法律经济学精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律经济学范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

法律经济学提供了一套与传统法学

迥然不同的分析方法

法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。

法律经济学讲什么 法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。

归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。

法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。

均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求

均衡是个数学概念，借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。

有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。

法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，落后于社会实践；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都亟待完善。法律经济学的应用和发展，将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。

效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标

效率是经济学所要研究的一个中心问题，法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

从司法实践看，同国外的法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的，有相当比例的案件不能在法定期间内审结。

根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。

法律经济学在我国的发展趋势

法律经济学已成为一个重要流派，一种国际法思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律改革。

篇(2)

“naturalrights”在汉语中被译为“自然权利”、“天赋人权”或“天然权利”。它的根据是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法则或天法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论，自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系，它来源于人的本性，普遍适用，永恒不变。既然自然法被认为来自自然并由自然来规定的标准或规则，人是自然的一部分，就必须遵守自然法。同时自然法高于人为法或任何社会契约，是一切正义的来源和依据。［4］它超越实在法而存在，是不可剥夺、不可让渡的。但是，这个理论并不是完美的。因为自然权利理论是基于人本性的理论，而人的本性是多样的，不同的人对本性的标准也不同，从本性中衍生出来的需求又五花八门。同时，对于每个人如何凭借自己的本性，通过既存的法律来对他人、对社会、对国家主张权利也众说纷纭。所以通常人们仍然认为，权利需要依托实在法才能得以确立和实现，即使有超越法定权利的权利，也需要通过国家法律来实现。［5］但是在第二次世界大战期间，法西斯以法律、秩序为名施行残酷暴行，使人们意识到:每个人都应该享有一些与生俱来的权利，这些权利无论政治制度或法律规定如何，都不可侵犯。然而，这些“基本权利”与普通权利之间或“基本权利”之间也会发生冲突。

二、权利限制的界限

按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。很多时候，两种同样合理合法的权利会发生冲突，必须做出一种选择。费因伯格拒绝将权利依据价值高地而排出位阶。在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。“如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。”［6］但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条);禁止酷刑(第7条);禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款);禁止因欠债而被监禁(第15条);禁止有溯及力的刑法(第15条);被承认在法律面前的人格(第16条);思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分“不可克减权利”与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。苏力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突，“尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。”［7］对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价。“将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。”［8］苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?

三、法律经济学与科斯定理

科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生“公害”及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情“受害者”。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。“所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”［9］无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定“理性人”，即每个人都能按照成本———收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为“理性人”，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所言:“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论:“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。”但是由于“理性个人”为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。［11］可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况［12］外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。［13］

四、结语

篇(3)

[关键词]日本，对外直接投资；法律；法经济学

[中图分类号]F012[文献标识码]A[文章编号]

2095-3283（2013）03-0043-02

作者简介：邢玉升（1964-），男，黑龙江大学东北亚经济研究中心、经济与工商管理学院，教授，经济学博士，硕导，研究方向：中日经贸合作。

20世纪下半叶以来，各国对外直接投资迅猛发展，全球经济结构变化进入了由国际直接投资引导国际贸易的新时代。日本自20世纪80年代中期，在国际直接投资领域迅速崛起，曾一度超越美国成为世界第一对外直接投资大国，且经历了资源型、成本型到综合型的转变。本文试图从法经济学的视角，对日本对外直接投资的法律体系利弊加以分析。

一、日本对外直接投资的阶段特征

1对外直接投资的恢复期。二战后，日本致力于经济复兴，国内对于资本具有大量的需求，因此，在政策上对资本流出进行限制。这一时期，日本对外直接投资的规模较小，投资领域主要集中在能源开发、食品、纺织等初级产品部门，而且投资区域主要面向发展中国家。

2对外直接投资的增长期。自20世纪60年代末，随着日本经济的发展，国内成本的上升，导致中小企业以及劳动密集型产业开始向韩国及中国台湾、香港等地区转移，这反映了对外直接投资的出口替代效应。这一时期，日本对外直接投资规模逐步扩大，其动机是利用投资目的地资源以及低成本优势。

3对外直接投资的扩张期。20世纪80年代，日本对外直接投资得到了迅猛发展，成为仅次于美国和英国的第三大投资国。这一时期，日本对外直接投资呈现出高度化、多样化以及服务化的特点，第三产业在对外直接投资中的比重明显上升，同时发达国家成为对外投资的主要对象。

4对外直接投资的缩减期。自20世纪90年代初，日本的经济泡沫破灭后，对外直接投资规模开始逐年下降，尤其是对欧美的投资比重有所下降，而对亚洲的投资比重却有所上升。从投资结构上看，从以资本-技术密集型产业为主，向技术密集型产业方向发展，追求廉价劳动成本以及向第三国出口成为对外投资主导。

5对外直接投资的反弹期。近年来，在国际金融危机爆发并深化的大背景下，全球对外直接投资总量急剧下降，而日本对外直接投资不降反升，表现出扩大的趋势，这主要源自日本国内经济的低迷以及严峻的国际经济形势压力。对外直接投资加速流向资本稀缺且收益率较高的地区。从区域来看，主要集中在亚洲地区，特别是借助中国经济的快速发展而带来的对日贸易和投资需求，日本对外直接投资由加工制造环节向高附加值环节延伸，以带动日本经济的复苏。

二、日本对外直接投资的特点与法律体系

日本对外直接投资的特点主要包括三个方面：一是以经营为目的，与被投资对象有长期的利益关系；二是对投资企业或资产有实质影响；三是尊重投资者的意愿，将占总投资比10%的证券投资也纳入对外直接投资范畴。

在多年积累的实践和理论基础上，日本逐步形成了较为完善的对外直接投资法律体系，包括国际法和国内法两部分。

国际法规范日本与投资目的国之间在投资方面的权利义务，主要由国际条约、区域条约、双边投资协定和税收协定等组成。国内法则主要是规范国内投资，一是确定投资或资本进出的基本管理法，如外汇法等；二是普适性法律，规定涉及企业对外投资行为，如税法等；三是规范政策及实施管理的法律；四是明确有关管理部门职责的法律。

虽然目前日本逐步放松了对外直接投资管制，但是同时建立了特许、事前申报、事后报告以及统计调查制度的一系列的严格监管体系。

三、日本对外直接投资法律的法经济分析

法经济学是法学和经济学的融合，是用经济学的理论和方法研究法律问题。如单纯从经济学角度看，对外直接投资是一种综合性的经济交易形式，它不仅影响到一国资本存量和贸易流量，同时也对技术进步、劳动力素质的提升产生作用。而从法经济学的研究方法来看，以“成本-收益”作为基本工具，进行成本和收益及经济效益分析，可以对特定法律及其制度安排作出评价。而供给和需求是经济学的基础工具，也是法律成本收益分析的基础。

