法律体系论文精品(七篇)

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篇(1)

关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

篇(2)

创业投资法律体系的基本构成

从创业投资运作的内在要求和国际经验看，完善的创业投资法律体系应当包括五个方面的法律制度安排。

一、与创业投资基金组织形式相关的法律制度

创业投资的主体按其组织化的程度不同，可以分为“非组织化的创业投资”和“组织化的创业投资”两大类。前者系由分散的个人或非专业机构以其名义直接或通过委托方式间接从事创业投资；后者系由两个以上的多数投资者通过“集合投资”形成新的财产主体，再以新的财产主体的名义进行投资，由于它具备了国内所俗称的“投资基金”的本质内涵，故本质上即是创业投资基金。在以上两大形态的创业投资中，通过创业投资基金间接从事“组织化的创业投资”既有利于实现投资运作的专家管理，又有利于形成专业的创业投资市场。根据创业投资的特点，创业投资基金通常必须以公司或有限合伙的形式设立，因此，完善的《公司法》和《合伙企业法》等法律是发展创业投资的首要前提。由于创业投资（基金）公司和创业投资（基金）有限合伙等企业具有区别于一般加工贸易类企业的特点，所以，往往需要根据创业投资（基金）企业的特点，对《公司法》和《合伙企业法》等法律进行适当修订；有时甚至需要在《公司法》和《合伙企业法》等法律的基本框架下，制定有关创业投资（基金）企业的特别法。

例如，我国台湾地区的创业投资业之所以在上个世纪80年代即得以快速起步，在很大程度上要归功于台湾的公司法比较适用于创业投资基金，并于1983年根据创业投资（基金）公司的特点，制定了《创业投资事业管理规则》这部专门调整创业投资股份有限公司的特殊法令。美国作为最早探索发展创业投资的国家，其创业投资之所以在上个世纪70年代受阻，则在很大程度上是因为《投资公司法》这部调整包括创业投资（基金）公司和证券投资（基金）公司在内的特别公司法，主要仅适用于证券投资（基金）公司，却并不适用于创业投资基金（公司）。按照《投资公司法》及其配套的《投资顾问法》的规定，投资者超过14人的投资公司，不得实行业绩报酬。这一限制虽然有利于抑制证券投资基金经理人的冒险投机动机（在证券市场上冒高风险通常能获得高收益，基金经理也随之将获得高业绩报酬；而一旦冒险失败，投资亏损却完全由投资者承担），保护中小投资者权益，但对创业投资基金而言，却是不够公平的。因为，证券投资基金的单位净值可以通过市场得到体现，借助于市场本身即可较好地激励基金经理人（基金业绩好时，基金经理可以受托更多的资产；否则，基金经理将很难再管理更多的资产）；然而，对创业投资基金而言，由于它所从事的是长期投资，往往要5～7年后才能体现业绩，只好更多地借助于业绩激励来尽可能地解决基金经理与投资者的收益一致性问题。正是这种人为的业绩报酬限制及其他法律限制导致美国的公司型创业投资基金的发展受阻。幸亏以有限合伙形式设立创业投资基金可以逃避“投资者超过14人即不得实行业绩报酬”的人为法律限制并被视作免税主体，加之通过数次修订《统一有限合伙法》使得有限合伙引进了不少公司制度的运作机制；所以，自上个世纪80年代以来，有限合伙型创业投资基金得以发展起来。

二、与创业投资基金募集方式相关的法律制度

创业投资是一种高风险的且不具有公开信息的长期投资活动，所以，创业投资基金更适合于以私募方式募集资本。因此，完善关于创业投资基金私募方式的法律制度同样十分重要。但需要指出的是，由于创业投资基金的私募与证券投资基金以及其他类型证券的私募（包括加工贸易类公司通过私下发行股票募集股本）相比，在募集对象、募集方式、募集程序和对募集对象的保护等方面都具有相同点，所以，世界各国均不是通过制定单行的《创业投资基金法》或《投资基金法》来解决创业投资基金的私募问题，而是通过《证券法》来对“私募条款”进行统一规定。

从国际经验看，为了切实避免并不具有风险鉴别能力和承受能力的公众投资者被卷入各类私募活动中，有关私募活动的法律通常从以下两个方面加以规定：一是规定私募只能针对“合格投资者”（qualifiedinvestor）；二是投资者不超过一定人数（100人）。其中，关于“合格投资者”的规定通常又是依据不同的国情而采用不同的标准。在财产制度比较健全的国家，通常以个人或机构的已有资产和目前每年可获得的收入来界定；在财产制度不不够健全的国家，则通常以投资者一次性以其名义购买相当规模的私募证券（比如100万美元）来界定。

三、与创业投资的资金来源相关的法律制度

与创业投资和创业投资基金的自身特点相适应，创业投资的资本来源只宜定位于具有以下特征的投资者群：一是勇敢而富有耐性，具有长期投资理念，最好是对创业活动也具有一定的兴趣；二是具有较高风险鉴别能力；三是具有较强风险承受能力。按照这些要求，创业投资基金的资本来源主要宜定位于：（1）富有个人，尤其是那些曾经创业成功的富有个人；（2）大型企业；（3）人寿基金等各类保险基金；（4）银行等金融机构。

在以上四大主要资金来源中，人寿基金等各类保险基金作为一种典型的风险资产，随时处于“理赔”风险中，对“安全保值”的要求高，但由于它们的资金规模大，故以较小比例（如不超过5％）的资金从事创业投资并不会造成整体性风险。银行资金对“安全性、流动性”的要求较高，所以，一般意义上的银行资金不适合从事创业投资。但由于银行具有“资金规模大、资本实力雄厚”的优势，因此，将少比例的核心资本用作创业投资，并不会对银行总体资产的“安全性、流动性”构成威胁。但是，由于保险基金和银行资金的使用往往要适用于特定的行业性法律，因而使得这些行业性法律制度直接影响着创业投资基金的资本来源。所以，在考察创业投资法律体系时，还必须将《保险法》、《银行法》等行业性法律制度也包括进去。例如，在对金融业实行“分业经营、分业监管”的国家，都倾向于禁止商业保险基金（包括人寿基金）、银行资金直接从事投资业务。而随着金融业内部系统管理技术、风险控制艺术的提高和金融监管体系的完善，不少国家也正在逐步放开商业保险和银行运用部分资金从事投资业务的限制，从而拓宽了创业投资基金的资本来源。美国的创业投资基金之所以在上个世纪80年代以后步入新一轮快速发展的，其中很重要的因素即是通过两次修订《雇员退休收入保障法》，使得人寿基金能够进入创业投资领域，并且在受托人是否需要登记为“投资顾问”方面获得特别豁免。在英国，商业银行由于可以通过另行成立附属性创业投资公司或参股社会性创业投资公司的方式从事创业投资，故已经成为仅次于人寿基金的第二大创业资本来源。

四、与创业投资的投资运作方式相关的法律制度

为了分散创业投资过程中的高风险，一家创业投资基金通常必须对多个项目进行组合投资，因此，只有规定创业投资基金具有一定的资本规模，才可能保证创业投资基金具有起码的组合投资能力和抗风险能力。但创业投资作为一种谨慎而有耐性的投资，通常需要在对拟投资项目进行谨慎调查之后才会决定实际投资，因此，在法律上允许创业投资（基金）公司的资本分期到位，对于避免资本闲置具有重要意义。

