新刑事诉讼法精品(七篇)

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篇(1)

关键词：新修订刑事诉讼法；公安机关；执法；对策

一、《刑事诉讼法》修改的总体变化简要阐述

新《刑事诉讼法》一方面突出强调了“尊重和保障人权”“非法证据排除”及“检法机关和律师的监督权”；根据刑事诉讼工作的实际需要进行适当调整，有利于侦查办案，提高诉讼效率、节约诉讼资源。面对机遇与挑战，公安机关应该及时调整思路，直面挑战，解决好刑事执法中存在的问题，以适应新修订的《刑事诉法》对公安机关提出的新要求。

二、新修订《刑事诉讼法》带来的机遇

1.电子数据，辨认、侦查实验等笔录写入证据种类。随着新 《刑事诉讼法》的实施，电子数据，辨认、侦查实验等被列入证据种类，侦查取证效率将会得到提高。随着科技发展，人们的生活越来越数码化，公安机关侦查取证涉及越来越多的电子数据。随着电子数据成为法定证据种类，公安机关侦查取证中体现电子数据证据的烦琐环节将会有效减少。因此，“电子数据”、“辨认笔录”和 “侦查实验笔录”直接作为法定证据种类，对公安机关侦查取证具有有利影响。

2.行政案件证据可在刑事案件中使用。新 《刑事诉讼法》规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的书证、物证、电子数据、视听资料等证据材料，可以作为证据在刑事诉讼中使用。在修订之前，行政机关办理行政案件时，常遇到需要转为刑事案件办理的情况，新 《刑事诉讼法》的修改化解了这一难题，大大提高了公安机关侦查效率具有积极作用。

3.证人作证机制全面完善。新《刑事诉讼法》在证人作证经济补偿制度、安全保密制度和关键证人强制出庭制度上予以全面完善。例如新《刑事诉讼法》第六十三条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”。基于当前公安机关办理刑事案件中对证人证言等言词证据依赖较大的现状，这系列改变对保证关键证人出庭作证具积极意义。

4.强制措施规定进一步完善。一是拘传时限延长。旧法中规定传唤、拘传持续的时间一律不得超过十二小时，而新法改变了这一规定，明确一般情况下，传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时；二是规定对被取保和监视居住人的特定限制权。新《刑事诉讼法》对被取保和监视居住人增加了一系列管理条款，例如第六十九条规定：“……公安机关可以根据案件，情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：（一） 不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动； （四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存”。这些修订为公安机关的侦查工作争取到了宝贵的时间，为侦查工作提供极大的便利。

三、公安机关将应对的挑战

1.律师权力的扩大。新法在多方面提高了律师刑事辩护的权利，一定程度上强化了犯罪嫌疑人的对抗心理，公安机关的侦查取证难度也会增大。一是律师介入时间提前。新《刑事诉讼法》规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人； 在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。二是律师在侦查阶段权力扩大。新《刑事诉讼法》规定，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助； 申诉、控告； 申请变更强制措施； 向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。与旧法相比，律师在侦查阶段权力明显扩大，新法赋予了律师更多手段和资源与侦查机关对抗。三是律师可直接到看守所要求会见犯罪嫌疑人，且不被监听。新《刑事诉讼法》规定，辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应当及时安排会见，最迟不得超过四十八小时，而且辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。因此，律师在侦查阶段就取得了与犯罪嫌疑人会见的权利与并能够进行交流，犯罪嫌疑人将有更多机会与律师探讨如何规避法律惩罚，其供述也会随之产生动摇，易出现翻供等状况。

2.“沉默权”的增加。新 《刑事诉讼法》对“沉默权”进行了规定，“沉默权” 是指在刑事案件中，被告人、犯罪嫌疑人不能被强迫证明自己有罪，这是现代刑事诉讼的一项基本原则，对人权保障意义重大； 当然它也将对公安机关侦查工作产生很大冲击。

3.证据排除规则的严格化。新《刑事诉讼法》强化了非法证据排除的相关规定，即非法手段收集的言词证据绝对排除，实物证据相对排除； 公安侦查取证言词证据的排除规则基本没变，讲极大的影响不符合法定程序收集的实物证据的排除。总之，新法对侦查取证中的搜查、调取、扣押、冻结等侦查措施的程序要求将越来越严，公安机关的相关工作难度会越来越大。

4.警察需要出庭。新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定、第五十七条等规定，警务人员将分别以目击证人、或直接以侦查人员等身份出庭作证。由于，在以往办案过程中，警察几乎不需要出庭作证，部分警察可能很难马上适应这一新的变化。因为，出庭对警务人员的心理素质和出庭应对能力将提出相当高的要求，公安机关有必要开展相关的应对性的培训，以提高民警出庭应对能力、法律水准和心理素质。

四、公安机关如何应对挑战

1.加强规范意识，提高执法质量。新修订的《刑事诉讼法》增强了刑事诉讼的对抗性，侦查机关要摆正自身心态，转变自身观念，通过推进执法规范化建设、刑事科学技术的发展及公安信息化的建设提高办案质量，实现规范执法，解决侦查环节中讯问不规范，隐性超期羁押的问题。