基于法经济学的视角，对外直接投资更偏向于分析企业或产业的政策需求，强调同特征的企业或产业具有不同的政策偏好。那么，从“成本-收益”的角度，如果立法的净收益大于其他可供选择方案的净收益，人们会产生强化现存的法律体系的需求，寻求法律安排以期达到最佳效益。法律的目标是公正，经济学追求效率，公正和效率有时会发生很大的冲突，但在许多法经济学者看来，二者没有不可调和的冲突，他们认为效率即正义。

日本对外直接投资的法律体系的形成有其特定历史背景。从法经济学的视角可以较好地审视日本对外直接投资法律体系。

首先，对外直接投资法律是经济发展的诉求。二战后，日本的经济体系遭受了沉重的打击，经济的恢复、发展以及稳定经济秩序成为首要任务，通过 “贸易立国”战略，拉动了本国经济发展，使日本一跃成为经济强国。在贸易领域，从20世纪60年代的纺织产业、70年代的电子产业到80年代的汽车产业等迅速壮大。70年代末，日本学者小岛清从日本企业对外直接投资实践以及对美、日对外直接投资的比较研究，提出了“边际产业扩张论”，他认为日本对外投资能够促进东道国贸易，对提升当地经济起正面作用，而且能够加速提升日本的国际竞争力。为此，日本效仿美国早年的发展模式，以海外投资的方式避开贸易保护。但1985年的G5“广场协议”的签定，不仅导致日本进入经济衰退期，更是对其以出口为主导的产业产生了巨大影响。而美国为应对日本直接投资的流入，1988年通过了《埃克森-弗洛里奥修正案》，1989年美国再一次通过“超级301”条款，把日本列入不公平贸易名单，加剧了美日的贸易争端。随着经济全球化以及区域经济一体化的不断发展，特别是在国际金融危机导致的日本经济衰退情况下，积极参与国际分工，加速产业转移，从过去的单纯市场，不断向生产、销售境外一体化发展已成为日本经济发展的必然选择。

另外，对外直接投资法律是降低管理成本的诉求。20世纪50年代，日本对外直接投资要逐一审批。此后根据外资政策、产业政策以及本国产业国际竞争力的影响，日本开始逐渐放松管制。日本的对外直接投资法律是由多个部门法以及行政规章作用构成规范对外直接投资的各环节的综合法律体系，形成了一套行政管理体系。一是“分工管理，一个窗口”模式，其目的是掌握本国企业在海外经营活动现状，了解此类经营活动对当地和国内带来的影响，为对外直接投资政策的制定提供依据。二是对海外投资的统计调查，日本的财务省和经济产业省对企业和个人在海外的投资情况从不同角度进行统计、调查及。财务省每季度定期公布按国别和产业划分的海外投资数据；经济产业省对企业的海外投资经营活动进行调查。这对企业及各界了解、研究、评估对外投资发挥积极作用。

四、结语

从经济学的角度而言，经济活动的目是追求效益的最大化。为此，积极的对外投资自由化会得到各国的支持，但是现实并非如此，这主要源于经济活动多样化以及投资主导的世界经济使得要素流动及其利益创造进程复杂化。本文以法经济学的视角分析了日本的对外直接投资法律体系，得出以下结论：首先，自20世纪80年代后期，日本对外直接投资的活动极为复杂，这来源于其直接投资的性质以及东道国的制度特征。其次，一味地以国家利益名义加速对外直接投资活动并不能从中获得更大的效益，法律体系的设计应将对外直接投资控制在一定程度之内，这不仅能够发展本国的核心利益，也能够在国际市场上扩大份额，增强国际竞争力。再次，对外直接投资的法律体系建设不能脱离对企业的支持，从某种意义上，企业在推动国家经济战略转型过程中，同样具有重要的意义。另外，从现有的经验和研究文献来看，对外直接投资法律体系的经济效应似乎并不确定，对外直接投资法律体系的非经济意义可能大于经济意义，一些非经济因素如国家安全、国家战略以及民族主义等应在考虑之内。

[参考文献]

[1]李国平，田边裕日本的对外直接投资动机及其变化研究[J]北京大学学报（哲学社会科学版），2003（2）

[2]王爽日本对外投资新趋势及对我国的影响[J]东岳论丛，2011（2）：146-150

[3]亓长东，周燕日本对外直接投资法律及行政管理体系的经验启示[N]中国经济时报，2013-01-09

[4]丛中笑法与经济之学：法经济学与经济法学[J]当代法学，2011（2）

篇(4)

关键词：知情同意 法律经济学 权利配置 替代决定

中图分类号：DF529 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）11-053-03

上世纪60年代，作为生命医学伦理四原则之一的尊重患者自主原则，逐步取代医疗领域的父权主义思想，成为医学伦理的核心内容。该原则是指医生在为病人提供医疗活动前，先向病人说明医疗活动的目的以及可能后果，然后征求患者意见，听由并尊重病人的决定，除非病人的决定超越了法律所容许的范围或有悖公序良俗，否则不得加以干涉。这一原则在医学伦理学上确立之后，逐渐扩展到法学领域，其核心内容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主体在此基础上，在非强制状态和充分理解的情况下有自主作出选择的权利。最早因未履行知情同意而发生医疗纠纷的案例是1957年美国加州上诉法院的Salgo诉Leland Stanford University Board of Trustees一案。该案判决不但为美国其他各州所接受并“输出”到国外，使得“Informed Consent”成为一个法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是医学研究和临床实践必须贯彻的基本原则，这一原则具有其产生的特定的文化土壤。美国文化作为西方近代思想的交汇点，以“个人主义”价值观为其文化核心，并以其特有的创造性法院判例创造并发展了知情同意制度。“个人主义赋予个体比赋予团体更高的或社会更高的道德价值，因而它提倡个人随心所欲地做他们认为最有益于他们自身利益的事。”在各国的知情同意制度的实践中，又会打上沉重的历史与文化烙印。与美国不同，儒家文化在中国传统社会取得长时期的统治地位，并渗透到中国社会的各领域。儒家文化以宗法家族为背景，以血缘关系为纽带，以家庭利益为目标，强调个体服从于群体。家庭主义的文化价值观所折射的权利观更为强调家庭甚至是家族权利。中国传统文化在现代社会中延伸，集体主义成为我国社会意识形态中占主导地位的价值观。当生成于西方个人主义文化背景下的知情同意制度传入我国之后，因较大的文化差异和路径选择，面临种种尴尬境地。