创业投资的一项重要使命是发挥创业投资家的资本经营优势，为创业企业提供包括制定长期发展战略与市场营销策略、物色战略合作伙伴和关键人才、部署融资安排和重构财务结构等多方面的创业管理服务，以培育和辅导创业企业快速成长和发展。美国和英国的创业投资之所以取得巨大成功，就在于它们特别注重在为创业企业提供股权性资本支持的同时，还提供重要的创业管理服务。美国的《投资公司法》修正案之所以将创业投资基金定名为“企业发展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并将其界定为“投资于……非公开交易的证券，并且向这种证券的发行人提供重要而有效的管理帮助……”（见“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二节第48款），即是为了引导“企业发展公司”能够为所投资企业提供创业管理服务。为了使“企业发展公司”切实履行提供创业管理服务的职能，《投资公司法》修正案甚至就“企业发展公司”所必须提供的“经营管理上的重要帮助”的具体内容作出了详细规定，即：“（A）企业发展公司通过其董事、高级职员、雇员或一般合伙人，向发行非公开交易证券的公司提供，并且经后者同意确实提供了有关管理、运作、经营目标与策略等方面的重要指导与建议；（B）独自或与其他企业发展公司一起共同控制一家发行非公开交易证券的公司，并对其经营管理与经营策略之制定具有决定性影响；（C）若企业发展公司是一家经小企业管理局批准并依据《1958年小企业投资法》运作的小企业投资公司，则可以向发行非公开交易证券的公司提供贷款”（见“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二节第47款）……此外，为了避免企业发展公司所提供的“经营管理上的重要帮助”流于一般性的咨询服务，有关条款还就满足“经营管理上的重要帮助”的条件作出具体界定。若仅仅只是提供了一般咨询服务，则仍只能被视为“没有达到提供经营管理上的重要帮助”的要求。

创业投资公司应当参与所投资企业的经营管理，但为了避免其蜕化为控股公司，有关法律又通常规定其必须按照组合投资方式进行运作。例如，规定创业投资公司对单个企业的投资不得超过其创司总资产的一定比例。这样，也便于创业投资公司适度地分散风险。

五、与创业投资的投资退出相关的法律制度

创业投资区别于产业投资的显著特点是，产业投资以投资经营产品（或服务）为手段，以获取产品（或服务）销售收益为目的；而创业投资则以投资经营企业为手段，以获取转让企业股权后的资本增值收益为目的。因此，在所投资企业发育相对成熟后，创业投资就一定要适时退出。虽然创业投资退出的方式有推动所投资企业上市、私下转让所持股权，整体并购、创业者回购和清算等五种，但通过推动所投资企业上市的方式实现投资退出是最利于投资收益实现的方式，由于传统的股票交易所主要是为成熟企业提供上市融资的场所，上市门槛较高，通常必须有持续盈利业绩，因此，如果仅仅寄希望予主板市场，不仅不利于快速成长的创业企业上市融资，也不利于创业投资比较快地实现投资退出。所以，世界各主要经济体，在设立有主板市场的条件下，还纷纷设立创业板市场。与创业板市场的上市门槛较低相对应，创业板市场的运行风险也相对较高，故对创业板市场往往需要另行制定专门的运行与监管规则。所以，在构建创业投资法律体系时，还必然地涉及与创业板运行与监管规则相关的各种法律法规。

我国创业投资法律体系存在的问题

与创业投资业发达国家与地区都建立有完善的创业投资法律体系不同，尽管我国已制定有与创业投资相关的《公司法》，《合伙企业法》、《证券法》、《商业银行法》、《保险法》等法律，但由于在制定这些法律时没有考虑到创业投资的特点，导致现行法律体系并不适应创业投资业发展的要求，不仅较难为创业投资提供特别法律保护，反而在若干方面构成法律障碍，具体表现为：

一、现行《公司法》在创业投资基金组织构架、资金募集以及创业投资运作与退出等环节上的不适应性

1.现行《公司法》在创业投资基金组织构架、资金募集及创业投资运作与退出等环节上的不适应性。

（1）不利于创业投资（基金）公司采用多样化的委托管理方式。创业投资公司所体现的法律关系是一种委托—关系，这种委托—关系既可以体现在董事会与其经理班子之间，也可以体现在公司董事会与另一个专业的投资顾问公司之间。尤其是随着创业投资家队伍的发育成熟，一些规模较小的创业投资公司完全可以委托别的创业投资公司或创业投资顾问公司代为其管理资产。这样，既可以避免因为自身资本规模小、难以请到一流的创业投资管理团队的问题，又可以提高创业投资管理的规模效应。但现行《公司法》却仅仅为董事会与经理班子之间的委托—关系提供了法律依据。

（2）多重公司行政机关可能导致创业投资（基金）公司过高的制度成本。随着现代企业制度的发展，世界各国的公司法律都已实现权力结构中心从传统“股东大会中心主义”向现代“董事会中心主义”的转变。为了更好发挥经理人员的专家管理的积极性，在完善法人治理机制的前提下，正在赋予经理人员更多的经营自。为了提高运转效率、降低运作成本，可以授权股东大会自行决定精简不必要的公司行政机关。例如，当公司委托其他机构管理资产时，公司董事会在很大程度上就同时起着监事会的作用，因此，自然可以不再设监事会。但是，按照现行《公司法》，创业投资（基金）公司一律必须同时设立董事会和监事会，这不仅增加了运营成本，也不利于提高投资决策的高效率。

（3）缺乏对经理人员或其投资顾问公司的激励机制安排。激励机制是解决创业投资基金管理过程中信息高度不对称性问题的必要制度安排，而现行《公司法》并未为创业投资（基金）公司可以实行业绩报酬提供法律依据，从而使得许多国有控股创业投资公司很难实行国际通行的业绩报酬机制。

（4）缺乏促进创业投资公司建立责任约束机制与成本约束机制的条款。创业投资公司除了建立起激励约束机制外，还通常必须建立起严格的约束机制。例如，通过设立有限的存续期（通常为10—15年），存续期一到便予以清盘，使得经理人员的经营业绩很快就水落石出，从而强化出资人对经理人的责任约束。通过规定固定的“管理运营费用”，约束经理人员将开支控制在一定幅度，从而建立起成本约束机制。但现行《公司法》却缺乏针对创业投资公司特点的类似条款，从而使得一些创业投资公司有可能通过做假账的方式将亏损无限期地掩盖。一些创业投资公司刚刚成立，首先想到的就是购买豪华写字楼和汽车，肆意挥霍投资人的钱。

