,这是互相矛盾的。并且,国家对罪犯适用死刑,实际上给人提供了杀人的范例。
但是,死刑保存论者认为,对杀人犯等凶恶的罪犯,应当处以死刑,这是国民道义乃至法律上的信念,或者说是满足国民感情(报应观念)的需要。死刑废止论者以死刑实际上是由国家来杀人,从而否定其正当性,这是没有道理的。因为国家剥夺犯人的生命虽然在物理的意义上与杀人具有共同性,但物理的共同性并不重要,就社会的、法律的意义而言,死刑与杀人之间有重要的差异。例如,不能把自由刑说成是国家诱拐,也不能将罚金刑说成是国家强盗。杀人与执行死刑、强盗与执行罚金刑有实质的不同,前者是违法的不正当的行为,后者是对违法行为给予的正当的刑罚处罚。应当认为,死刑也是法的正当性的最适当的体现。[11]
其次,关于死刑是否具有一般预防的功能的问题,死刑废止论者认为,一些废止了死刑的国家,废止之后犯罪并未急剧增加,这表明死刑并不具有威慑力,没有一般预防的功能,因而无保存的必要。也有废止论者提出,死刑是否具有威慑力,现在还没弄清楚,因而至少应当采取"疑则不用"的态度。还有废止论者指出,如果说死刑无威慑力,那就等于说其他刑罚也无威慑力,所以,应当肯定死刑具有威慑力。问题在于死刑是否具有特殊的威慑力,如果这一点没有得到证实,就不能作为抑制犯罪的正当手段来使用,但这是不可能被证实的。虽说对危险的罪犯处以死刑,就可以完全消灭其再犯的可能性,这是死刑特殊预防效果的明显体现,但消灭再犯可能性的方法另外还存在,死刑并非是唯一绝对的方法。[12]
然而,死刑保存论者认为,死刑具有巨大的威慑力,为了防止凶恶的罪犯危害社会,以维护法律秩序,就必须对其威慑力寄予希望。死刑废止论者以一些国家在废止死刑后犯罪率并未上升,作为死刑不具有威慑力的理由是不妥当的。因为一个国家废止死刑时,往往总是处在社会安定、天下太平的时代,即使废止了死刑,也不会导致犯罪急剧增加;反过来,新增设死刑的规定时,则大多是治安形势恶化、社会不安定之时,即便是对许多犯罪科处死刑、判处很重的刑罚,往往也不能使犯罪明显减少。因此,不能以废止死刑后犯罪未增加、增设死刑后犯罪未减少(反而增加),来作为否定死刑具有威慑力的根据。死刑之所以有巨大的威慑力,是因为人都有强烈的求生存的本能。国家颁布法律,预告实施某种犯罪行为将被剥夺生命,那么,有可能实施此种行为的人在实施之前就会产生犹豫,从而起到抑止犯罪的作用。这就是要保存死刑的最根本的理由。[13]
再次,关于死刑是不是宪法第36条所禁止的"残酷刑"的问题,死刑废止论者认为,从现代文明的观念来看,死刑明显是属于残酷刑。因为它是剥夺人生命的刑罚,实际上是人杀人,只要不是精神有缺陷的人或者丧失了人性的人,都会得出这种结论。事实上也再没有哪一种刑罚比死刑更残酷,因而保存死刑是违宪的。但是,死刑保存论者认为,这种观点可以说是感情用事、抬死杠。因为宪法只是写明要禁止残酷刑,并未指出死刑是残酷刑。实际上,宪法第36条中所指的"残酷刑"是就执行刑罚的方法而言的,而我们的法律所规定的执行死刑的方法并不残酷。
还有死刑废止论者提出,第二次世界大战后制定的日本宪法规定,放弃战争,永久保持和平。如果一方面放弃战争,另一方面却保存死刑,这也有明显的矛盾。但死刑保存论者认为,宪法中规定放弃战争,是战胜国为了防止作为战败国的日本的侵略政策抬头所作的规定,与死刑存废并无关系,并非两者必须同时舍去。如果认为放弃战争也就应当废止死刑,那么,按同样的逻辑推论,岂不是保存死刑也就不能放弃战争?实际上,放弃战争与废止死刑毫无关系。[14]
有关死刑是否违宪的问题,日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定态度。如最高裁判所在1948年的一个判例中指出,绞首刑这种执行死刑的方法,并非是宪法第36条中所指的残酷刑;另在1952年的一个判例中指出,规定死刑并不违反宪法第9条、第13条。[15]