我国的知情同意制度不是“源发性”的，而是社会发展进程中强制性的制度变迁。即首先在法律制度中引入，而后贯彻到医疗实践当中去。中国现阶段规范知情同意制度的法律规定主要体现在《医疗事故处理条例》第11条、《执业医师法》第26条、《医疗机构管理条例》第33条，《医疗机构管理条例实施细则》第62条，《临床输血技术规范》第6条、《计划生育技术服务管理条例》第14条、《人类辅助生殖技术管理办法》第14条、《品、处方管理规定》第14条、《人体器官移植条例》第19条等。就权利主体来看，法律文件之间并不协调，有的规定为仅是患者，有的规定为患者及其家属，或者患者及其关系人，有的规定为患者或其家属。就法律规定来看，这些法律文件强调了通常情况下中国知情同意权的主体的二元化：即患者及其家属，这区别于西方国家权利主体的一元化现象。因此，我国传统文化所倡导的家庭主义及现代社会所倡导的集体主义，决定了知情同意制度必然打上中国特有文化的烙印。这与知情同意制度的本意即强调患者本身的自具有一定的矛盾。就我国医疗实践来看，不论是医生的说明义务还是医疗行为的决定上都赋予家属广泛的权限。知情同意决定权问题是知情同意理论的核心问题，从法律经济学的角度看，其本质是为了在患方利益和社会利益之间找到平衡点。本文以权利主体为分析视角，以法律经济学为分析路径，探讨知情同意制度的权利配置与替代决定之制度设计。

二、法律经济学对于研究知情同意制度的意义

随着20世纪70年代法律经济学理论的诞生，该流派因其理论体系之不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，出现与自然法学派、社会法学派和分析法学派这三大主流法学派相抗衡的趋势。正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”法律经济学的核心思想是“效益”。它认为法的宗旨是通过价值得以最大化的方式来分配和使用资源。一切法律制度和法律活动都是以有效地利用资源，最大程度地增加社会财富为目的。它主要运用微观经济学的方法和观点来分析和评价法律的功能和实效，并力图以效益最大化的目标来改革法律制度。由此确立了法律的经济分析方法。美国芝加哥大学法学院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”对这一分析方法作了具有奠基性的理论概括。它是由两条具体的定律构成。第一定律的表述方法是：如果市场交易成本为零，则不论法定权利的最初配置状态如何，不会影响经济效益。这一定律说明，只要法定权利界定明确，权利可以自由交换。主体积极合作，则无论权利归属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。然而，实际的交易成本不可能为零，这时应该适用第二条定律：如果存在实在交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。此时，理想的法律规则是选择那些使交易成本降至最低而使效益导致最大化的规则。法律经济学理论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，尤其是对法律进行实证性经济分析，具有明显的定量分析优势，它使人们的思维更加趋于准确。科斯的上述理论不仅适用于产权的配置，也适用法律价值的选择，法律权利的配置。对于解决知情同意制度下的权利冲突具有重要的方法论意义。

就法律制度而言，重要的不仅是承认权利，更在于如何恰当地配置权利。“知情同意”作为患者的一项权利，是由患者的自和生命健康权共同派生而来的，两者都是公民人格权的体现。患者通过自由意志的选择、决定，来表达其价值观和维护个人尊严，并使其生命健康权得到保障，两者是紧密联系、同等重要的。当患者具有充分的决定能力，很好地理解了医疗相关信息、医疗决定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出医疗决策时，其实现了自和生命健康权的统一。但自和生命健康权有时也会出现权利冲突，即只要保护一种权利时，实质上必然侵犯另一种权利。这种权利冲突可能发生在不同的主体之间，比如患者权利与社会公共利益的冲突，患者的权利与家属权利的冲突，也可能发生于同一主体即患者身上。由于文化、宗教、道德、伦理等因素的共同作用，不同主体的价值取向是不同的，从而作出不同的决定而不利于自身生命健康权的实现。运用法律经济学的研究视角解决上述权利冲突将会取得更加具有说服力的研究结果。

三、医患双方权利配置的法律经济学考量

1.肖志军案件的思考。从法律经济学的角度看，在医患关系中，患方最后决定权对医方权力是一个最好也最有效的制约。此处的患方是指患者本人及其家属所形成的共同体，医方是指医疗机构及其医务人员。2007年11月发生的肖志军案件触动了很多人的敏感神经，许多媒体和学者反思、质疑了手术知情同意制度以及医院坚守这一制度的正当性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，医方应当强行救治。甚至有一些专家建议修改法律。学者们引用最多的是《医疗机构管理条例》第33条的规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

本案中，患者李丽云当时清醒、有行为能力，但她授权肖行使知情同意权；肖作为李的同居者或者胎儿的父亲至少可以“关系人”的身份并且有能力签字，但肖令人不解地签字拒绝了手术。此处我们需要认真考量是否属于该法条中的“特殊情况”。尽管肖的举动很反常，但按照法律解释的同类规则，当一法条列举若干情况之后跟随以及“其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形；签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的签拒（注意不是拒签）行为不属于“特殊情况”。医方的措施并无不当。

2.法律经济学对于医患双方权利配置的意义。虽然上述事件的发生是一个悲剧，有人建议修改甚至废弃这一制度。但是根据法律经济学的理论进行理性的分析，应该充分理解知情同意的制度意义。制度的存在目的是处理常规问题，而非像本案之类的特例。制度化治理是现代法治社会治理的基本方式，而制度化的核心是处理社会常规问题。由于具体问题千差万别，任何制度都不可能也不应当事先一一规定所有可能发生的情况。因为无论从经验上看还是从理论上看，规则一旦复杂繁多，即使看起来严格全面，也会留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正当利益。因此，尽管世界各国都强调严格依法，但实践中总是试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以简单规则来应对复杂世界。否则整个社会的运行成本会大大提高，不符合效益的原则。这就是为什么时至今日上述法律条文仍然没有废弃也没有修改。该案应受到追究的是作为家属或者关系人肖志军的责任，而非制度本身或者是严格遵守该制度的医方。

坚守知情同意制度，对于当下处于社会转型期的中国利大于弊。尽管每个社会都会通过各种非正式制度，包括道德、职业伦理甚至社会的意识形态激励医生以患者利益为重，但医患双方在实践中仍不可避免地具有利益冲突。上述非正式的制度措施都不足以保证医方任何时候都以患者利益为重。唯一的出路在于强化患方的知情和最后决定权，防止并制约医方牺牲患者利益，从而从根本上改善医患关系。

四、患者知情同意替代决定的法律经济学考量

基于法律经济学的观点，患者“知情同意”决定权的享有者应是患者本人，因为一般情况下，患者本人是自己利益的最佳代表者与归属者，但有时基于实现患者个人权益最大化或维护社会更大多数人利益的考虑，由患者以外的人替代患者行使决定权恰恰是更符合效益要求的。但应该对替代决定作出严格的限制，避免其滥用和过度膨胀。笔者认为，在以下五种情况下“知情同意”决定权的主体发生转移符合法律经济学的效益价值理念：

1.维护社会公共利益的需要。根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定患有特定种类的传染病病人、病源携带者与及其密切接触者，都应当依法接受隔离治疗、留验等。另外，对精神病人、吸毒人员进行强制治疗时，此类病人也不得以自己享有知情同意决定权加以拒绝。因为此时需要权衡的是患者利益与整个社会利益，而不仅仅是患者个人权益能否达到最大化，价值取向应以社会利益为重，但强制治疗必须有法律的明确规定。