2.现行《公司法》在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性。

如前所述，创业投资（基金）公司通常只能以私募方式设立，但按照现行《公司法》，创业投资（基金）公司却无法以私募方式设立。尽管《公司法》规定股份有限公司可以按“募集方式”设立，但这里所谓“募集方式”特指“公开募集”；除“公开募集”外，股份有限公司就只能按“发起方式”设立。对有限责任公司，则只能采取“出资方式”设立。就加工贸易类企业而言，只能以“发起方式”、“出资方式”设立倒也并不构成大的法律障碍。因为，加工贸易类企业通常可以先由少数几个创业者以共同出资方式或共同发起方式设立后，再逐步增资扩股。然而。对创业投资（基金）公司而言，在设立伊始通常就需要一定的资本规模，而仅仅靠少数几个投资者以共同出资方式或以共同发起方式设立则较难形成规模，所以，往往还需要由更多的并不参与具体设立事宜的投资者的投资。但由于这两类不同投资者在公司设立过程中所实际拥有的权利并不完全相同（具体参与设立事宜的投资者拥有更多支配权，不参与设立事宜的投资者的权利则较易受到侵害），因此，如果不通过相应的制度安排（如参与设立事宜的投资者应受到必要的监督并履行更多义务）来均衡这种权利上的不平等，就很难吸引更多投资者的参与。现行《公司法》正是由于对出资方式和发起方式的规定过于笼统，才导致难以吸引民间资本加盟。目前已经设立的各类创业投资（基金）公司主要仅限于少数几家企业尤其是国有企业共同出资或共同发起，其原因即缘于此。

3.现行《公司法》在创业投资的投资运作环节上的不适应性。

（1）没有为创业投资（基金）公司的资本最低限额提供法律依据。为了保证公司拥有一定的责任能力并达到一定的经营规模，现行《公司法》按照公司的不同性质，对有限责任公司和股份有限公司的最低资本限额做了规定。特定行业的有限责任公司和股份有限公司注册资本最低限额需要高于所定限额的，由法律、行政法规另行规定。创业投资公司作为一种专门从事资本经营的特殊类型的公司，显然属于需要对其最低资本限额另行做出特别规定之例。但由于目前没有相应的法规来对其最低资本限额做出特别规定，导致目前一些地方性创业投资公司的资本规模过小。有些创业投资公司只有几百万的资本，由于抗风险能力极低，很难进行有效的组合投资，只能做一些短平快的项目。

（2）实收资本制度造成创业投资公司的资本闲置。按照《公司法》第二十三条第一款规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”。按照第七十八条第一款规定，“股份有限公司的注册资本为公司登记机关登记的实收股本总额”。应该说，在中国现行社会信用状况与法律制度环境下，这种实收资本制度还是有一定合理性的。尽管它有可能导致资金闲置，但对于一般加工贸易类公司而言，这个问题并不是很突出。因为加工贸易类公司完全可以以较小资本金注册，然后再慢慢增资。然而，对于创业投资公司而言，一方面需要一定的资本规模才具有抗风险能力；另一方面如果按照现行的实收资本制将所有资本在注册时一次性注入，就必然导致资金闲置问题。

（3）对外投资限制与创业投资（基金）公司的设立宗旨相违背。现行《公司法》第十二条所规定：“公司向其他有限责任公司，股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。”这一规定不仅不适合于大型公司开展“公司附属创业”活动，更不适合于创业投资公司充分发挥其应有的投资能力。因为，创业投资公司通常是以自有资本对外投资，即使对外少量借款也能控制在适当范围；而且创业投资公司的唯一目的就是通过对外投资来获取资本增值，而不是如加工贸易类公司那样对外投资只是副业，主业仍是从事产品经营。所以，要求创业投资（基金）公司对外累计投资额不得超过其净资产的百分之五十不仅没有必要，也有违其设立的初衷。

（4）没有为以特别股票方式投资创业企业提供法律依据。与创业投资能够以可转换优先股等特别股权方式进行投资相适应，创业企业应当可以向创业投资机构发行特别股票。但我国现行《公司法》目前还只是为公司发行普通股提供依据。尽管按照《公司法》第一百三十五条规定，公司发行除普通股以外的股票可以由国务院另行规定，但迄今为止，国务院并没有就公司发行特别股票作出过规定。在这种法律环境下，如果创业投资公司以可转换优先股等形式进行投资，就必然面临缺乏法律保护的问题。

（5）没有为创业投资公司的组合投资方式提供法律规范。由于《公司法》未能针对创业投资公司制定组合投资规范，导致了不少创业投资公司在实际运行中演变成了投资控股公司。

4.现行《公司法》在创业投资的投资退出环节上的不适应性。

按照1999年《公司法》修改前的有关条款，公司只有具备了3年持续盈利业绩后方可公开发行股票并上市。这种高门槛显然既不利于高速成长中的创业企业通过公开上市的方式融资，也不利创业投资快速实现退出。尽管1999年底在修改《公司法》时规定“高新技术企业可另行规定”，但由于无法对“高新技术”进行准确的法律界定，也不宜以科技含量作为公司能否上市的标准，所以，这种修改并没有任何实际意义。在这种情况下，有关部门不得不决定分两步建成创业板，即第一步在《公司法》等法律法规的框架内推出“中小企业板”，待《公司法》修改后再降低门槛建成真正意义上的创业板。

二、《合伙企业法》在创业投资基金组织结构和资金来源环节上的不适应性

1.在创业投资基金组织结构环节上的不适应性。

目前国际上的合伙企业立法纷纷借鉴公司的三大机制来实现合伙企业的自我完善：一是赋予合伙企业以法律实体的地位，便于合伙企业更好地行使民事权利、承担民事义务；二是允许合伙人会议在一定程度上发挥类似公司股东大会的作用，从而使所有合伙人都能在一定条件下参与合伙事务的重大决策；三是允许合伙人对合伙进行派生诉讼，从而更好地保护各类合伙人的权益。但我国现行的《合伙企业法》还仅仅停留于为律师事务所、会计师事务所和小作坊式的加工贸易类企业提供法律规范的地步，无法满足创业投资基金对企业组织结构的要求。

2.在创业投资基金的资金来源环节上的不适应性。

按照现行的《合伙企业法》，创业投资基金如果按合伙形式设立的话，就只能按普通合伙企业形式，而无法按有限合伙企业形式设立。由于合伙人仅仅限于自然人，从而使得最适合创业投资基金特点的机构投资者无法参与创业投资合伙基金。由于《合伙企业法》要求所有合伙人必须对合伙企业承担无限责任，使得并不具体参与合伙事务的合伙人由于惧怕承担无限连带责任而不敢投资于合伙企业。

三、《证券法》在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性

私募作为一种与公募相对应的直接融资方式，在西方资本市场上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市场上的投资者通常具有较强风险承受能力和较高风险鉴别能力，所以，只需规定投资者的资格，以确定谁是“合格投资者”，投资风险就完全可以由投资者自行承担。对发行主体，则通常是豁免审查。由于通过私募发行的证券仍然属于证券范畴，因而在国外普遍通过《证券法》等法律一方面规定“合格投资者”的条件，另一方面设立“发行主体豁免审查”条款。这样，既充分发挥成熟投资者的风险自担作用，又能回避政府的行政干预，而且还能确保正常的市场秩序。但在我国，由于出台较早的《公司法》没有为公司私下发行股票等票券提供法律依据，导致后来出台的《证券法》也仅限于对公开发行证券进行相应的规定，对包括创业投资（基金）公司股票在内的各类证券的私募则未能设置任何规范性条款。因此，创业投资（基金）公司的私募得不到《证券法》的法律支撑。