2.加强证据意识，转变侦查模式。现行侦查模式一般围绕犯罪嫌疑人而展开，侦查机关往往根据犯罪嫌疑人的供述再搜集证据，且这样的侦查模式极容易忽略证据的收集、固定。新修订的《刑事诉讼法》增加了“搜查、侦查实验笔录”；将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；增加“电子数据资”；完善了普通证人、专家证人、侦查人员的出庭作证制度，所有的这些都是为了强化侦查员搜集证据的意识。新法还确立了“不得强迫自证其罪”原则、确立了非法证据排除规则等对犯罪嫌疑人有利、宽松的制度。因此，我们应加快转变侦查模式，由“抓人破案”向“证据定案”转变。办案民警应当转变观念，由“证据本位”的侦查模式替代“口供本位”的侦查模式。

3.加强程序意识，转变侦查模式。新修订的《刑事诉讼法》强化了程序功能，明确了违反诉讼程序的法律后果。在司法实践中，要在严格遵守不强迫任何人证实自己有罪的规定，严格落实时限、通知方面的规定，严格遵守讯问环节的新要求等方面下大决心，充分彰显刑事诉讼法修改后关于程序公正的立法精神。

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【关键词】新刑事诉讼法；侦查程序；完善

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-137-01

有人说过，一切都是程序，21世纪是程序世纪。告诉我们，程序是正义的保障，要保证侦查的运用符合公正的要求，需要对其具体适用的程序进行规制。尤其关于新《刑事诉讼法》的施行，更加强调了程序正义的重要性，这既是刑事诉讼法法理的要求，也是现实正义的需要。更何况刑事诉讼法素有我国小宪法之称，其承担着保障人权的不可小觑且无法替代的极其重要的角色。由此在一定意义上，新《刑事诉讼法》改善着我国刑事诉讼法以往重实体轻程序的理念，并不断的符合着法治的理念，这就使得对于那些违法违规操作者的行为必定需要通过法律程序的设定与限制来更好的保障人权，以此体现民主的进步，从而实现真正意义上的正义。

我们都知道侦查是刑事诉讼活动的一个阶段，是同犯罪作斗争的重要手段。刑事侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门性调查工作和有关的强制性措施。其中专门性调查工作包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人；勘验、检查；查封、扣押物证、书证；查询、冻结存款、汇款；鉴定；辨认；通缉等，当然对于一些未被纳入法律规定的专门性调查行为所获取的证据的采用还是比较审慎的，如测谎仪检查等。而有关的强制性措施不仅包括拘传、取保候审、监视居住、拘留及逮捕这五种法律明文规定的强制措施，还包括法律无明文规定但具有强制性的措施：强制检查、强行搜查、强制扣押。

其实，在我国，讯问犯罪嫌疑人也是一项强制侦查行为。尽管新刑诉法第一百一十八条增加了对于犯罪嫌疑人的如实供述可以从宽处理，但是其仍保留了犯罪嫌疑人“应当如实回答”的义务规定，并且这一新增规定也未能表明其享有沉默权。当然新《刑事诉讼法》增加了侦查人员对已羁押的犯罪嫌疑人应在看守所内进行，这样可以减少侦查人员对犯罪嫌疑人人身侵权的机会。虽然也增加了传唤、拘传犯罪嫌疑人的时间上限，并应当保证其饮食和必要的休息时间，但是侦查人员会为了尽早破案，难免在实际操作中很大可能会对这一具有弹性的规定作宽泛理解，这对于犯罪嫌疑人的权利保障多为不利。

还有询问证人、被害人也是一项强制侦查行为，在我国，《刑事诉讼法》规定一切知道案情的人都有作证的义务，同时也未规定在特定情形下有拒绝作证的权利。当然，新《刑事诉讼法》增加了在现场询问证人时应当出示工作证件以及询问地点可由证人提出，进一步规范了侦查人员的行为，并使证人对询问地点享有选择的权利，使这一措施具有一定的权利平衡性。

在新《刑事诉讼法》第一百三十条规定了侦查机关可以提取指纹信息、采取血液及尿液等生物样本，将实践中广泛应用的生物采样措施正式合法化，使这一侦查行为具有法律依据。而对于第六节，主要新增了查封这一常用的侦查行为，为了顺应实际所需，也将“债券、股票、基金份额等财产”纳入查询、冻结的对象。虽然明确规定了对于查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存以及禁止使用、调换或者损毁，但是并未规定侦查人员违反禁止性的规定的后果，由此要么应完善相应后果，否则只能期待侦查人员在实践中的自觉行为了。还有关于将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，是关于“鉴定”的一大进步，毕竟其所形成的证据并非为定性结果，只是具有相关专门知识的鉴定人的一种意见陈述，其起到的是证据辅助参考作用。