2.患者不具备同意能力时的替代决定。不具备同意能力的患者一方面是指没有判断能力的未成年人以及处于发病状态的成年精神病人，他们的“知情同意”决定权一般由其监护人行使。关于替代决定人的顺位可以参考《民法通则》中有关监护人的设立的规定。另一方面是指无意识的患者，国外法律较为合理的解决方法是利用先前预嘱或委托医疗人的方式，希望尽量通过患者在有意识时的指定来解决其无意识时的难题。如果当患者无任何指定时，则由法院代其指定一名医疗人，由医疗人来代患者进行知情后的决定。此时，由相应人员来替代决定有利于实现患者利益最大化的效益原则。

3.患者具有同意能力时家属的替代决定。在现代医学模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益总是次于患者的利益。在这种模式当中，医疗被假定为应该满足患者的利益，家庭成员的利益被认为与医疗决定毫不相干，至少不应优先于患者的利益。如前所述，就目前的法律规定和医疗实践来看，大多数情况下医疗决定在患者本人具有同意能力时应由患者本人和家属的共同作出，甚至很多情况下由家属单方面作出。因为东方文化倾向于以整个家庭为病人作出医疗决定，并不认为这种方式是剥夺患者的医疗决定权，相反，家属的介入被视为是代替患者承受了作出决定的负担，而这种负担对于患者往往是难以承受之重。从法律经济学的角度分析，这也符合患者利益最大化的要求。因为，患者并非所有情况下都如病患自主理论所预设的前提一样是一个自由且理性的选择者，通常情况下，患者家属最为了解患者的情况及利益诉求，会选择最有利于患者利益的决定。从博弈论的角度，由患者及其亲属组成的群体因其具有一定医学知识，为同医师平等协商参与医疗决策提供了可能。另外，在我国目前的财产制度与医疗保障体制之下，对于大多数人而言，一旦面临严峻的病患风险，家属往往是其医疗成本以及医疗后果的直接承担者。当医疗决定牵涉到家庭成员的重大利益时，患者自应该受到家属决定权的制约。当然，家属的替代决定权应当受到一定的限制，此不赘述。

4.医方医疗干涉权的行使。在特定情况下，医生需要限制患者的自利和家属的决定权，以达到完成医生应对病人尽义务和对病人根本利益负责的目的，这种权利即为医疗干涉权。有的学者称之为医生特殊干涉权。

笔者认为，医疗干涉权作为一种权利让渡的结果，具体存在于下列情形：第一，完全民事行为能力人在精神耗弱的情况下，无法表达自己的真实意思，又无家属及关系人在场；或有家属或关系人在场，但其不具备意思能力。第二，限制民事行为能力人自己无法理解医疗行为，无监护人在场，或虽监护人在场但其不具备意思能力。第三，无民事行为能力人无监护人在场，或虽监护人在场但其不具备意思能力。第四，患者自主决定权的滥用。作为权利的一种，患者的知情同意权也可能存在滥用的情况，如拒绝治疗。一般认为，患者具有拒绝医疗的权利。前提是医师应向患者说明在是否接受治疗时所需要的一切信息。但这种拒绝权要受到一定的限制。医方要考虑患者自身的利益，同时要考虑到拒绝治疗对社会和家庭产生的影响。第五，家属决定权有害于患者的生命健康。在特殊情况下，患者的生命健康权可能完全由家属决定。但如果家属认知能力、判断能力低下或出现心理障碍，就会对患者生命健康造成极大威胁。如果家属有恶意倾向，其危险性就更大。

5.医方采取保护性医疗。保护性医疗制度是根据前苏联巴甫洛夫学说而建立起来的，已在医疗界实行多年，它指在一些特殊情况下为了避免对患者产生不良条件反射的因子，而向患者隐瞒部分病情，其基本精神是使患者的身体和精神完全处于轻松愉快的自然休养环境中，从而提高医疗和康复效果的一项措施。如对患者进行必要的病情保密、为患者保守个人隐私及保证病情不外泄等。《中华人民共和国执业医师法》和《医疗事故处理条例》都规定：向患者告知病情、医疗措施、医疗风险等时应当避免对患者产生不利后果。1970年美国在夏威夷州Nishi V.Hartwell案确立了医疗特权的标准。即只有从医学角度看，告知患者治疗的危险会带来对伤害患者的威胁而使告知不可行时，适用医疗特权才是适宜的。并指出，即使可以适用医疗特权，医生也必须向患者提供与治疗有关的对治疗无害的信息，并对其家属作出说明。

[基金项目：本文系山东省高校人文社科研究计划：《医疗干涉权制度研究》（项目编号：J10WB02）的阶段性成果。]

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篇(5)

关键词 商标侵权 法经济学 商标保护制度

中图分类号：DF523.3 文献标识码：A

一、 我国商标侵权的现状

（一）国内商标保护意识不强，大量驰名商标被国外抢注。

世界经济到了20世纪90年代呈现出愈加明显的一体化趋势，国际贸易在每个国家的经济发展中作用不可小觑，商标权在国际贸易中的地位也日益突出。然而，我国在大力保护国外商标的同时却忽视了对国内商标的保护与扶植，致使国内一大批商标像“同仁堂”成药等在国外被抢注。商标权的创造、占有和使用，拥有商标权的数量和质量，已成为国家科技竞争的重要武器和国际投资与贸易的杀手锏，成为各国参与经济全球化的重要基础。优良的商标权利保护制度已成为增强一个国家综合竞争力的发动机，拥有优越商标权利保护制度的国家在未来的国际竞争中将拥有更多的发言权和主动权。

（二）商标侵权的种类增加。

除了传统的商标侵权方式，如未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造擅自制造的注册商标标识；给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为外，现在又增加了很多，如反向假冒，根据2001年修订后的我国《商标法》第52条的规定，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这种商侵权行为属于在未经商标权人许可的情况下，割裂他人商标与商品之间的联系，意图无偿占有他人为建立商誉而付出的努力，从中获得本不该属于自己的金钱利益和商业信誉。与前述的传统商标假冒侵权不同的是，反向假冒的侵权行为的行为人通常是销售者，撤换商标行为破坏了市场公平竞争、扰乱了商标执法程序，必须及时制止，不能让它蔓延。

（三）缺乏对滥用商标权利的限制。

由于商标权是一种民事权利，商标权的滥用也就是民事权利滥用的一种情形。《Trips协议》第8条第2款定了如下原则:“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理的限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”这是在知识产权法内部来解决知识产权的滥用问题，在与《Trips协议》中有关强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在差距；与《TripS协议》中有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在着缺陷。例如，在中美政府进行的商标谈判中，美国从不指责我国没有进行反垄断控制。因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在跨国经济往来中维护我国的利益考虑，我们都尽快完善反垄断法，相应地建立起与商标权相关的反垄断法律制度。