四、《保险法》、《银行法》等法律法规在创业投资的资金来源环节上的不适应性

根据1995年颁布的《中华人民共和国保险法》第一百零四条第二款规定，“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”。尽管根据“国务院规定的其他资金运用形式”这一活口，经国务院批准，目前保险资金可以部分地通过证券投资基金间接投资于证券市场，但要使之能够通过创业投资（基金）企业间接从事创业投资，则又受第三款“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”的限制。尽管2002年我国对保险法作了一些修订，但修订后的保险法依然禁止保险资金用于设立证券经营机构和保险业以外的企业。

依据1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产……不得向非银行金融机构和企业投资”。2003年，该条虽然被修订为“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经纪业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，然而，由于目前并没有为商业银行可以向创业投资（基金）企业投资制定特别规定，使得商业银行还无法成为创业投资资本的现实来源。

尤其是在利用外资来我国设立中外合资创业投资公司方面，更是存在许多的障碍。本来，国外资金通过创业投资公司来我国从事创业投资，在性质上已经不同于外商直接来我国投资办厂或是设立以投资办厂为目的的产业投资控股公司。后者是一种直接投资行为，可能直接控制国内企业，涉及国家经济安全问题；前者却只是一种财务性投资，即投资的目的仅仅是为了从财务上获得资本增值，一旦所投资企业发育成熟不再具有高成长性时就会立即撤出，因而不会造成对所投资企业的控制，不涉及国家经济安全问题。就此而言，以创业投资方式吸引外资可以说是引进外资的一种最佳方式，但是，由于我们对外资以创业投资方式来中国投资的意义缺乏足够认识，导致不仅没有任何鼓励性政策，反而对其存在着种种歧视。例如，在我国设立的生产性外商投资企业可以享受各种税收优惠政策，但根据2003年出台的《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》，外商投资创业投资企业却“不得享受税法规定的生产性外商投资企业的有关税收优惠待遇”。］

建立健全我国创业投资法律体系的对策

借鉴国际经验，结合我国实际，当前应当从以下五个方面加快建立健全创业投资法律体系。

1.尽快出台《创业投资企业暂行办法》，部分解决创投基金的设立与投资运作问题。

从根本上讲，必须对《公司法》和《合伙企业法》进行全面修订，才能彻底解决以公司和有限合伙形式设立与运作创业投资基金的法律问题。但是，由于全面修订《公司法》和《合伙企业法》非一日之功，比较现实的选择便是根据《公司法》中的“国务院另行规定”条款，另行制定《创业投资企业暂行办法》，以部分解决创业投资基金按公司形式设立与运作的法律依据问题。

为适应创业投资（基金）公司对组织结构的要求，一是可以在现行《公司法》框架下，制定允许创司可以聘请投资顾问机构等法人担任“经理”的条款，以实现创司的委托管理。二是在《公司法》的基本原则下，分清董事会和经理班子（或受托管理的投资顾问机构）的权利义务，通过赋予后者更多的经营权来提高投资决策效率。三是规定创业投资公司实行业绩报酬的条件与方式，帮助创业投资企业建立激励机制。四是规定创业投资公司可以事先设定固定的存续期限和管理运营费用比例，从而为创业投资公司建立有效的风险约束机制和成本约束机制提供法律依据，由于《公司法》并没有禁止可以设定如上规定，所以，通过制定《创业投资企业暂行办法》来设置如上条款，并不违背《公司法》。

同上道理，为适应创业投资（基金）公司募集资本的要求，可考虑创业投资公司在发起设立和出资设立过程中，由“主要发起人”和“主要出资人”对创业投资公司的设立承担主要责任，从而在一定程度上抵补“主要发起人”和“一般发起人”、“主要出资人”与“一般出资人”存在权利义务不对称性的问题。

为了适应创业投资（基金）公司的投资运作要求，一是可以依据“国务院另行规定”条款，设定创业投资公司在设立之初即要求一定规模的资本额，从而确保创业投资公司具有起码的抗风险能力。二是实行与实收资本制并不必然冲突的认可资本制，即允许创司在设立之初必须注册一定规模资本的前提下，可以在运作过程中随时增资扩股，每一次增资扩股之后只需报管理部门认可，而无需经管理部门审查批准。这样，既减少了审批环节，又不至于导致资本闲置。三是可以依据现行《公司法》所设置的“国务院规定的投资公司和控股公司”可以不受对外投资比例限制的条款，明确“创业投资公司可以以全额资本对外投资”，从而更充分地发挥创业投资公司的投资功能。四是根据《公司法》的“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类股票，另行作出规定”条款，明确创业投资企业所投资的企业可以对创业投资企业发行“可转换优先股”，“特别投票权普通股”等特殊类型的股票，以促进创司以股权形式进行投资，并为所投资企业提供增值服务。五是在组合投资规范方面，以创业投资公司对单个企业的投资不得超过创司总资产的15％较为合适。这样，既避免其蜕化为产业投资性质的控股公司，又使创业投资公司能够相对集中地投资。

2.积极稳妥地推进《公司法》和《合伙企业法》相关条款的修订工作。

如果《创业投资企业暂行办法》能够尽快出台，则可以比较从容地在《创业投资企业暂行办法》实施过程中，结合创业投资的特点，研究如何修订《公司法》和《合伙企业法》。在修订《公司法》时，应积极研究借鉴国际公司立法中的“所有权与经营权分立”原则，适当下放董事会的权力，以便更充分地发挥基金管理人的作用。对于另行委托专业性管理顾问公司管理的创业投资公司，创业投资公司可以不再设立监事会，而是由董事会代行监事会之职，从而降低创业投资公司的制度成本。在修改《合伙企业法》时，应当借鉴国际社会有限合伙立法的经验，允许新创设的有限合伙制度从起步伊始即可借鉴公司的制度优势来实现自我改造，从而较好地克服传统有限合伙制度的弊端。一是明确有限合伙的法律实体地位，以便有限合伙企业能够独立行使民事权利，承担民事义务和责任。二是强化合伙人会议制度，使之有条件地发挥类似公司股东会议和董事会的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上参与合伙事务，三是借鉴美国的“有限责任有限合伙”经验，在特定条件下允许普通合伙人也只需承担有限责任。四是借鉴引进美国公司的“派生诉讼”制度，允许有限合伙人对合伙企业进行诉讼，从而更好地保护有限合伙的权益。

3.修订《证券法》，从根本上解决创业投资基金的私募问题。

在适当时机修订《公司法》，允许公司可以私募股本的同时，借鉴国外制定《证券法》的经验，在我国的《证券法》中规定各类证券的私募方式和募集对象，以切实保护投资者权益。在国内尚未建立起个人财产登记制度的情况下，可以考虑通过设立最低投资额度（比如500万元人民币），来确保只有相对富有的个人或机构成为私募对象，为了避免私募范围过大，还可设定投资者人数不超过100人。