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关键字：辩护制度、强制措施、证据制度

一、辩护制度

新刑诉法在辩护制度的修改最大的亮点应该说在于将刑诉法与《律师法》相衔接、提高了律师在侦查阶段的地位、对于诉讼活动的参与程度有很大提高，从侦查阶段到审查再到批捕阶段、审判阶段乃至死刑复核程序，律师的辩护范围扩大不小。但与此同时也应看到大多条款原则性较强，没有相配套的制度辅助实施，可操作性不高。

（一）侦查阶段辩护律师无调查取证权与第40条辩护律师告知义务相矛盾

从新刑诉法第36条能看出现阶段，辩护律师在侦查期间未被赋予调查取证权；第37条第4款及第38条皆同时规定自案件移送审查之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据以及可以开始行使阅卷权。这也就说明辩护律师的调查取证权从审查阶段开始。

但是另一方面第40条却规定辩护人所收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。既然辩护律师在侦查阶段无调查取证权，又如何获取上述证据呢？由此，可看出立法者从公权力角度出发，防止辩护律师在法庭上证据突袭，从而造成对司法效率的影响及司法资源的浪费。但是，这与刑诉法的立法原则相违背。公安机关、人民检察院虽然行使控诉职能，在收集证据的过程中，对犯罪嫌疑人、被告人无罪或是罪轻的证据同样需要向法院提交。公诉机关承担刑事案件的证明责任，这其中应当既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪或罪轻的证明责任。所以，第40条规定的存在是不合理的，司法实践中也不具有可操作性。

（二）歧视性条款仍然存在

虽然新刑诉法第42条第1款将伪证罪的主体修改为"辩护人或者其他任何人"，但第2款却只规定辩护人涉嫌犯罪的管辖范围是什么，对于其他主体涉嫌伪证罪如何管辖并没有明确规定，这一点对于辩护人的歧视并没有完全消除。

此外，新刑诉法第41条对于辩护律师向证人和被害人取证没有作出改变，仍规定需要征求同意和司法机关的许可方能行使调查取证权。但对于刑诉法第60条明确规定证人作证的义务内涵为何？难道证人作证的义务仅对公权力机关适用却唯独对辩护律师例外？这也无疑表露出现行刑诉法对于辩护律师的偏见并未消除。

（三）虽赋予"意见权"，但可行性不高

虽然新刑诉法大大提高了辩护律师对于诉讼活动的参与程度，但就目前侦查权、公诉权与辩护权不平等对抗的配置来看，仅仅是规定律师提意见的权利，制约权力的效果并不理想。例如：第86条，检察院审查批准逮捕，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。单单规定"听取"意见，但听取之后有何影响，有何作用都没有作出规定。①再例如第159条，也同样赋予辩护律师"意见权"，但也只是赋予光杆"意见权"，对于意见是否采纳、不采纳辩护律师有何应对的措施都没有规定。

二、强制措施

（一）监视居住的制度设计与其立法定位相抵触

此次修法将监视居住制度定位于减少羁押的替代措施，即监视居住适用于符合逮捕条件但觉有特殊情形而不宜逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。但是从指定居所监视居住的强制性以及指定居所监视居住可折抵刑期来看，实际上指定居所监视居住成为一种类似羁押的制度设计与监视居住作为羁押替代措施的立法定位是不相符的。

新刑诉法第72条第1款（4）规定因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的"，作为监视居住的适用对象，无形中扩大了监视居住的适用范围。②此规定的解释权完全由办案机关自行掌握，缺少司法审查监督程序。此外，指定居所监视居住的强制性、时间不确定性，使得这一措施极易产生变相羁押的效果。

（二）逮捕仍然无期限，必要性审查"光杆"条款居多

此次修法细化了逮捕必要性及增加逮捕程序中必要性审查程序。但是对于逮捕期限仍未做明确规定，且现有逮捕必要性修改缺少配套的程序支持，对解决我国极高的羁押现状帮助不大。在一段时期内，"有罪必捕"以及超期羁押的现状还仍继续存在。检察机关对于逮捕必要性审查的规定太过原则：没有启动程序规定也没有审查实现的要求，完全取决于主观意愿；这就会对检察机关是否具备对羁押必要性再审查的动力产生怀疑。

三、证据制度

证据制度主要吸收两个证据规定的核心理念，首次将证据定义为证明案件的事实材料，明确证据裁判原则和严格证明原则并且将非法证据排除程序化，证人作证制度得到一定的完善。

（一）"不得强迫任何人证实自己有罪"与"如实供述"相矛盾

针对这一条款，实务部门给出的解释如下：反对强迫自证其罪条款，仅仅是禁止强迫取证，只要侦查机关不动用强迫手段，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默。③笔者认为，这种解释是片面的。分析此款规定的立法目的，应当保障犯罪嫌疑人、被告人人权，赋予他们供述与否的选择权，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性。一般将沉默权视为反对强迫自证其罪的必然结果。

另外，沉默权、证人拒绝作证权以及自白任意性等配套诉讼机制，现阶段是缺失的。而且，将此规定放在证据章节仅作为侦查机关的一种讯问规则并未将其真正作为保障犯罪嫌疑人人权的基本原则。