二、 商标侵权的经济学分析

（一） 商标侵权的信息论本质。

对于直接的商标侵权而言，侵权商标使用的虽然是与被侵权商标相同的商标，但其所呈现的商品与被侵权商标所呈现的商品不同，所以商品所蕴含的信息与侵权生产者的商品信息也不同，而消费者不会花费成本去刻意探求，仍认为假冒商标的商品来源于生产者，造成商品信息传递中断，其本质是增加了信息冗余度，降低了通信效率。而在类似的商品上使用该商标或在相同或类似商品上使用近似的商标则相当于增加了生产者与消费者之间正常的通信的外噪声， 因为它增加了消费者辩别的难度，若侵权商标所代表的商品质量低于该被侵权商标所代表的商品质量，也会使商标信誉遭到毁灭性的打击。随着越来越多的商家开始充分了解商标的区别功能及其背后的经济价值，假冒他人商标、借助他人强势商标“搭便车”的现象日益严重。“搭便车”者为了尽可能地获得超额利润，往往不顾产品的材质好坏，借助商标权人的商标知名度将自己的劣质产品销售出去。消费者花了高额价钱却买了质量低劣的产品，使用冒牌产品的后果就是直接降低了其对该商标的良好评价。该商标本来具有的原始意义被人们淡忘，从而逐渐走向了消亡。

（二） 商标侵权的资源配置效率分析。

即使对消费者来说使用假冒商标的商品质量与正宗商品质量一样，“搭便车”行为也会使社会资源配置效率降低。由于假冒商品的生产成本远低于正宗商品的生产成本，为了占有更多的市场份额以获得更多的收益，假冒者会以低于正宗商品的价格出售，这将导致如下结果：假设信息成本为零，即每个消费者都知道同种商品有高低两种价格存在，但不知道有正宗和假冒之分，那么，假冒产品最终会占领该产品市场，而且市场均衡量有较大增加。由于现实的市场经济条件下获取信息的成本并非是零，两种价格的正宗商品与假冒商品可同时存在于市场上，或许是不同时间和空间的市场上，这时，整个市场的均衡也会有所扩大，正宗商品所占份额可能更小。在这种情况下，一方面假冒商品与正宗商品同质却价格低廉，可使消费者降低成本，即产生正的消费外部效应；另一方面却产生了更大的负的生产外部效应：商标所有者花费昂贵代价创出的品牌所拓展的巨大市场被他人恶意占用，造成收益外部化，这将会严重打击商标所有者创造性劳动的积极性，逐渐不重视创造性活动的投资，造成资源配置低效率和市场秩序的混乱，也就达不到帕累托最优。

（三）商标侵权的成本收益分析。

从经济学的角度上说，商标具有稀缺性。所谓稀缺性，是指某特定事物所产生的利益是有限的，不足以及时地在人与人间按各自意愿进行分配，一个人将这种利益拥有得越多，其他人能得到的就越少。从成本与收益的经济学角度来考察，侵权者放弃直接交易而选择通过非法手段获取产品，这种侵权行为的经济动因有以下几点。第一，直接交易的交易成本过高。在商标交易过程中，要使交易双方都选择有利的合作方式，达到双方要求的最优标准，往往很难奏效。尤其是商标的侵权者，因为可能逃避付费，因而就会想方设法寻求搭便车，以便获得商标的外溢的效益。第二，从商标创造者的角度看，因为商标的公共性会引起增加的管理成本和信息成本，就会导致交易的外在成本增加。另一方面，若市场失灵，交易的外在成本也会出现，并且不断增加。第三，侵权行为的收益高于成本的预期。侵权行为也是有风险、有成本的，包括实际的物质耗费，实施违法行为的社会成本(社会后果)，违法行为可能承担的法律制裁等。所以，当侵权行为成本远低于收益时，侵权行为人就会实施侵权行为。当实施侵权行为所耗费的各种成本高于其期望所得到的非法收入，侵权行为人将会放弃其行为。那么，针对这种经济学上的“理性人”的计算，在商标法律保护上也可以运用经济分析的方法来促使理性人放弃选择侵权而转向合法交易。

三、完善我国商标管理制度的建议

诺思将制度定义为:“一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”商标侵权行为的出现，必将提高商标权的法定成本和事实成本。而在一定科学技术条件下，侵权的事实成本是不变的，而法定成本则可以通过立法措施来提高，设定惩罚性损害赔偿制度便是有效提高商标侵权法定成本的有效手段之一。在中国当代社会执行难的社会大背景下，加大裁决的执行力度是商标保护力度加强的重要标志。随着科学技术的发展，商标侵权愈来愈有技术性和隐秘性，那么如何保护商标，保护市场秩序的有效运行将成为至关重要的问题。因此，将完善我国商标管理制度的建议具体归纳为以下几点。

（一） 把好注册关，减少外部性。

我国《商标法》规定“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标构成商标侵权行为”，但是在认定“类似”商品及“近似”商标时存在一个模糊区，不同人有不同的观点，在学理上也存在不同的解释，有心人会利用这种模糊的概念偷梁换柱，通过正当方式注册一个商标，实际上是搭了某一个已注册商标的便车，使该类商标所带来的收益外溢。于是，在实践中确已建立起信誉的一些商标所有人，把自己认为与其注册商标“近似”的那些文字及图形都进行了注册，目的是禁止他人使用，这样会减少许多收益的外溢。例如杭州娃哈哈集团将“哈哈娃”、“娃娃哈”、“哈娃娃”也作为商标注册，以保护自己的“娃哈哈”商标。 本文鼓励这种做法，虽然成本很高，但仍然会在消费群体中获利，并可以弥补通过混淆的方式被商标侵权时所带来的损失。并且我建议从立法上把这种“模糊区”作出相关的解释，将其制度化、定型化。

（二） 加大处罚的力度，减少社会成本，解决执行难问题。

众所周知，《商标法》规定的赔偿额较低，难以起到威慑作用。《商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。这里的规定就是弥补性赔偿，使权利人恢复侵权前的状态。但这样的规定只能使侵权人的侵权行为恢复到行为开始之前，只是花费了无用的时间。但完全不具有惩罚性，不会遏制侵权人的投机心理，所以建议修改此部分内容，将弥补性赔偿变成惩罚性赔偿，使权利人获利。我国部分地区还存在地方保护主义，执法不严，缺乏透明度，执法机构的执法水平也有限，建议中央强制各地区开放执法，广纳民意，建立网络信息反馈平台，达到政府和百姓的信息对称，增加透明度。不论世人对新加坡所特有的罚款、鞭刑惩罚有何评论，但新加坡社会的风气、秩序、文明及经济发展水平是举世公认的。同时，我国《食品安全法》已经将罚款提高到10倍了，足以见得对生产者和销售者的惩罚力度加大，从而能更好地保护消费者利益，这是一种进步。

（三）加强立法，健全法制。

在商标保护的立法过程中，应该科学地设立侵权成本的结构和额度，实行严格责任规则。制止商标使用人的侵权行为的关键在于必须事先抑制侵权行为人“收益大于成本”的预期。例如，增加事后惩罚的额度，使侵权行为人无利可图。对于商标侵权行为，应该选择严格责任标准。如同法经济学家所说，“如果预防是双方面的，即当事人双方都采取预防行为，以减少事故的严重性和可能性，那么过失责任规则形式是合格的责任标准:如果预防是单方面的，即只有施害方可望采取行为以减少事故的概率及其严重性，那么，严格责任规则是合格的责任标准”。针对商标侵权乃至整个知识产权侵权来说，我们的立法是有必要对过去的责任原则进行修正，适用严格责任的。