4.进一步修订保险法、银行法，拓宽创业投资的资金来源。

随着国内保险资金运用越来越成为突出问题，以及保险机构风险管理水平的提高，应不失时机地进一步修订《保险法》，允许保险公司可以以不超过5％的比例，将资金投资入股到创业投资公司或通过委托创业投资公司、创业投资顾问公司运作。在国内银行体系建立现代企业制度后，还应进一步修改《商业银行法》，允许商业银行可以将它的资本金投资入股到创业投资公司或通过委托创业投资公司、创业投资顾问公司运作。在《商业银行法》未进一步修订前，可考虑通过《创业投资企业暂行办法》这种特别行政法规，允许银行以不超过5％的资本投资于创业投资企业。此外，应尽快修订有关外商投资的规定，鼓励外商以创业投资方式来我国投资。

5.结合“分步推进创业板市场建设”的进程，修订《公司法》中的公司首次公开招股条件款项，为建成真正意义上的创业板扫除法律障碍。

在“中小企业板”试运行一段时间后，应及时总结经验，研究制定一个比较适宜的创业板上市资格标准，并基于该标准修改《公司法》，以便更多具有成长性的创业企业能够通过创业板融资，并更充分地发挥创业板市场对于创业投资退出的作用。

我们相信，通过以上五个方面的工作，我国的创业投资法律体系一定能够扎扎实实地构建起来。至于国内不少人士正在呼吁制定《风险投资法》，则既不具有可行性，也没有必要性。一方面，由于任何一部法律的调整范围都只能限于可以准确界定的对象，所以将包括“非组织化的创业投资”在内的各种形态创业投资都囊括进《风险投资法》就势必无法操作。另一方面，除了对创业投资基金这种组织化的创业投资需要通过制定《创业投资企业暂行办法》之类的法律法规来调整它的组织结构外，对各种“非组织化的创业投资”则只需修订相关法律法规就足矣。

「参考文献

1.PaulAGompers，JoshLener，AnanalysisofcompensationintheU.S.venturecapitalpartnership.JournalofFinancial，Economics51（1999）。

2.PaulAGompers，JoshLener，Theventurecapitalcycle，TheMITPress，1999.

3.宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版。

4.张东生、刘健钧：《创业投资基金运作机制的制度经济学分析》，《经济研究》2000年第4期。

5.张东生、刘健钧：《创业投资基金组织结构与立法模式探讨》，《金融研究》2000年第6期。

6.刘健钧：《特别立法：创业投资公司的现实选择》，《中国创业投资与高科技》2002年第1期。

7.刘健钧、沈仲祺、王守仁：《超越有限合伙迷信，走现实的制度创新之路——关于创业投资企业制度创新的理性思考》，《中国创业投资与高科技》2002年第7期。

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关键词市场经济法律体系经济全球化

“依法治国”是我国现代化社会事业发展的重要方针，主席曾提出：“只有在法律背景下，我国现代化各项事业才能取得理想的全新的成果。”在经济全球化发展大背景，市场经济体制改革小背景下，不断调整完善法律体系是一个重要的研究课题。

一、市场经济发展存在的问题

我国社会主义市场经济体制改革中对早期的经济政策作出了进一步优化调整。但由于国内外经济体制之间的差异，与发达国家相比，中国的经济还是显现出了诸多问题，在经济全球化深入发展背景下，这些问题更加突出，成为了阻碍我国经济发展的重要因素：

1．法律残缺。经济利润是经济机构追寻的主要目标，很多领导者将大部分精力放在了经济利益上，而很少能够顾及到管理体制的制定问题。法律制度上的缺失必将造成资金非法运作，出现资金浪费、不明流失等等，这些对于我国可持续发展是一种巨大的阻碍。

2．利益失衡。企业内部的利益分配问题也是法律管理失效的重要表现。而在企业进行利益划分的过程中，其存在着各种形式的不公平现象，个人主义、极端主义、拜金主义等现象导致的利益划分严重失衡，这对于我国市场经济的可持续发展很不利。

3．资金失调。建筑、贸易等是当前经济事业的重点项目，在实际运行过程中，各项事业的资金调控并没有完全结合，综合经营模式还没有达到理想状况。若市场经济出现异常变动，则会导致经济一时无法正常协调运行。

4．观念落后。随着社会经济的不断进步与发展，很多企业都根据自己的实际情况制定了相应的经济发展策略。但仍然存在相当部分企业不能跟着现代市场走，依旧保留着传统的经济观念，对于企业风险、经济价值、成本预算等实用的理念尚未形成深刻的认识。

二、经济法促进经济效益增收

经济发展影响着我国国民经济收入中的重要来源，其发展趋势对于我国未来社会主义经济结构有着很大的影响。结合市场经济体制制定科学的法律体系，创造良好的社会发展环境有助于社会经济发展，“经济法”对整个社会主义经济有着很大的促进作用，具体表现在：

1．经济效益增收。经济法律是现代社会主义经济增长的重要保证，其发展状况受到了国家、各地政府的高度重视。由于经济法律涉及到了各种经济行业的规章准则，管辖范围十分广泛。经济法律体系为社会经济增长创造了稳定的发展环境，促进了国民经济增长。

2．优化体制改革。经济是一个国家长久生存的物质保证，而法律则是整个经济行业改革的重要准则。随着经济全球化深入发展，只有在经济法律的指引下才能对内部经济实施改革调整，确保了我国三大产业结构的有效调整，有助于实现产业优化升级。

3．提高国际地位。除了国内积极重视经济法律体系完善外，国外很多发达国家也将经济法律建设作为日常事务的重要内容。经济全球化必然会带动经济发律的全球化，对于中国社会主义经济而言，完善法律体系是一次重要的发展机遇，为中国经济在世界市场竞争中创造了有利条件。

4．维护经济秩序。社会主义现代化建设工程的深入开展，为我国构建繁荣昌盛的社会主义蓝图提供了帮助。但在现代化工程中，必须要国家根据市场情况及时调整法律政策，这样就能为现代社会经济提供律法保证，让市场经济能在法律准则下健康发展。

三、完善经济法律体系的策略

经济立法工作是市场经济的核心部分，国家及政府必须深刻认识到经济立法工作的重要性，积极利用现有的管理资源，充分发挥出经济立法对于市场经济发展的重要作用，为实现我国经济可持续发展提供有利的条件。完善市场法律体系是保证经济健康发展。

1．加强日常监督。在进行经济立法工作的同时必须要制定相应的监督计划，促使经济立法走向“规范化、合理化、实际化”道路，以保证法律发挥作用积极提高经济运行效率。立法机关在制定新的法律政策时，应该做好企业调查情况，在弄清实际情况下编制法律条例。

2．运用网络技术。计算机网络技术的革新使其运用功能得到了显著的扩大，其运用领域也逐渐深入到了我国的立法工作中。在经济立法过程中合理运用信息技术能够积极法律编制的工作效率，避免了人为因素造成立法工作失误，确保法律体系的科学性。

3．转变管理策略。管理只是一种方式，而制定管理法律策略才是保证市场经济发展的根本途径。立法机关应该根据当前市场经济的运营情况来及时更新经济立法策略，对于内部资金的收支实行严格的控制，为市场经济发展创造出更多有利条件。