此外,关于死刑是否违反正当程序的问题,死刑废止论者认为,死刑一旦执行,就会造成无法挽回的后果,而误判死刑的可能性是存在的。过去就曾发生过4件被判死刑的案件通过再审改为无罪的事情,这表明被冤屈而判死刑的可能性是有的;另外,由于宣告死刑的基准不明确,对本来应当判无期刑的罪犯宣告死刑的所谓"量刑误判"的可能性更大,因此,宣告死刑是违反正当程序原则的。[16]
可是,死刑保存论者认为,日本对死刑的宣告与执行都是持非常慎重的态度。首先是刑法将可以适用死刑的犯罪限定为少数重大犯罪;并且死刑并非是作为绝对确定的法定刑规定的,往往还同时有无期刑可供选择;除了极个别的案件,一般都不会适用死刑;况且,最高裁判所对适用死刑的基准作了严格的限制。死刑判决确定之后也并非就要立即执行,而是还有六个月的期限;如果在此期限内提出再审或者恩赦的请求,则该程序经过的期间不计入六个月期限内。另外,法律还规定,死刑必须由法务大臣签署执行命令后才能执行,这也是从程序上避免误用死刑的一个重要措施。正是由于死刑的宣告与执行有这些严格的限制,死刑误判的可能性几乎接近于零。[17]明治以后日本近代的审判制度确立以来,死刑判决确定后被认为属于误判的事还从来没有发生过。再说,误判自由刑等刑罚的可能性更大,难道我们能因为有这种可能性就废止所有的刑罚吗?至于说误判死刑并执行后会造成无法挽回的后果,这固然是事实,但误判其他刑罚又何尝不是如此。比如,某人20岁时被误判入狱,10年后虽无罪获释,但其最宝贵的青春年华已消失,给其留下了人生的空白,这样的后果也是无法挽回的。可见,误判死刑与误判其他刑罚实质相同,只是有量上的差异,没有理由区别对待。[18]
(四)死刑的未来
如前所述,在日本刑法学界虽然有学者主张永久保存死刑,但绝大多数学者认为,死刑迟早会被废止。只是在主张废止死刑的学者中,有的认为日本已具备废止死刑的条件,现在就应当废止,或者说已为期不远。这可以称之为"死刑废止为期不远论"; 另有人认为,日本现在还不具备废止死刑的条件,还需要经过较长的时期,只能寄希望于将来时机成熟了废止。这可以称之为"死刑废止时机尚早论"。[19]
"死刑废止时机尚早论"者认为,民意调查显示,社会舆论不赞成废止死刑。这是因为对罪大恶极的犯人应当科处死刑,目前仍然是国民的一般法律信念。在国民的这种信念没有发生改变的情况下,就不能废止死刑。因为没有得到国民支持的法律政策,不可能是好的法律政策;违反国民的法律感情废止死刑,也是与议会民主制不相容的,所以,只有在国民的法律感情发生变化,死刑已不能为通常人的感情所容忍,感觉到它具有残酷性时,才可能废止。[20]而要改变国民的观念,使社会舆论朝赞成废止死刑的方向发展变化,这是一件十分困难的事,需要经过很长一段时间。[21]
但是,"死刑废止为期不远论"者认为, 早在1989年12月联合国就通过了有关实现废止死刑的公民权利和政治权利公约,规定当事国应当采取各种必要措施废止死刑;目前世界上多数国家都废止了死刑;日本近些年来也明显减少了死刑的适用,因此,在日本废止死刑即将成为现实。[22]至于民意调查显示多数国民不赞成废止死刑,不应当成为保存死刑的理由。因为民意调查的科学性本身存在问题,不一定能表达国民的真意;再说,死刑是否属于妥当的刑罚,应由法的理念来判断,不能由民意来决定;如果根据法的理念,死刑是不妥当的刑罚,违反民意废止也并无不当;况且,在西方许多废止了死刑的国家,国民赞成保留死刑的仍占多数。[23]
(五)死刑的替代措施
一些死刑废止论者提出,即便是废止死刑,也并非是一废了之,而是应当要有相应的代替死刑的措施。只不过学者们提出的具体代替方案有所不同,概括起来主要有两种:一是主张设立特殊的无期自由刑制度;二是主张设立死刑缓期执行制度。
1、设立特殊的无期自由刑制度