商标权利保护还要求商标法律制度应妥善回应科学技术和社会经济的发展，不超前保护但绝不能落后于社会实践的发展。为激励科技创新、促进社会进步，我国商标的保护范围不宜过窄，而且应当增强商标保护的功能，以促进对商标权的利用和开发，更加有效地防范商标侵权。取得某项商标权利的程序复杂与否决定了取得该项权利之成本的高低，一项耗时费神的商标权取得程序必然大大增加取得权利的成本，以成本收益分析而言，该项商标权的取得不合经济效益。商标权的保护方式往往决定商标权保护的强弱。参加国际公约的数量亦是衡量一国商标保护强弱的标准。一般而言，参加国际公约的数量与保护力度成正比。最后，对商标权利限制的条件规定得越严格，对商标权利限制的反限制越多，对商标权保护的力度越强。

（四）大力进行道德、普法教育，形成良好的社会行为规范。

根据福利经济学分析，无论什么形式的违法行为造成的社会

净损失都为正值，都会使总的社会福利水平下降。事实上，经济学中关于理性人的假设是不存在的，即现实中的经济行为主体并不是纯粹的理性经济人，具有与一定的社会文化联系在一起的非经济因素，如道德、伦理、尊严、信仰等，这些也是效用函数中的重要变量。文化素质越高的人，这些非经济变量越显得重要。所以，社会行为规范对经济运行效率有不可忽视的影响。如果借助普法教育提高全民素质和社会道德水平，改变人们的行为价值观念，从而改变人们的效用函数，使得人们的投机偏好有所减弱，或者提高人们对风险所持的偏重态度，那么对有效地制止假冒行为是大有裨益的。这就需要正确的伦理道德规范来约束人们的行为，减少人们喜爱“搭便车”的偏好。

伟大的经济学哲人诺思这样说道：“社会强有力的道德和伦理法则是使经济体制可行的社会稳定的要素”。一旦全体社会成员相信商标权保护是公平的时候，多数人便会出于一种道德感来自觉遵守这些法规，即使按照私人的成本收益计算证明侵权是有利可图的，也有可能提高人们举报假冒行为的自觉性和可能性。如果能形成这样的社会道德风尚，法律的执行费用也会大大降低，商标侵权行为也会大大减少。当然，良好的道理规范需要支付大量的成本：一方面，在制订法规与普法的过程中，政府必须投入社会资源；另一方面，重罚使违法者付出沉重的私人代价，只有这样才能唤起人们的法律意识。

（作者：郑州大学法学院10级经济法研究生，主要研究方向：经济法理论与实践）

注释：

P任何通信均有噪声，它是指通信系统中撒开预定要传送的信号之外的一切其他信号，噪声有不同类型，就来源看可分为内噪声与外噪声，前者指由系统内部元件性能参数的无规变化等因索产生的有害信写，而后占指从系统外部混入系统之无用信号。一般而言，外噪声可以设法避免或削弱，而内噪声原则上不可能消除。此内容可查王太平.狭义信息论与商标保护理论.电子知识产权.2005(l)：11-12.

Q引自张圣平.商标保护的经济分析.商业经济与管理.1996(l)：32.

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篇(6)

[关键词] 上市公司 破产界限 经济分析 法律经济学

自《中华人民共和国破产法（试行）》（简称《破产法（试行）》实施以来，已经出现数以万计的企业破产案例。但是，却未出现1家上市公司，即使被特别处理的ST或者*ST上市公司，亏损巨大，已经严重资不抵债，也只是“只退不破”。这种现象，使证券市场“价格发现功能”弱化，“劣币效应”充斥其中。

2006年8月27日，《中华人民共和国破产法》（简称《破产法》）颁行。《破产法》第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。显而易见，我国《破产法》扩大了破产主体的适用范围，上市公司当然被纳入其中，使上市公司通过破产方式从证券市场退出，改变了过去“摘牌”、“资产重组”、“资产置换”等退市方式，确立了上市公司的“资格消亡式”市场退出机制。

一、破产界限界说

破产（Bankruptcy），既是一个法学术语，又是一个经济学术语。从法律角度讲，破产是指法院根据当事人的申请或依职权，对不能清偿到期债务的债务人强制清偿债务，所进行的一种特别程序。这种程序的适用，在于强制性地让债务人使用其剩余财产清偿债权人的债权，债务人使用剩余的部分财产清偿债权人的债权后，债务人已经没有剩余财产。这时，发生的法律后果是两个方面：一是债权人没有得到清偿的债权，依法全部消灭；二是债务人的主体资格，作为适用破产程序的代价，也依法消灭，并以注销登记为标志。

从经济学角度看，破产是指债务人不能清偿到期债务时，所处的客观的财务状态（the fact of being financially unable to pay one’s debts and meet one’s obligations） ，这种状态的存在和持续，构成债权人的关系风险。一般来说，经济交往和交易本身，构成一种关系利益。世界各国关于破产原因的立法，大致可归结为列举主义和抽象主义（亦称概括主义）两种体例。前者是对债务人应受破产宣告的事实一一列举，并称之为“破产行为（Acts of Bankruptcy）”，只要债务人有这些行为之一者，即可据以提出破产申请，开始破产程序。后者是将债务人应受破产宣告的事实，抽象为一个或几个法学范畴，并称之为“破产原因”，对它们的具体表现不作一一列举，一般将破产原因概括为：“不能清偿（can not pay）”、“停止支付（cease to pay）”和“债务超过（insolvent）”三种情况。 英美法系立法惯常采用列举主义，大陆法系历来采用抽象主义。我国《破产法》对破产界限的立法，也采取概括主义，作者认为，这种立法模式，具有相当的可行性。

二、破产界限的法律分析

破产界限是当事人得以提出债务人破产申请，法院据以启动破产程序的必须具备的法律事实，是法院决定债务人是否进入破产程序的主要事由。因此，破产界限作为债务人破产或和解的实质要件之一，具有重要的法律意义。概括主义立法模式将破产界限概括为三种情形，分别赋予了严格的法律涵义，现做如下分述:

1.不能清偿（can not pay）

不能清偿，是指因债务人缺乏清偿能力，对已届清偿期而受请求的债务，全部或大部分不能清偿的客观事实状态或者经济状态。

2.停止支付(cease to pay)

停止支付，是指债务人表示不能清偿到期债务的行为。其构成要件，从法律角度看，包括:(1)须债务人对到期债务表示停止支付；(2)须是债务人有表示不予支付的主观行为（包括明示和默示行为）；(3)须是债务人对债务持续性的停止支付。