4．制定法律目标。经济立法是市场经济发展的必然选择，在我国完善调整法律体系过程中，我们必须要制定一个科学的法律目标，这样才能实现经济法律的价值，提高法律的管理效果，真正构建出完整的经济法律体系，让社会主义市场经济朝着理想的模式发展。

经济法是社会主义市场经济发展的保证，我们在制定市场经济发展策略时必须要把完善法律体系作为一项重点工作进行。相信，只有在法律的保证下，我国经济才会经久不衰。

参考文献：

[1]翁佳霞．论经济全球化趋势下的中国经济法律问题．经济问题．2009．20（10）．

[2]黄子明．现代市场经济中的法律改革思考．扬州大学学报（法律版）．2008．30（12）．

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论文关键词 安全生产 法律体系 市场经济

安全生产是指企业在生产经营中通过采取一定的事故预防与控制措施来避免发生人员伤亡与财产损失等事故，保证职工人身安全与企业生产顺利进行的活动。安全生产法律体系不仅是对职工合法权利的规定，也是监督企业安全生产、保证职工人身安全的法律依据。虽然我国的安全法律体系已取得了一定进展，但在经济社会高度发展的今天仍存在一定的滞后性。本文即以此为切入点，探讨了市场经济条件下安全生产法律体系的建设，希望能对广大同行和有关部门提供帮助。

一、市场经济与安全生产法律体系的关系

（一）市场经济是法制经济，强调依法治安

市场经济的发展离不开一定的法则基础，对于处于经济转型的国家来说更加重要。在计划经济体制下，企业是国家机器的组成部分，安全生产管理也是通过行政管理手段来执行，是从上到下的命令服从型，这样的管理模式虽然也有不少文本和规则约束，但缺少法制理念。与其截然不同的是，市场经济依赖严谨的安全生产法律体系，且法律规范须符合理性精神与民主理念，实现从人治向法治的转变，市场主体和政府都需在法律允许的范围内活动。

（二）市场经济要求主体自由，明确企业责任

近年来，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，非公有制经济成分越来越多，企业是市场经济活动的主体，各项安全生产法律规范不应盲目的强制推行，而是在充分尊重企业合法权利、保证企业自主进行经营活动的前提下指导企业做好隐患治理、安全管理等基础工作，同时，政府监管人员并非企业安全管理员，企业作为市场经济活动的主体，应承担第一安全责任。

（三）安全生产法律体系符合市场经济的成本效益关系原理

根据制度经济学的观点，任何法律制度的存在都需符合成本效益原理，法律的制定和实施也需消耗一定的成本，安全生产法律体系的建设也是如此。企业在生产经营中，受各种因素的影响，难免会存在一定的安全风险，风险一旦发生，将给企业造成难以估计的损失，而安全生产法律体系的建设，正是立足于通过提供制度规定来减少企业额外损耗的发生。

二、我国安全生产法律体系存在的现状

（一）我国安全生产法律体系已初步形成

经过几十年的发展后，我国的安全生产法律体系已经取得了一定的成效。在各级立法机关的努力下，《中华人民共和国安全生产法》得以颁布实施，以《安全生产法》为主，相关行政法规、政府规章为辅的安全生产法律体系已经初步形成，实现了社会公众、市场主体、司法机关的有章可循和有法可依。从覆盖范围上看，我国现行的安全生产法律体系覆盖了包括烟花爆竹、各种矿山、危险化学品、交通、建设等在内的多个行业和领域。从法律内容上看，我国当前的安全生产法律规范了企业在安全投入、安全管理、隐患排查、安全教育培训等行为，各种执法文书也规定了安全生产监管部门的行政许可、处罚、检查、强制、诉讼、辅以等方面。总而言之，我国的安全生产法律体系已初步形成。

（二）安监部门监管范围不明确

根据《安全生产法》的规定，所有在我国“从事生产经营活动的单位”都适用本法。但是，“从事生产经营活动的单位”到底包括哪些行业？从三大角度的角度而言，生产包括了第一和第二产业，而经营则涵盖了第三产业，然而，《刑法》对“生产、作业”的规定似乎又将第三产业排除在外，因此，应以哪个为准，还存在一定的争议。此外，由于部分行业的特殊性，如第一产业并无固定的作业时间与场所，且主要作业工具——农机农具归农业部门管理，安监部门很少涉及，在管理活动中，又常因职能问题发生争议。

（三）安全生产法律过多，部分法律不一致引起的问题

首先，“重伤”概念定义不明。“重伤”是安全生产法律体系的重要指标性定义，很多安全生产法规都将重伤与死亡人数作为定量标准，死亡人数的认定是很简单的，但对重伤的认定却存在一定的困难。从理论上看，重伤是很多法律法规的定量标准，但对“什么才是重伤”，当前的安全生产法律体系并没有进行明确的定义，给安全行政执法带来了一定的难度。

其次，部分出发标准互相冲突。如《安全生产法》规定“生产经营单位主要负责人未履行安全生产管理职责而导致安全生产事故，不够刑事处罚的，应给予撤职，或处以2万元以上，20万元以下的罚款”，而根据《生产安全事故报告和调查处理条例》，罚款多少是以企业年收入的百分比来决定的，很容易超出《安全生产法》中20万元的处罚上限。导致法律间的冲突。

（四）违法责任处置不合理

首先，“撤职”处分已过时。根据《安全生产法》的规定，未履行安全生产管理职责而发生安全事故的，不够刑事处罚的要给予撤职处罚，这很明显是计划经济时代的特色。当前，我国大部分企业是私有企业，政府无权干涉企业内部的人动，即使干涉了，撤职之后的负责人人选仍是企业主说了算，这样的惩罚根本起不到实际作用。

其次，“停业整顿”要慎用。《安全生产法》对承担责任的企业，先是要求限期整改，逾期未改的，则要勒令停业整顿。然而，在市场经济高度繁荣的现在，很多企业停业一天造成的损失很可能超出处罚金额，且会影响到其他利益相关者的经济利益，甚至影响一个地区的社会稳定，因此，要真正的执行停业整顿，存在较大的困难。

最后，对部分行为缺乏处罚规定。《安全生产法》对很多企业责任做出了要求，但却缺少明确的责任规定。如在企业主要负责人的安全培训上，《安全生产法》虽做出了“必须具备与本单位产生经营活动相应的安全生产知识与管理能力”的规定，但却未相应的处罚后果，极大的削弱了法律的可操作性，难以达到设立目的。

三、加强安全生产法律体系建设的措施

（一）明确安监部门的管辖范围

“生产经营单位”的确认问题。有些安监部门的管辖范围为“工矿商贸企业”，然而， 很多第三产业如浴室、宾馆等并不属于“工矿商贸”的范围，但仍属于“生产经营单位”，也确实应由安监部门负责，因此，在实际管理中应以“生产经营单位”为准。

对“生产安全事故”的划分。可从事故原因着手分析事故是否是因可控因素引起，可控性为即可以控制的人的行为，企业应当，且能够做到的预防措施，如违章操作，定期检修设备等，若是可控因素引起的，则适合认定为安全事故。如果是因不可控因素引起的事故，则不适合确认为安全生产事故。