（二）非法证据排除规则执行力疲软、概念规定不清

此次修法将两高三部颁布的两个证据规定吸收进来，从而在法律上搭建了我国非法证据排除的制度框架。但从司法实践中关于两个证据规定实施情况现状来看，目前非法证据排除程序落实的情况其实并不容乐观。造成实践与立法脱节的原因在于，制度设计的可操作性不强，且立法概念上模糊不清。

如"刑讯逼供等"中的"等"字并未给出明确规定。所谓刑讯逼供是指使用肉刑获取口供的行为，而等则应当等同于酷刑的概念，是指造成当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦。因此除使用肉刑、伤害身体的刑讯逼供行为外，应当将"等"字具体包涵的行为一一列举出来，从而避免公权力机关肆意缩小解释，损害当事人的诉讼权利，乃至基本人权。

（三）不得强迫近亲属出庭作证，但作证义务仍然存在

此次修法首次规定近亲属可拒绝出庭作证的权利，但此规定并不等同于"亲属拒证权"。刑诉法只是免去了近亲属出庭作证的义务，但在侦查阶段、审查阶段，近亲属与其他证人一样要遵守第60条规定的作证义务。这样的规定并没有扭转大义灭亲对家庭关系的影响。这还有可能成为司法机关限制被告人近亲属出庭作证的法律依据。

综上所述，此次新刑诉法的修改固然由它积极、成功的一面，但是我们也应当看到立法技术的欠缺，也成为现阶段我国法制建设中所要面临的问题。因此，今后刑诉法的修改，立法机关应当多听取理论界专家、学者的意见，构建更为理性、细致、操作性强的刑事诉讼法。

注释：

①万毅：《刑事诉讼法修正案（草案）的立法技术检讨》，载于《山东警察学院学报》，2012年第1期。

②陈光中、卞建林：《刑事诉讼法修改专家笔谈》，载于《中国司法》2012年第5期，第26页。

③同①。

参考文献：

[1] 万毅：《论"不得强迫自证其罪"条款的解释与适用》，载于《法学论坛》，第27卷。

[2] 陈卫东、柴煜峰：《刑事证据制度修改的亮点与难点》，载于《证据科学》，第20卷。

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[论文关键词]刑事和解 新刑诉法 检察工作

一、刑事和解法律制度的概念

所谓刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。其模式是受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出了有利于加害人刑事责任处置的诉讼活动，它包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序。在和解过程中，被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；在刑事责任处置过程中，加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。

通过刑事和解，检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕，或者不起诉，或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处。

二、我国确立刑事和解法律制度的理论和实践意义

（一）有利于缓和被害人与犯罪人之间的紧张对立情绪，促进和谐社会的构建

在刑事案发之初，当事人双方经常将对方视为仇人，而通过刑事和解，有利于改善被害人与犯罪人之间的对立关系，促进社会和谐。通过被害人和加害人面对面的交谈，选择彼此认可的方案来弥补因犯罪所造成的损害，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，犯罪人则可以赢得被害人的谅解和改过自新的机会，及时消解因犯罪所破坏的社会关系。

（二）有利于宽严相济刑事政策的贯彻

2007年2月1日，最高人民检察院三个专门文件落实宽严相济刑事政策，即《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、修订后的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。由此可见，宽严相济刑事政策已成为我国现阶段适用的基本刑事司法政策，各司法机关也开始积极探索，全面落实宽严相济刑事政策。这些显然是刑事和解的理论基础，体现了宽松的刑事政策，体现了刑法有所为有所不为、有所多为有所少为的价值品位，体现了以人为本与公平正义的司法理念，对于有效地打击和预防犯罪、化解矛盾、维护稳定具有重要意义。

（三）有利于提高诉讼效率，节约司法成本

刑事和解的方式是被害人与加害人沟通和协商，所需时间较短，司法人员操作起来更加简便，可在较短的时间内产生合乎双方利益且不损害公共利益的和解结果；另外，和解结果的审查确认较为简单，节省了审判、执行环节后续的司法资源支出。

（四）有利于保障被害人主体地位和合法权益

被害人作为具体犯罪活动中受到最直接损害的一方，其自主意志和权利应当受到尊重。相对于那种消极等待司法机关处理，被动地接受国家刑事诉讼结果的状态而言，刑事和解制度赋予了被害人通过刑事和解协议来主导诉讼进程的机会，甚至给予被害人和加害人自行处理刑事实体结局的权威。双方通过达成和解协议，对案件的两个重要实体事项作出了处分：一是经济赔偿的数额标准；二是对被告人刑事责任的继续追究问题。司法机关一旦接受了和解协议，并以此为根据做出非刑事化的处理，这就意味着双方的和解方案最终决定了案件的处理方式。

三、我国刑事和解试行中可能存在的问题

（一）新刑诉法前没有明确法律依据

刑事和解适用的标准、适用的案件范围、适用的主体、如何启动、司法机关在其中处于一种什么样的地位、如何结案等缺乏明确的依据，这些问题给司法实践带来了很大的困扰。

（二）刑事和解模式不统一

由于没有明确的立法或相应的司法解释，司法机关和其他相关的司法行政部门及民间的调解组织在具体的调处程序上做法均不相同，有的是采用当事人自行和解的方式，有的是司法机关充当调解人，有的是设立专门调解委员会居中调解，具体适用很不统一。由于调处程序不统一，使得处理结果之间相差较大，调处结果也不为检察机关所知，很难对刑事和解实行有效的法律监督。