一般来说,死刑被废止后,如果没有特殊的代替死刑的措施,无期刑就成为最重的刑罚。但根据日本现行刑法第28条的规定,"无期刑的执行经过十年后,可以根据行政机关的决定准许假释。" 对罪大恶极本应判处死刑者,因废止了死刑而被判处无期刑之后,仅仅服刑十年就可以获释,这不会为被害人及其亲属乃至社会公众所接受,也是社会公众不赞成废止死刑的一个重要原因。为此,一些死刑废止论者提出,应当设立特殊的无期自由刑制度。其中,有的主张设立"不能假释的终身刑";另有的主张设立"对假释作特殊限制的无期自由刑",以有别于通常的无期刑。前一种主张实际上是在无期刑之外,另增设一种刑罚。它与普通无期刑的不同在于,完全不能假释。但这又与刑罚的目的不符,也不利于监狱的管理和罪犯的改造。持后一种主张者正是基于此种理由,提出应当允许假释,只不过要采取有别于普通假释的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求,学者们的意见又不完全一致。主要包含如下几方面的内容:(1)罪犯实际服刑必须达到比普通假释更长的期限(如有的主张服刑15年后,也有的主张服刑20年后,才能假释);(2)应当设立特殊的假释审查委员会,只有经假释审查委员会同意,才能假释(也有人主张必须经被害人或其亲属同意);(3)对假释放者应附带保护观察,至于保护观察的期限,有的主张五年或十年,也有的主张应为终身。如果违反了假释期间应当遵守的事项,则应收监执行。[24]
2、设立死刑缓期执行制度
有的死刑废止论者主张,应当用死刑缓期执行的制度来代替现行的死刑制度。即对所有的死刑犯都实行缓期执行,并且对老年人等事实上执行有困难的人,实行无限期的缓期执行(实际上也就是不执行);对其他死刑犯则根据其有无改恶从善的表现作不同处理,确实改恶从善的,经过一定期限后减为无期刑。无期刑执行经过十年后,只有经特别严格的审查才能假释。这种死刑缓期执行制度同我们中国的死缓制度有较大差别。也有不少学者主张采用与我国相类似的死刑缓期执行制度,即从犯罪的情节及犯人改恶从善的可能性大小来看,适用死刑缓期执行适当时,在五年期限内暂缓执行死刑,实行矫正处置,五年期限过后再来审查,除了仍有必要执行死刑的外,改为无期惩役或无期监禁。判决确定后,20年内不得假释。[25]
但是,对上述死刑缓期执行制度,也有不少学者提出异议。其一,现在日本对死刑的宣告本来就极为慎重,宣告死刑的案件已非常少,根本没有必要再为减少死刑的执行而设立一种死刑缓期执行制度。其二,设立死刑缓期执行制度后,有可能使一些本来可以被判处无期刑的罪犯,被判处死刑缓期执行,从而导致死刑的扩大化。其三,对死刑缓期执行的罪犯给予何种矫正处置或待遇,也是一个问题。因为对同一死刑犯人,一方面给予以"死"为前提的待遇,另一方面又给予以"生"为前提的待遇,这是不可能的事。其四,缓期执行考察期内,也不可能对罪犯是否改恶从善做出准确判断。因为面临死刑的犯人为了求生存,往往不得不做出一些伪善的举动。
也有赞成设立死刑缓期执行制度的学者提出如下反驳意见:(1)即便是对罪大恶极的犯人宣告了死刑,如果其已有悔罪之心,无必要执行死刑,还对其执行死刑,这是非常残酷的事。(2)如果对所有死刑犯都采用缓期执行制度,实际执行死刑者就是极少数,从实质而论这是废止死刑的措施,不可能导致死刑扩大化。(3)即使宣告死刑数量增加也并非就是坏事。过去在审判实践中,由于没有死刑缓期执行制度,为了减少死刑,往往对罪行极其严重者也不得不适用无期刑。如果设立了死刑缓期执行制度,对这部分犯罪人宣告死刑,但最终未执行死刑,而与罪轻一些的处无期刑者有一些差别,这倒是更符合罪刑相应原则。(4)对缓期执行的死刑囚犯,也没有必要给予以"死"为前提的待遇,而应当让其产生"生"的希望,以促使其洗心革面、重新做人。(5)至于在缓期执行期间,犯人以伪善的面目出现,被减为无期刑,那么,在后来长期的服刑期间往往就可以发现其真面目,终身不予假释,这也是一种很好的弥补措施。[26]
二、我国死刑制度的展望
了解日本死刑制度的现状及其发展趋势,对我国死刑制度的改革和发展会有如下几方面的启示:
第一,死刑存废论各有一定的道理,同时,又都有缺陷,很难说哪一种观点更可取。日本和西方的死刑存废论可以说都是如此。"正由于死刑存废论双方均既具合理性又各具不合理性,才致使死刑存废之争旷日持久而至今尚未定论。"[27]之所以如此,是因为死刑作为一种最严厉的刑罚,它具有两面性,可以说是利弊并存,而死刑存废论者往往只是就其利或弊的某一方面来展开论说,自然不可能全面,难免给人留下攻击的话柄。事实上,死刑如同一种对恶疾有疗效而又会留下严重后遗症的药方,如果只就其疗效而论,当然是好药,但仅就其留下严重后遗症而言,肯定会得出是坏药的结论。很显然,这两种结论都缺乏科学性。而死刑存废论者往往自觉不自觉的犯了这种方法论上的错误。我国近些年来,也有不少学者倡导废止死刑,他们提出的废止的理由,同样是说死刑不合乎道德、不具有正当性,或者说与人道主义不符,因而应当废除。但是,如果说死刑是把活人杀死因而不道德、不正当或不人道,那么,自由刑特别是终身剥夺自由的无期徒刑又何尝不是如此。因为自由也是人最基本的重要权利,剥夺人的自由也是不道德、不正当、不人道的。由此推论,自由刑也同样应当废除。
但是,在笔者看来,无论是死刑还是自由刑,都不能抽掉它们的刑罚属性来直观评价其是否道德、是否正当、是否人道,如同离开疾病来评价某种药物对人来说是好东西还是坏东西一样。在人类历史上,死刑已存在了几千年,在惩罚犯罪、维护统治秩序方面,无疑是发挥了重要作用的(并且至今仍在许多国家或地区发挥着重要作用)。只不过随着社会的发展进步,人们逐步认识到其有越来越明显的副作用。是继续保留还是予以废止,完全是属于利益取舍的问题,不能简单归结为是因为其好或坏。应当看到,废止死刑等于是放弃了一种最有效的预防严重犯罪的手段,这是其弊;但同时它避免了适用死刑可能产生的各种负效应,则是其利。理智的统治者,应当在废止死刑利大于弊时,才作这种选择。一般来说,当一个国家或地区天下太平,犯罪率较低,人们对犯罪的忍受程度较高时,死刑这种最严厉的刑罚方法就可不用甚至废除,如同某人的疾病尚未达到危及生命的严重程度时,就不要用有可能去病但会留下严重后遗症的药物一样。同时,还应当看到,包括死刑在内的刑罚最终都会消亡,但需要有一个相当长的历史时期。消亡的过程是由重到轻,先废止死刑,尔后废止终身自由刑,再后废止长期自由刑乃至废止各种自由刑,而代之以其他新的轻型的刑罚,最后,随着犯罪的消灭,各种刑罚均消亡。
由此可见,中外死刑存废之争,过去在方法论上有所偏差,甚至可以说是走进了死胡同。正确的做法是将死刑存废问题的研究重点转向客观分析适用死刑之利弊,考察和论证废止死刑应具备的条件、以及废止死刑后应该采用的替代措施等。
第二,人类最终将废止死刑,这是社会发展进步会带来的必然结果。对此,中外学者除极少数人外,都是持肯定态度。特别是在我们这样的社会主义国家,关于阶级、国家和法律产生、消亡的原理,早已深入人心,死刑最终将被废止已成为我们的共识,似乎还没有人提出应永久保存死刑的观点。只是在废止死刑的时间问题上,有极少数学者提出,"死刑必须立即予以废除,而且越快越好,哪怕提早一天都是好的。"[28]这可以称之为"现在废除论"。但多数学者主张,"在现阶段,死刑不可废止",只能是严格限制死刑的适用。[29]只有经过很长一段时期,才有可能废除。甚至有学者提出,"废除死刑是百年梦想"。[30]这可以称之为"将来废除论"。笔者赞成这后一种观点,认为现在不应当废除死刑,并且在未来短时期内也不可能废除,而有可能需要经过几代人的努力。这是因为:(1)在现实生活中,目前还存在不少极其严重的犯罪现象,特别是近些年来恶性刑事犯罪一直居高不下,加上我国是一个经济比较落后的发展中国家,社会处于变革时期,预计在较长时期内这种状况不会发生根本性的改变,这就决定了我们不得不保留死刑,以便有效惩治严重犯罪,维护社会秩序。(2)当今世界上多数国家虽然都废止了死刑或已停止执行死刑,但占人口大多数的国家或地区并未废止死刑,连美国这样的最发达国家也还有许多州仍在执行死刑;与我们邻近的日本也是经济相当发达的国家,社会精神文明程度也很高,并且与我国有相似的文化传统,而日本又是世界上犯罪率很低的国家,尽管近三十多年来每年被判处死刑的人数只有四、五人,但却仍然保留着死刑,从普通国民到刑法学者大多持"死刑废止时机尚早论",预计在今后较长时期内还不会废止死刑。我国同日本相比,经济上有很大的差距,社会精神文明的程度也低很多,犯罪率特别是恶性犯罪的发案率又高出很多,这些因素决定了我国比日本废止死刑的时间应当迟一些。