（二）整合现有法律法规，减少不同法律的冲突

首先，要明确“重伤”这一概念。重伤的定义，不管是依据哪个标准，都应在《安全生产法》中进行明确规定，避免出现异议。《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对工伤进行了更加细致的划分，能更好的保证自由裁量权的行使，保证法律的公平公正，

其次，要统一处罚标准。如前文所述，《生产安全事故报告和调查处理条例》与《安全生产法》在处罚标准上有所差异，条例本意虽是对上位法的补充，但随着时代的发展，其规定范围早已超出了上位法的规定。可根据行政处罚的要求与实际情况将二者进行协调。

此外，《条例》还规定了两种处罚情况，一种是“事故发生单位负有责任的”。另一种是“事故发生单位主要负责人负有责任的”，然而，当前很多中小型企业并不存在董事会之类的机构，企业事务是由企业负责人一个人说了算，如果发生了安全事故，应视为个人行为，还是企业行为，对其进行一条处罚，还是两条，《条例》并没有明确的规定。笔者认为，这种情况虽然两条法律都适用，但不宜并处，一方面，两条并处企业负担过重，可操作性较差。另一方面也不符合一事不二罚的原则。可根据实际情况，择一重罚。另外，安全生产法律也要明确规定企业行为与个人行为的区别。

（三）调整违反安全生产法律的法律责任

首先，要慎用“停业整顿”处罚，“停业整顿”虽是预防事故的有效措施，但其影响难以预料，可能会涉及到的社会诸多方面，因此，可缩小停业整顿的适用范围，采用部分停业整顿的方式，在立法上赋予供电、供水企业拒绝执行停业整顿的权力，提高法律的可操作性。

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论文内容摘要：日本的物流立法采取“准统一”的立法模式，在制定综合性的物流发展政策对本国物流业进行整体指导的同时，还通过专门性法律对物流相关环节进行调整，这些专门性法律包括物流据点规划立法、运输业立法、绿色物流立法等。日本在物流领域立法的经验可为我国借鉴，促进我国尽快完善相关物流法律体系及配套制度。

日本物流立法模式

同绝大多数的国家一样，日本对物流业的法律规制也是通过制定各种专门性法律来进行的。到目前为止，世界上还没有国家只用一部《物流法》来规范物流行为。笔者发现，许多学者却认为日本的物流立法是统一立法模式。如有学者认为“日本于1990年颁布了《物流法》，日本现行的物流法律体系是以《物流法》为主，辅之以物流各个环节相应的专门法规”（师艺，2009）。类似的表述还如“20世纪90年代以来，日本颁布了《物流法》、《综合物流施政大纲》等一系列促进综合性物流发展的法律法规，全面指导物流业的发展”（陈金涛等，2008）。通过笔者考证发现，日本现在不存在、过去也不存在被称之为《物流法》的法律。造成这种误解传播的原因我想可能是由于翻译的问题，将其他与物流相关的法律如《物流效率化法》，简译为《物流法》。

对于许多人认为的日本是统一物流立法模式，主要原因是日本颁布实施了指导其物流产业发展的纲领性文件《综合物流施政大纲》，然而日本并不单单依靠该政策调整物流各环节行为，而是与不同领域的专门性法律共同进行调整。因此，笔者认为称日本为“准统一”物流立法模式更为恰当。

日本物流立法现状

纵观现今日本物流立法，可将其划分为以下几类：

（一）综合的物流发展政策

日本政府根据物流发展现状和趋势，通过制定综合的物流政策从整体上来指导物流业的发展，1999年，日本内阁会议通过了作为日本物流产业的纲领性政策文件—《综合物流施政大纲》。2001年，《新综合物流施政大纲》又被内阁会议通过实施，由此形成了日本各部委相互配合与承担各项物流措施作为一个整体的基本形式。《新综合物流施政大纲》将现代物流产业进行重新定位，并在原有大纲的基础上，根据环境的变化做出进一步的调整和策略推进。[论文之家:]“作为实现日本物流现代化的指导方针，《新综合物流施政大纲》确定了三项基本目标：提供亚太地区便利而具有魅力的物流服务；实现对产业竞争不构成妨碍的物流成本；解决环保问题”（靳伟，2003）。新旧两部物流施政大纲对日本物流的快速发展和高效的市场竞争环境的建立起到了重要作用。

（二）物流据点规划立法

由于在物流运作过程中，商业布局、物流据点布局与运输的流量、流向等有着直接的关系，因此日本政府将配送中心、大型商业网点、货车场等与物流终端相关的规划、设计以法律的形式加以规定。这类法律主要有《大规模零售店铺布局法》（以下称《大店法》）、《流通业务城市街道整备法》和《汽车终端站场法》等。gwyOO.

《大店法》调整的对象为大型零售企业，它对商家设立店铺时必须要遵守的地理位置、营业时间、对周围环境影响等做了明确规定。《大店法》还对进出车辆的噪音、等候场所设置了严苛的标准。如此细致具体的规定，是为了保护居民的权益并促进企业优化供应链管理，减轻对环境的污染。

就缓解城市交通压力而言，如果说《大店法》对大型零售企业的各种限制是治标，《流通业务城市街道整备法》是治本。制定该法的时代背景是当时日本许多新兴零售业进入到市中心和交通枢纽地区，从而导致道路通行拥堵。而《流通业务城市街道整备法》的目的就在于将市内的流通、商业设施转移到郊外，统筹规划大城市中心部位物流设施的布局，从而改善市内交通混乱的状况。该法和《大店法》的共同施行，保证了日本物流业的可持续发展。

《汽车终端站场法》于1959年制定，其后被数度修订。营业性车站对“网络型拼箱运输”的物流企业起着重要作用，因此日本政府对它不断进行了整治和完善。

（三）交通运输业立法

尽管物流被定义为“物品从供应地向接收地的实体流动过程。根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实行有机结合”。运输一直是物流的核心与关键，而运输又分多种方式，因此日本的交通运输立法包括规范公路、铁路、海运和航空运输等法律。笔者在此仅对几部重要的运输法给予阐述。

被冠以“物流二法”之称的《货物汽车运输事业法》和《货物运输经营事业法》对日本交通运输起到广泛而深远的影响，主要因为其放宽了政府对物流的管制。《货物汽车运输事业法》中将原来汽车营运需要政府批准的方式改为许可制，即只要具备物质条件的都可以经营汽车运输，对市场准入方面的限制大大放开。

日本物流立法对我国的启示

日本现代物流法律体系的发展和完善，既有自身的经验总结，也有对他国经验的借鉴，因此，我国应该遵循现代物流产业发展以及物流法律体系建设的规律，充分借鉴日本等发达国家的宝贵经验，结合我国国情，不断完善我国现代物流法律体系及配套制度。

（一）物流业发展过程中政府的角色定位

日本物流产业的繁荣昭示只有政府的扶持才能使物流业得到健康、快速地发展。在现代物流业发展中政府要扮演好三个角色：基础设施的建设者、产业政策的引导者、市场秩序的维护者。对于第一种角色，政府应增加对物流基础设施的投入，改善物流手段，同时应对物流园区、物流基地进行合理规划与配置。日本的物流据点规划立法可为我们提供有益的借鉴，被喻为我国“大店法”的《城市商业网点管理条例》目前正在加紧制定。