（三）刑事和解赔偿标准不统一

刑事和解以加害人及其家属向被害人赔礼道歉和经济赔偿为一定条件，经济赔偿在一定程度上成为左右刑事和解的重要因素。作为加害人或其家属，当自己或其家属触犯刑事法律之后，往往为了能免除刑事处罚，愿意以积极的态度换取较轻的处罚，被害人或其家属则将注意力放在如何获得较高的经济赔偿上面。而实践中对于伤害程度、赔偿数额并没有明确的规定。

（四）刑事和解适用范围不统一

哪些案件适用刑事和解？重大刑事案件能否适用刑事和解？实践中刑事和解适用范围并不统一，有些地方只适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪案件，有些地方只适用于轻伤害案件和交通肇事等过失犯罪案件，有些地方对较重刑事案件也适用刑事和解，这些不统一的规定给司法机关运用刑事和解处理案件带来了一些困惑，也不利于司法权威性的确立。

（五）刑事和解程序不统一

刑事和解目前主要存在两种启动程序：一是积极启动模式，即办案人员认为符合刑事和解的案件，先填写启动刑事和解程序审批表，经部门负责人审核，报请主管领导批准后，向相关人员送达适用刑事和解程序通知书，确定和解的具体时间、地点、内容、参加人员等；二是消极启动模式，即加害人与被害人自愿达成民事部分的和解协议后，向检察机关书面申请减免对加害人的刑事处罚或要求不追究其刑事责任，检察机关依法作出相应的从宽处理。

（六）刑事和解处置结果不统一

从实践来看，对于和解案件，检察机关一般采取以下几种处理方式：一是免于追究刑事责任，作相对不起诉处理；二是建议法院作从宽处罚，判决宣告缓刑等。但是，由于加害人自身经济条件的不同，可能使得刑事和解的结果不同。能够通过刑事和解达成协议的往往是那些家庭经济条件优越的加害人，他们在履行了经济赔偿责任后，容易得到被害人的谅解，从而获得从轻或减轻的处理结果。上述多个方面的不统一，给公平正义的司法理念带来了巨大的冲击。

四、检察工作与新刑事诉讼法对接的分析

（一）刑事和解受案范围

刑事和解的受案范围亦称刑事和解受案的条件。根据新刑诉法的规定，和解的公诉案件包括符合条件的故意犯罪和过失犯罪两类刑事案件。第一，故意犯罪的受案范围是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下刑罚的”案件。从此条的规定来看，其受案条件有刑期与侵犯的客体分类双重标准，或者称双重条件，且限定在因民间纠纷引起的案件范围内，即两章中所规定的符合双重条件的轻微刑事案件；第二，过失犯罪的受案范围是可能判处七年以下有期徒刑以下刑罚的犯罪，但例外情况是渎职罪除外。上述两类案件须受犯罪嫌疑人、被告人在五年内未故意犯罪的总的条件限制，也就是犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾故意犯罪的一律排除在刑事和解的案件范围之外，其立法目的是很明显的。其故意犯罪行为的起算点适用刑法追诉时效如何计算的有关规定。

这里的由“民间纠纷引起的轻微刑事犯罪”的规定看起来似乎很具体，其实民间纠纷的范围很广，从主体范围看可以这样界定：必须是发生在公民之间，即夫妻、家庭成员、邻里、同事、居民、村民以及个体工商户、承包经营户、个人合伙之间的纠纷，至于法人与公民之间，法人与法人之间的纠纷，不应由人民调解委员会调解。从纠纷种类看可以这样界定：并非公民之间任何纠纷都由人民调解委员会调解，而主要是指公民之间有关人身财产权益和其他日常生活中发生纠纷，如恋爱、婚姻、家庭、赡养、继承、债务、房屋宅基地、邻里等纠纷，以及因争田、争地、争山林等引起的生产经营性纠纷。在司法解释未出台之前可以参照上述规定理解和执行民间纠纷的具体规定。