(3)死刑的废止受多种因素的影响,一般来说,与一个国家或地区经济的发展、犯罪的状况或社会治安秩序的好坏、精神文明程度的高低、国民的宗教背景、文化传统、风俗习惯等有重要关系,但究竟在哪一个时期、在何种条件下废止死刑,不同的国家或地区可能会有较大的差异,不能强求一律,应当根据各国的国情而定。我国从古至今刑罚都比较重,重刑主义、善恶报应、"杀人偿命"的观念已深入人心,要使国民改变这种观念,需要经过较长的时期,而废止死刑必须要尊重民意,这是现代社会民主主义的基本要求。
第三,在现阶段,不废止死刑,但严格限制死刑的适用,应当成为我们的基本国策。如前所述,日本在半个多世纪以来,虽然一直未废止死刑,但刑法规定的可判处死刑的罪只限于十多个罪名,司法实践中每年被判死刑的罪犯人数也很有限,即便是战后经济特别困难、犯罪率高涨、社会秩序混乱的时期,也没有太大的变化,相比而言,我国现行刑法规定的可以判处死刑的罪名多达68种,[31]司法实践中每年判处死刑的罪犯的人数也相当多。并且新刑法典与旧刑法典相比,规定可判处死刑的罪名增加了一倍以上(旧刑法规定可以判处死刑的罪名仅有28种),[32] 这无疑是一个大的倒退,与我们的基本国策有矛盾。正如我国有的学者所述,"我国刑事法律限制死刑适用的实体和程序规定,即严格限制死刑适用政策的制度配制,基本上没有充分地体现严格限制死刑适用的刑事政策,而且与严格限制死刑适用的刑事政策发生了某种背离。"[33]因此,我们必须努力改变这种状况,尽快回到严格限制死刑适用的刑事政策轨道上来。首先要在立法上缩减可以适用死刑的罪名范围,在现阶段至少废除对经济犯罪所设的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法实践中,要坚定不移地贯彻好"可杀可不杀的坚决不杀"的刑事政策思想,严格控制死刑的适用范围。第四,正确适用我国的死缓制度,使之真正发挥限制死刑立即执行的作用。如前所述,在日本虽有不少学者主张借鉴我们的死缓制度,但也有学者担心设立这种制度后,会使一些本来只需要判无期刑的罪犯被判了死缓,反而导致死刑适用的扩大化。应当肯定,这种担心并非是多余的。正如我国有的学者所述,"死缓制度客观上也存在着另外一种可能或者说危险,那就是把本应判处无期徒刑甚至于有期徒刑更恰当的犯罪,判处了死缓,……我国的司法实际情况表明,确有不少应当判处无期徒刑、有期徒刑的犯罪人,甚至于应当宣告无罪的人,被以,,案件应当慎重,,这样一些类似的冠冕堂皇的理由判处了死缓。"[35]果真如此的话,死缓制度就起到了与限制死刑适用目的相反的作用。因此,在当前形势下,正确适用死缓制度,对于限制死刑有重要意义。而正确适用的关键在于准确掌握死缓的适用条件,要特别强调死缓也只能对罪行极其严重即罪该处死的犯罪分子适用,千万不能降低标准对罪不该处死的犯罪分子适用,否则,就违反了罪刑相应的原则,扩大了死刑的适用范围。在经过一段较长的时期后,可以考虑对现行死缓制度作一些改造,使之真正成为废止死刑的一种过渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本学者的主张,将死缓适用于所有的死刑犯人,实际上是废除死刑立即执行,把死刑的执行方式全部改为缓期执行,经过一定的考验期后,除极少数符合法定执行死刑条件者外,绝大多数都减为无期徒刑。只是对这样的犯罪分子假释的条件要作更严格的限制,以便与其他被判无期徒刑的罪犯有所区别,使罪刑相应的原则能得到充分的体现。
注释:
[1] 参见(日)加藤久雄:《"死刑存废论"之人道的刑事政策论的再检讨》,载(日)《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》(第二卷),成文堂2000年版,第39页。
[2] 这超过了1988年至1998年十年间的平均数(平均数为4.2人)。参见(日)日高义博:《关于死刑适用的基准》,载(日)《现代刑事法》2001年第5期,第35页。