3.债务超过（insolvent）

债务超过，又称“资不抵债”，在会计上表现为资产总额小于负债总额，即所有者权益的代数和已为负值。此时，企业作为债务人，不但亏损了其全部资本金，还亏损掉了负债所形成的部分资产（如融资租赁所形成的资产等），剩余资产已经不足以清偿全部债务。在德国法中，把“债务超过”强制地适用于营利性资合公司，作为这类公司破产的原因之一。

三、上市公司破产界限经济学分析

破产界限是债务人实质上已经具备的法律事由，即债务人的偿债能力状况。而上市公司破产不同于一般企业的破产，涉及社会各方利益，且破产界限直接影响着破产率的高低，进而影响整个社会经济秩序和民事流转的安全。

1.上市公司的破产界限特殊性

在市场经济中，上市公司作为一种非常重要的资本市场融资主体，其筹资行为、信息披露和相关活动，都具有显著的独特特征。主要是：一是其典型的资合性，即上市公司以资本信用为基础，对外开展各种经济活动。

二是股票的高流通性，这种流通性，导致股东权利随股票的交付，而频繁转让或者让度。因此，上市公司的存续与股东的变化、股东人数的增减无关。

三是，股东责任的有限性，即股东凭借出资，获得股权和承担有限责任。作为对价，出资人放弃对其出资的直接控制权，而公司取得了独立的财产权利，使得公司与债权人交易时，具备了相应的物质基础。

由于股东人格与公司人格相互分离，从而使出资人的财产，可以免受债权人的无限追索 ，最终形成债权人与投资者之间的破产隔离（Bankruptcy Remoteness）。这种破产隔离，表面上看，破产似乎与投资者无关。但是，上市公司破产的结果之一是，上市公司主体资格的消灭。

四是，由于我国《公司法》对体现上市公司生产能力的无形资产，主要是专利技术、知识产权等的出资比例，大大增加。反映在注册资本中，形成所有者权益，即法人资本。因此，在资产负债表中，也以货币形式体现了上市公司的生产能力。

2.资不抵债作为破产界限的合理性

(1)新制度经济学逻辑分析

将“资不抵债”作为上市公司破产界限，具有新制度经济学（New Institutional Economics）的“法律决定论”的逻辑应然性。 这种判断的分析理由如下：

第一，上市公司作为典型的资合法人，其存在基础是法人资产，并且，以其全部资产对债权人承担独立责任。当出现资不抵债时，上市公司已经丧失了偿债能力，其存在的时间越长，对债权人而言，风险越大。

第二，如果上市公司债务总额，超过其资产总额，那么，倾其全部资产，也不能清偿其全部到期债务，此时，只要这种状况达到法定的标准，应该视其达到破产界限。

第三，上市公司的信用，是以其拥有的全部资产为基础，但是，资产不存，则信用何在？而信用随着资产的丧失而消失的后果，是严重损害了债权人的利益。

第四，上市公司有依法持续公告其财务会计报告以及法律状况的义务 ，当公司资不抵债的信息一旦披露，其信用将急剧恶化，严重影响债权债务人的利益，此时，衡量企业偿债能力大小的，只在于公司现有资产的多少，有时，最多包括公司可以获得的各种收益在内。对此，学者认为，在公司法人资不抵债时，成员的财产责任已达到极限，法人继续存续，则有滥用有限责任之嫌。

(2)破产界限实然经济分析

任何一种制度安排，都是“镶嵌”在制度结构中，它必然内在地联结制度结构中的其他制度。学者认为，“最有效的制度安排是一种函数，尤其是制度结构中的其他制度安排的函数。”

第一，上市公司破产界限，是我国《破产法》的一个制度安排，它与《破产法》的“重整制度”匹配，突破了我国《破产法（试行）》的破产，就是“清算”、“死亡”传统观念，对已具有破产条件或有破产危险的上市公司进行挽救，帮助获得再生，同时，也赋予了公司股东尤其是控股股东的一个选择权，是进入清算还是重整程序。

第二，重整制度与我国《破产法》中“强化破产责任制”，以及我国《公司法》、《证券法》规定的董事、监事和高管人员应尽的注意、勤勉义务，与“强制信息披露制度”、“公司治理”、“累积投票权制度”有机结合，避免了“假破产，真逃债”等法律程序实施结果的外部不经济性。

因此，对上市公司破产界限做出特殊规定，能使我国现行的《公司法》、《证券法》和《破产法》发挥最大法律功效，使各项制度核心功效有机结合，从不同角度激励和约束企业债权债务清偿的市场行为，有效避免法律冲突和法律真空中的利益流失，为上市公司这类资合法人破产中的债权人利益，提供更为切实的法律保障。

3.上市公司资不抵债经济评价指标

由于上市公司的会计信息是通过持续披露义务而公开的，所以，通过以下经济指标，更能直观地对其“资不抵债”状况进行评价，能综合反映其偿债能力，使之确定是否达到破产界限。

(1)流动比率指标

流动比率 = 流动资产 / 流动负债

流动比率不仅表示短期债权人债权的安全程度，同时，也反映公司营运资本的能力，根据西方的经验，该比率在2∶1左右比较合适；

(2)速动比率指标

速动比率 = （流动资产-存货） / 负债

这一比率，是假定存货毫无价值，或难以脱手兑换成现金的情况下，企业可动用的流动资产抵付流动负债的能力。所以，在检验企业清偿债务能力上，这一比率更为有用。

一般认为，速动比率维持在1∶1比较合适。

(3)到期债务本息偿付比率

到期债务本息偿付比率 = 经营活动现金净流量 / 本期到期债务本金 + 现金利息支出

该比率主要是衡量本年度内，到期的债务本金及相关的现金利息支出，可由经营活动所产生的现金来偿付的程度，一般要求该比率大于1。

以上指标，都是用于衡量企业的短期偿债能力的，即偿付将在一年内或超过一年的一个营业周期内，需要偿付的流动负债的能力。

通过上述指标的分析，为上市公司是否达到破产界限，提供了数量方面的证据，使之具有定量分析的准确性和科学性。

四、结语

我国《破产法》是在1986年出台的《破产法（试行）》了二十年之久之后，作为一部新法律诞生的。这部法律的社会意义和实践意义，对于上市公司而言，就是其破产界限的明确。本文对于我国《破产法》的讨论，是在其运行和实际操作都需要具体司法解释，同时，需要相关配套立法背景下进行的。

笔者认为，加强证券中介机构、证券监管机构责任立法，完善上市公司关联交易法律规制，以及资本证券化（Asset Securitization）的监管，以及如何避免上市公司破产时，出现“空壳公司（Shell Company）”这样的尴尬，需要明确的上市公司破产界限界定，以及上市公司重整制度，加上相关配套制度的结构化配置。由此，我国《破产法》才会对我国市场经济体制，以及资本市场的发展和完善，产生积极而深远的影响。

参考文献:

[1]Black’sLawDictionary, WestGroup, 1999.p.141

[2]齐树洁:破产法研究[M].厦门大学出版社，2005年版第120页

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[6]周林彬:中国经济法律构成和运行的经济分析[M].北京大学出版社，2000年版，第14页

篇(7)