（二）刑事和解程序的启动

刑事和解的前置程序实质要件有二：一是犯罪嫌疑人、被告人认罪，并真诚悔罪；二是犯罪嫌疑人、被告人与被害人双方自愿和解。当刑事和解的前置程序启动后，也就是双方当事人自愿和解的，司法机关也就可以进入刑事和解程序，新《刑事诉讼法》第二百七十八条的规定，即“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”虽然本条规定是对当事人和解的全面审查，但获得被害人谅解的实质性要件应是和解的“自愿性”及实际上已赔偿了损失两个重要的要件构成，这是刑事和解程序启动后应当着重审查的重点内容。自愿性是民事调解的基石，离开自愿性当事人不可能达成协议，调解就不可能完成。不言而喻，就刑事和解的具体规定而言，当事人和解的内容所承担的责任（当事人的义务）形式就是民事责任的形式，如赔礼道歉、赔偿损失等，可以理解为对被害人的精神抚慰和经济赔偿，也就是通过这种民事赔偿的方式获得被害人的谅解，从而在刑事责任方面获得充分的从轻处理，不承担刑事责任或者承担较轻的刑事责任。其实这是将民事责任的机制引入刑事责任的机制作为刑事责任的重要补充，这是很自然的事情，因为当侵权行为构成犯罪时，显然应该承担侵权民事责任，故而在刑事法律的实体法和程序法中均规定了“加害方”（犯罪嫌疑人、被告人）的民事责任。如《刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”再如刑诉法中附带民事诉讼的规定也体现了这一立法精神。此次刑诉法的修改直接规定的“刑事和解”程序（当然其中也包含刑事和解实体法的内容）更是这一立法精神的最好体现。

（三）刑事和解产生的法律效果

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    [关键词]新刑事诉讼法;非法证据排除;规则

    2013年1月1日起开始实施的新刑事诉讼法首次将非法证据排除规则写入其中,体现了司法的文明和进步。该法直接规定非法证据排除的条款共有5条,包括“言词证据的排除”(第54条)、“检察院在非法证据排除中的作用”(第55条)、“非法证据排除的法庭调查”(第56条)、“证明责任”(第57条)和“判定标准”(第58条)。上述条款与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称两个证据规定),共同构建了我国非法证据排除规定的基本法律框架。

    一、非法证据排除规则的适用范围

    根据新刑事诉讼法及两个证据规定,我国非法证据排除规则适用证据的范围可分为非法言词证据、非法实物证据两种。对于“毒树之果”,我国现行法律及司法解释并未明确是否应予以排除。

    (一)非法言词证据

    非法言词证据通常限定为通过法律禁止的手段而取得的言词证据,包括以下两种:一是以刑讯逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述;二是以暴力、威胁等方案收集的非法的证人证言、被害人陈述。

    新刑诉法第54条规定非法证据取得的手段为利用刑讯逼供、暴力、威胁等手段一个大的范畴,没有进行具体的规定。笔者认为是否属于非法取得,主要看其能否达到强制犯罪嫌疑人、证人或被害人作出非自愿陈述的程度。

    言词证据一经确认为非法取得,应当采取绝对排除的原则,不允许采取任何措施予以补证。

    (二)非法实物证据

    非法实物证据是指公安司法人员在刑事诉讼的过程中,违反刑事诉讼的相关规定,采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押等非法技术侦查手段取得的实物证据。

    不同于非法言词证据,我国对非法实物证据采取的是有条件地限制排除。只有达到严重影响司法公正,且不能补正或者作出合理解释的情况下,才予以排除。笔者认为,在侦查技术手段和侦查能力仍处不断完备的阶段,这种做法在一定程度上有助于实现惩罚犯罪的目的。通说认为,非法实物证据要被排除需要同时具备以下两个条件:

    第一,收集证据的程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正;第二,收集程序违法已影响证据的客观性、真实性和关联性,有可能影响审判公正的,不能作为定案的根据。

    (三)“毒树之果”

    “毒树之果”指的是以违法方式收集的证据为线索,再通过合法的程序获得的证据,前一种证据因违法取得而称之为“毒树”,后一种证据则被称之为“毒树之果”。我国现行法律及司法解释没有涉及“毒树之果”的排除问题,学术界及司法界对该问题一直存在争议。笔者对“毒树之果”持否定态度,因为“毒树之果”不得为食,自然也就无人具有栽“毒树”的动机了;而如“毒树之果”仍可以为食,那么,“毒树”就不会绝迹,不符合非法证据排除规则的应有之义。

    二、非法证据排除规则的运行程序

    我国非法证据排除适用于侦查、审查起诉、审判整个刑事诉讼过程,然而,新刑事诉讼法仅对审判阶段排除非法证据的运行程序进行了概括规定,未对侦查和审查起诉阶段进行规定。笔者认为,侦查和审查起诉阶段可通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人的意见或接到报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据等方式,核查侦查人员有无通过非法手段收集证据,若确有非法收集的证据,应及时予以排除。在此,本文仅对审判阶段非法证据的运行程序进行分析。

    (一)启动的时间

    被告人及其辩护人可以在起诉书副本送达后,法庭辩论结束前提出侦查机关是否通过非法程序或者方式取得言词证据。

    (二)启动的原因及标准

    启动非法证据审查排除程序包括两种原因:一是法庭对侦查机关提供的证据存在疑问,二是被告人及其辩护人提供相关的线索或者证据。对于前者,由法院自由裁量,对于后者,为有效防止被告人滥用申请权,法庭一般要求提供包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

    (三)运行的具体方式

    首先,法庭需要对所提出的非法证据进行初步审查,如果合议庭认为属于合法形式取得的证据,则应继续对原起诉所指控的犯罪事实进行调查。若对证据的取得存在合法性怀疑,作为举证方检察人员应当对其取证的合法性予以证明。一般情况下,检察人员应该当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像等材料,同时还可提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人(讯问人员以外知道相关情况的人)出庭作证。但若仍不能达到排除合理怀疑的程度,检察院应提请法庭通知侦查人员出庭说明情况,具体可参考《非法证据排除规则》第7条和第13条的规定。