[3] 参见(日)神山敏雄:《死刑选择基准》,载(日)《法学教室》第233号(2000年),第3页。
[4] 参见(日)前田雅英等编:《刑法条文解释》,弘文堂2002年版,第24页。
[5] 参见(日)三原宪三著:《死刑存废论的源流》,成文堂1995年版,第124页。
[6] 参见(日)大塚仁著、冯军译:《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社2003年版,第445页。
[7] 参见(日)《现代刑事法》2001年第5期,第7页。
[8] 参见(日)《现代刑事法》2001年第5期,第8页。
[9] 参见(日)加藤久雄:《关于死刑的代替刑》,载(日)《现代刑事法》2001年第5期,第50页。
[10] 参见(日)川端博著:《刑法总论》,弘文堂2002年版,第254页。
[11] 参见(日)椎桥隆幸:《关于日本的死刑制度》,载(日)《现代刑事法》2001年第5期,第19页。
[12] 参见(日)大谷实著、黎宏译:《刑法总论》,法律出版社2003年版,第376-377页。
[13] 参见(日)植松正著、日高义博补订:《新刑法教程Ⅰ(总论)》,信山社1999年版,第260-263页。
[14] 参见(日)植松正著、日高义博补订:《新刑法教程Ⅰ(总论)》,信山社1999年版,第272-273页。
[15] 参见(日)前田雅英等编:《刑法条文解释》,弘文堂2002年版,第24页。
[16] 参见(日)平川宗信:《关于死刑废止论的法理框架》,载(日)《现代刑事法》2001年第5期,第13页。
[17] 参见(日)椎桥隆幸:《关于日本的死刑制度》,载(日)《现代刑事法》2001年第5期,第18页。
[18] 参见(日)植松正著、日高义博补订:《新刑法教程Ⅰ(总论)》,信山社1999年版,第266-269页。
[19] 参见(日)山中敬一著:《刑法总论Ⅱ》,成文堂1999年版,第958页。
[20] 参见(日)大谷实:《死刑制度的未来》,载(日)《法律时报》第69卷第10号(1997年),第7页。
[21] 参见(日)川崎一夫著:《刑法总论》,青林书院2004年版,第355页。
[22] 参见(日)大塚仁著、冯军译:《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社2003年版,第445-446页。
[23] 参见(日)平川宗信:《关于死刑废止论的法理框架》,载(日)《现代刑事法》2001年第5期,第14页。
[24] 参见(日)加藤久雄:《"死刑存废论"之人道的刑事政策论的再检讨》,载(日)《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》(第二卷),成文堂2000年版,第56-59页。(日)《现代刑事法》2001年第5期,第26页。
[25] 参见(日)齐藤信治著:《刑法总论》(第三版),有斐阁1998年版,第43页。
[26] 参见(日)齐藤信治著:《刑法总论》(第三版),有斐阁1998年版,第43-44页。
[27] 见胡云腾著:《存与废--死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版,第157-158页。
[28] 见曲新久:《推动废除死刑:刑法学者的责任》,载《法学》2003年第4期,第44页。
[29] 参见赵秉志著:《刑法总论问题专论》,法律出版社2004年版,第569页。
[30] 参见胡云腾著:《死刑通论》,中国政法大学出版社1995年版,第302页。
[31] 参见赵廷光:《论死刑的正确适用》,载《中国刑事法杂志》2003年第3期,第6页。
[32] 参见赵秉志著:《刑法总论问题专论》,法律出版社2004年版,第542页。
[33] 见曲新久:《我国死刑政策的制度分析》,载《法学论坛》2004年第1期,第27页。
[34] 参见高铭暄:《我国的死刑立法及其发展趋势》,载《法学杂志》2004年第1期。