法经济学是通过运用经济学中的概念和方法去研究法律现象和问题的学科,著名的法经济学家波斯纳有一个形象的说法,即“法律的经济学分析”,西方理论界习惯称之为“法学与经济学”。这恰当的说明了其内容是一种法学与经济学融合形成的法律体系和法学流派。经济法是指在社会化大生产的条件下,政府为了弥补市场运行的缺陷,充分履行经济管理职能,从而实现社会整体效益的长效发展,由此产生的与市场主体之间的经济关系的法律规范总称。在市场经济条件下,完全依靠市场已无法解决日益复杂的经济关系和经济问题,为了达到市场资源的有效配置,迫切需要将法律手段纳入到对国家干预经济的规制当中。

二、二者的相互关系

(一)二者的相同点

法经济学与经济法学都是对市场经济条件下的法律现象进行研究的理论,都研究法律制度与经济运行相互之间的关系,都涉及到法学与经济学理论。二者都有同样的理论基础。二者都巧妙的将公平正义与效益理论相结合。法经济学的理论基础是效益,这正是经济学的基本原则和基本理念。其对法律的研究以效益为核心,强调使公正观念等价于效益观念。法经济学家科斯和波斯纳都对“经济效益”在法经济学中的具体定义有所论述。科斯在《社会成本问题》一书中阐述了经济效益的本质,他通过普通法中规定的妨害问题指出:1、当交易成本为零时,社会资源不会受到有无赔偿责任的影响;2、当存在交易成本时,经济制度运行会受到是否规定了合法权利的影响。总体而言,科斯认为要将社会的整体效果考虑到赋予法律相应权利时,要以最少的投入换取最多的回报。波斯纳在《法律的经济分析》中指出了效益的含义,效益作为根本标准用来衡量一切法律乃至所有公共政策是否适当,更意味着“资源配置达到价值最大化的具体实现”。效益理念在法经济学的许多理论观点之中都有所体现并贯穿其中。从古至今,人们对法律价值的基本判断就是法律应符合公平正义,而法经济学开辟了新领域,把效益加入到法律价值体系,认为法律除了将正义作为目标以为还应当注重效益,效益与正义一样都可以作为分析和评价法律问题的原则。其主张无论是在立法过程还是司法过程中,都不可忽略法律制定、法律执行和法律实施中蕴涵的经济效益。研究法经济学的学者认为,应将效益作为法律制度的宗旨和价值取向,并最终使法律朝着促进社会经济效益最大化的方向发展。因此,所有法律制度的制定废止和法律活动的进行,都应注重资源的有效配置和使用,尽量将社会财富增加到最大限额。

经济法学的理论基础是法学的价值观念,即公平和正义,其研究的目标是在经济法上实现公平正义,并以此为核心建立理论体系,但这一观念似乎与效益思想相矛盾。但是法经济学家波斯纳有其独到的见解,他认为公平应具有两方面含义。一方面,公平代表着社会分配绝对公平,即个人收入实现均等化;另一方面则是公平具有的普遍含义,即效益。因为在现实社会中资源是有限的,对资源的浪费应该被认为是不道德的应该受到谴责,对其他人来说也是不公正的。正如波斯纳的理论认为,将能否有助于实现社会财富增加的目标作为判断好坏的重要标准,作为衡量社会善恶的最高标准应该是是否追求效益。总之,对于波斯纳而言,效益作为判断行为和制度好坏与否的标准,其目的是追求资源有效配置和社会财富最大化,即是最高的公正。显然,波斯纳将效益作为法律的最高价值,替代了传统公平正义的法律概念。经济学的核心理念包括效益原则,也就提供了明确的经济价值,即要在经济性的基础上追求公平正义,追求公正必须考虑其本身价格,放弃不具有经济性的公正。因此,应当将效益作为选择和评价法律制度的首要标准,如何确定法律责任和分配权利义务,都应当成为实现效益的重要考虑因素。从而使资源从生产效益低的领域向生产效益高的领域转移,赋予经济发展足够的空间,使其在更高层面和长远意义上实现公平和正义,弥补市场经济的不足。在这个意义上说,效益与公平是可以协调的。

(二)二者的不同点

1、学科性质和调整对象不同。法经济学是通过运用经济学中福利经济学和微观经济学等经济学原理来分析法律的形成、体系和运作以及所产生的经济影响的法律学科,著名法经济学家波斯纳的理论研究认为,法经济学是“把经济学的原理和分析方法系统运用到法律体系分析”的学科。由此,笔者认为法经济学是“通过运用经济学理论论述法律问题及法律现象”的理论法学学科。法经济学涉及内容非常广泛,既包括民商法学、经济法学,又包括宪法学、刑法学、行政法学等几乎所以法律部门。经济法学是研究探讨经济法理论问题以及经济法规律的部门法学,其主要是以经济法为研究对象。它着重于运用法律原理和方法分析经济问题,研究对象是特定经济社会关系中的法律调整和规制问题。经济法的调整对象只有国家干预经济时产生的经济关系,不调整其他经济关系或非经济关系。经济法的目的是使国家干预经济在适度规范的范围内进行,因而通过对国家干预经济的行为的进行规制。因此,通常认为它区别于行政法,行政法主要调整的是国家行政管理关系,虽然经济领域或者具有经济性内容在行政管理中有所涉及,但其本身是一种国家经济管理关系,它与经济法中的国家干预经济运行有本质差异。在社会化大生产条件下,由于出现了国家干预经济所产生的国家经济调节关系,并且在原有法律体系中没有部门法与之相适应,因此只能通过经济法进行调整。

2、研究方法不同。法经济学是通过运用经济学的相关理论,主要是微观经济学分析方法来解释法律概念、法律体系和法律运行等具体法律问题,对规范性法律文件和判例进行经济分析,因其研究方法独特,从而形成独立的法学流派。经济法学是通过规范性以及非规范性法律文件,法律判例和法学学说为研究来源,运用法学理论方法研究特定经济社会关系的法律调整问题,其研究方法并没有特殊之处。虽然二者都是法学与经济学的交叉边缘学科,但是其运用的理论基础与原理不同,研究对象不同,研究侧重点也有所不同,因此用到的研究方法也不同。由于法经济学的特殊性,使其形成了不同于一般法学独特的研究方法,成为独立的法学分支。而经济法学属于一般部门法,与其他法律部门的研究方法并无太大区别。

3、研究目的不同。法经济学是法学和经济学在融合过程中逐步形成的具有边缘性、交叉性的理论体系和法学流派,它的存在和发展是为了完善和变革经济法体制甚至整个法律制度。法经济学服务于对法律的经济分析,运用经济原理和分析方法思考法律相关问题。经济法学是以具有经济法性质和基本特征的法律规范为研究对象而形成的部门法体系,其主要以解释经济法现象并发现运行规律为研究目的,是对经济法与其他相关部门法的关系进行调整。经济法学着眼于运用法律制度规范经济运行的各个环节,在国家进行宏观调控的情况下有效规制国家的行为,保护经济活动参与主体的利益。

三、结语