篇(6)

根据《刑事诉讼法》第一百四十八条，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

《刑事诉讼法》第一百九十七条，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

（来源：文章屋网 ）

篇(7)

[论文关键词]新《刑事诉讼法》 自侦案件 公诉环节

一、新《刑事诉讼法》实施后自侦案件在审查起诉环节面临的挑战

（一）律师权利的扩大增加了固定证据和指控犯罪的难度

律师会见、阅卷权利的扩大增加了言词证据的不稳定性。在案件侦查和审查起诉中，一些嫌疑人和证人因为不了解检察机关获取了哪些证据，因而不敢轻易翻供翻证。而新刑诉法赋予了律师更充分的阅卷权、会见权和调查取证权，律师在审查起诉阶段可以全面掌握证据的薄弱环节。这一规定同时也为无良律师对犯罪嫌疑人翻供、证人翻证提供了便利条件，造成言词证据的稳定性减弱，必然增加固定证据的难度和指控犯罪的难度。

（二）非法证据排除规则使自侦案件取证工作面临严峻考验

1.非法证据和不能补正的瑕疵证据将不被法庭采纳

新《刑事诉讼法》关于非法证据排除的相关规定，对检察机关自侦部门的侦查取证工作提出新的更高的要求。长期以来，自侦部门的侦查人员办理职务犯罪案件过程中，在收集证据时，往往注重证据能否证明犯罪嫌疑人的行为是否符合犯罪构成要件，而忽视了证据的收集是否合法，能不能被法庭采纳为定案依据。非法证据排除规则的确定，明确了侦查活动中非法收集的证据将会被排除，不予以采纳。

2.非法证据一旦被排除将导致证据链条坍塌的危险

如果认罪口供不被采纳，部分类型的职务犯罪案件尤其是受贿类型的案件，会因欠缺关键证据而无法定案。同时，也有一些自侦案件也会因此而会被认为是证据不足不予起诉或者撤回。而当检察机关不能排除对证据合法性的合理怀疑时，将要承担该证据被排除的风险。而一旦据以提起公诉的证据因被认定为非法证据而被排除时，整个公诉的证据链条有可能轰然倒塌，后续公诉工作将会受到严重影响，甚至会承担败诉的风险。因此，非法证据排除规则的建立无疑对侦查员的业务素质提出了更高的要求。

（三）证人出庭作证、侦查人员出庭作证的规定加大办案难度

1.证人出庭作证增加了自侦部门侦查取证的压力

新《刑事诉讼法》规定了证人应当出庭作证的情形，这就要求自侦部门侦查员要保证案件的重要证人能够出庭作证，并能够经得起法庭的质证。而在司法实践中，自侦部门办案人员往往在取得证人证言的时候就已经是费尽周折，有些重要证人在作证以后为了不沾染是非就隐匿踪迹，同时，证人也可能会因为受到社会各种因素的干扰而不愿出庭作证。因此，保证重要证人的出庭作证对自侦部门来说具有很大挑战。而即使是证人同意出庭，但当证人在法庭上直接面对被告人及其辩护人的询问和质证的压力时，能否实现良好的庭审效果、能否达到想要证明的案件事实的目的都成为未知数。很多不确定的因素增加了自侦部门办案的难度和办案压力，同时也加大了庭审中的风险。

2.侦查人员出庭作证对侦查员的综合素质提出了更高的要求

侦查人员出庭作证与普通证人出庭的要求有所不同，其作用在于对公诉人指控犯罪的支持和辅证，对取证活动合法性的补充和证明。其在法庭上的一言一行代表了侦查机关取证行为的合法性和可信性。因此出庭作证的侦查人员要对法官和辩护人给予尊重，模范履行法定程序和遵守法庭纪律，主要证明收集证据的合法性，以便法官和控、辩双方快速领会，这就对侦查员的综合素质提出了更高的要求。

（四）明确检察院举证责任和证据标准增加举证难度

1.明确检察院负有举证责任，自侦部门需同时移送证明取证合法的证据

新《刑事诉讼法》明确规定了证明被告人供述合法性的举证责任在于检察院，公诉部门既担负着证明被告人犯罪的职责，也担负着证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。虽然新刑诉法要求当事人启动非法证据法庭调查程序时应当提供非法取证的线索或者材料，但这只是其启动程序的一种义务，不应当将其理解为当事人的一种举证责任。①在控方不举证的情况下，就应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。为此，自侦部门向公诉部门提供的证据材料中就应当包括能够证实犯罪嫌疑人供述系合法取得的证据材料。

2.提升证明行为人有罪的证明标准要求自侦部门提供更加严格的证据材料

新《刑事诉讼法》将“证据确实、充分”的标准提升至“排除合理怀疑”。那么公诉部门必将提高案件证据标准，对刑事案件的证据收集、证据分类审查与认定、证据的综合审查运用以及证明标准做出更高要求。然而，由于法律职能的不同，自侦部门、公诉部门和审判机关在证据的审查判断的理解上并不完全相同。同样的证据，自侦部门往往相对倾向于犯罪嫌疑人够罪，而相反，审判部门往往倾向于无罪。可见，自侦部门掌握的证据标准往往低于公诉部门甚至更低于审判机关。这样的证据提交法庭，案件将面临被审判机关认定无罪或者否定公诉机关指控的风险，这样就使诉讼结果的不确定性明显增加。

二、自侦部门应对审查起诉环节变化的建议和对策

（一）加强对律师的引导和监督

1.转变侦查策略，以事立案

自侦部门一般采取以人立案的方式，但立案之后就会面临律师介入的挑战。如果改用对事不对人的侦查策略，对案件线索或犯罪事实，经过细致缜密的初查后以事立案再运用其他侦查措施搜集固定证据，将会规避以人立案后，律师的提前介入对犯罪嫌疑人口供获取的风险。待证据相对稳固时再转化为以人立案，待当事人到案后迅速突破。

2.高度重视初查工作，做好前期证据固定

初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行初步调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。自侦部门应全面详细搜集证据，拓宽初查视野，加强初查工作的秘密性，充分发挥初查职能，走由证到供的路子，使案件在立案时就能站得住脚，使犯罪嫌疑人口供的取得与否、稳定与否不能成为案件办理的决定性因素。

3.尊重律师工作，加强与律师的沟通和协调

检察机关在侦查职务犯罪过程中，要依法保障犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护律师的权利，充分尊重律师在侦查阶段的辩护人地位，在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，就应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。同时，应当鼓励和引导律师提高自身执业素质，明确律师的作用是维护犯罪嫌疑人合法、正当权益，而不是唆使犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据从而逃避法律的制裁。同时，建立检察机关同律师协会沟通交流机制，充分利用犯罪嫌疑人对律师的心理依赖作用，使其成为对嫌疑人进行感化教育和政策引导的渠道之一。

（二）从偏重证明力的证据观向强调可采性的证据观转变

1.发挥非法证据排除规则的引导功能，增强证据意识

在追求侦查效率和程序正义的有机统一的目标指引下，非法证据排除规则包含了一种积极的引导功能。能够指引侦查人员按照法律程序依法取证，这就要求侦查人员在收集证据时要牢固树立“以证据为中心、以审判为目的”的观念，注重侦查行为的正当性，规范侦查程序的合法性，保证证据的可采性。

2.高度重视并充分利用同步录音录像制度

同步录音录像既是固定证据的一种有效渠道，也是用以证明自侦部门工作人员严格依法办案的有效方式，也将成为法庭上公诉人证明自侦部门取证合法的有利武器。因此，贯彻落实好同步录音录像制度既有利于办案取证，又有利于保护自侦部门的干警。侦查人员应严格按照刑诉法的相关规定，严格讯问方式，讯问措辞严谨，不能采用刑讯逼供等非法方法收集供述及证人证言。

3.建立健全证据审查和补正制度

自侦部门应建立健全内部的证据审查和补正制度，必要时应设立预审制度，预审员在案件移送审查起诉前负责案件证据的审查把关，及时修补证据的瑕疵和漏洞，确保证据的合法性和可采性。更应注意的是，对于重要的证人证言和关键性证据，要尽可能采取多种方式进行有效固定，防止串供、翻供、翻证、毁证，确保办案工作能够顺利开展。

4.建立、完善与公诉部门的沟通与协调机制

公诉引导取证是发挥公诉部门在证据审查全面、细致、缜密、逻辑性强的特点，为侦查取证工作提供一定的服务，但不干涉侦查工作。应建立和完善自侦部门与公诉部门的沟通与协作机制，建立公诉对职务犯罪侦查的提前介入、引导取证等机制，以庭审标准指导和规范自侦部门的取证工作，提高案件质量。同时，公诉部门也应加大非法证据审查力度，对于具有瑕疵的证据应尽力引导侦查员进行补救，避免出现在庭审中非法证据被排除的后果。有条件时，可以要求自侦部门侦查员对于自己办理的案件亲自参加庭审，共同接受辩方对于证据的质询，全面了解自己在侦查阶段所收集的证据被质疑、采纳的情况。使侦查人员能够切实体会到法庭对于证据的标准和要求，从根本上增强自侦部门侦查人员的证据意识。

（三）做好与公诉部门的沟通和配合工作

审判人员启动的对证据收集的合法性进行的法庭调查程序由控辩审三方参加，以查明证据收集是否合法为目的，与其他庭审程序相对独立，有的学者称为“审判中的审判”。侦查人员出庭的主要内容是针对审判人员认为可能存在采取刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言。自侦部门侦查员应当加强与公诉人的沟通，熟悉辩护方攻击的套路，掌握回答技巧，避免因不恰当的作证方式而使公诉活动陷入被动。同时，与公诉人一起做好关键证人出庭的沟通工作，对证人进行适当的引导和培训，保证关键证人顺利出庭，确保出庭效果。