（二）建立健全物流法律体系

物流要实现物尽其流的目的，必须通过制定相应的法律、法规对物流行为进行规范。日本的物流活动健康、有序，有赖于完善的物流法律制度作为后盾和保障。日本在指引物流发展的过程中，根据新形势下不断面临的新问题积极地进行探讨研究，及时修改限制物流发展的法律法规或制定出新的更适应形势的法规。日本政府于2001年修订1999年制定的《综合物流施政大纲》，2003年修改《货物汽车运输事业法》。

在完善物流法律体系的过程中，在法律规制上应该放松管制，朝着由法律规制向市场规制的方向转变，同时强化市场监管，形成自由、公平竞争的市场环境。因此，可借鉴日本的《货物汽车运输事业法》制定我国物流行业的市场准入规范，放宽物流行业的市场准入，并对物流企业市场准入的实体和程序要求作出相关规定。

（三）建立完善的物流协调机制和管理机构

发达国家物流领域的协调机制比较完备，通过对物流各环节集中管理，可以很好的解决物流各环节法律法规规定的协调问题。日本虽无专职物流管理部门，但有统辖大部分物流环节的政府部门，主要由通产省、运输省主管物流工作，制定各项物流政策和法令。特别是运输省，其职能不仅覆盖了运输省所辖范围内主要运输方式的政策设计、计划制定及城市与区域运输的规划与协调，而且还包括了现代物流“供应链”概念所及的仓储业与配送业相关的政策制定和市场准入等方面的管理工作。可见，日本物流业大部分业务环节的活动几乎都在运输省的行政范围调控之中。

然而，目前我国涉及物流的有关行业、部门、系统不仅自成体系，独立运作，而且存在部门分割、行业垄断和地方封锁的现象，这些导致物流立法间、物流标准间缺乏统一性，甚至相互冲突。因此，我国迫切需要设立具有统一协调职能的专门工作机构，组织各有关部门，共同推动全国物流的各项工作。

结论

综上所述，现代物流业的兴盛必然以良好的市场法制环境为依托和动力。随着我国现代物流的发展和经济体制的转变，现有的物流法律制度已无法承受物流的发展之重，制约了物流产业壮大。日本物流产业的快速发展，其健全的物流立法功不可没。因此，应借鉴日本先进的物流立法经验，完善我国物流法律体系。物流立法包括产业政策在内都是物流产业发展的“软件”，还应当与物流标准化等“硬件”形成合力，共同促进物流业的健康可持续发展。

参考文献：

1.保田芳昭，加藤义忠编.江虹译.日本现代流通论[M].上海大学出版社，2009

2.齐恩平，王立争.物流法律制度研究[M].南开大学出版社，2009

3.师艺.论我国物流法律制度的构建[J].理论界，2009（6）

4.陈金涛，颜南.美日物流法律制度比较及对我国的启示[J].物流管理，2008（4）

5.靳伟.《现代物流系列讲座》第三十八讲[J].中国物流与采购，2003（21）

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【摘要】： 土耳其是一个穆斯林国家，但是由于它所处地理位置和早期对西方先进法律体系的吸收，使它的法律体系和系统完全不同于其他穆斯林国家。土耳其法律系统是世界上独一无二的。之所以说它独一无二，是因为它的历史、宗教、文化介于传统和现代、先进与落后之中。法律体系的先进程度和适用性，要和一个国家的政治、经济、文化相协调。土耳其法律体系的不同之处，不能不引起我们的兴趣。

【关键词】 穆斯林； 现代法律； 宗教

在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。

土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了. 15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。 在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。

到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。

伊斯兰法律的源泉就是古兰经，它规定了人们生活的方方面面。当时全部法律都是依照古兰经和伊斯兰的法典来规范的。伊斯兰法律的根源由4部分组成，分别为：古兰经（kur’an）、撒那经（Sünnet）、赞美神的词（İcma）、个人意见和观点（İçtihat）。这四个组成部分中，前两个是不容争执的。伊斯兰的法律分行政法和特别法2种，行政法不但对宗教事务的模式和规范，宗教等级，税务征收进行了规定，还把刑事方面的规定也都划归在行政法的范畴之内。它规定了复仇、伤害以及对通奸刑事和棒打的刑罚，对盗窃、抢劫、信仰的变更、造反和反叛的刑罚；并且规定了司法机构，审判方法和诉讼程序。在这部分中对通奸和信仰变更的处罚都有非常详细的和严厉的规定。特别法中却规定了：自由人，奴隶，家庭，遗产，伊斯兰宗教基金，债务和分配，伊斯兰法律中的所有权等等。

奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。

到19世纪，欧洲列强在奥斯曼帝国的领土上建立了各自自己的势力范围，亚洲和非洲的领土已被它们瓜分完毕。在欧洲殖民化浪潮的推动下，大工业兴起，世界市场开始形成。就这样，全球化的进程开始了。在这种情形背景下，西方法律对伊斯兰国家的法律，特别是伊斯兰法的发展产生了重大的影响。随着欧洲殖民制度的建立和巩固，西方的法律制度通过治外法权等不平等条约影响日强，使传统的伊斯兰法受到强烈的冲击。在内外交困的境况下，在想结束这种无希望情况的统治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潜意识的一步，为国家法律结构改革和更新而努力。从18世纪末开始，奥斯曼帝国被迫进行了一些重要改革，就是这个时候西部的影响也渐渐的进入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律对西方更加开放。至此，土耳其法律系统也进入了土耳其法律是西方法律的一个组成部分的境地。在法律改革方面，奥斯曼帝国主要仿效法国的法律颁布了西方法律的同时，奥斯曼帝国还采用西方国家法典的形式对传统的伊斯兰法规则进行了编纂，其产物是《马雅拉》，它是一部民事法律汇编。这部法律汇编是伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法规则予以编纂并颁布的首次尝试。也是政府试图通过法典编纂的形式使传统法律系统化、明确化和现代化的最初探索。这种法律现代化的方式对后来产生了持久的影响，中东伊斯兰国家传统的婚姻家庭继承法的现代化，一直采用这种方式。

土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《 民法》、《 民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。

今天土耳其法律系统是以穆斯塔法• 凯马尔(土耳其共和国创始人)为首的激进派，在共和国的初期1926－1938年期间对土耳其的政治、经济、文化、法律进行了一系列的改革的结果，在执行了政教分开的政策的同时，也在1936年成立了大国民议会，开始实行民主选举。

穆斯塔法• 凯马尔带领的保卫国家的战争，在1920年3月16日赶走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23号在安卡拉成立了大国民议会，做的第一个决定就是以斯坦布不适合做一个执政地，宣告一个政府的灭亡和一个新的政府成立。1921年随着共和国的第一个宪法：“在主权下的一个不结盟的国家”的原则被确定后，根据这个原则，对在几千年来，作为在主权中所适用的政治、管理规则和惯例，进行了一场大变革。

洛桑和平会议以后,和政府的法律改革一起，一个全新的独立的国家展现在人们的面前。1923年洛桑协议的签订，对非穆斯林和外国人的不平等条款被取消。随后，土耳其新的法律系统也被建立了。国家的法外治权和对非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味着：人人平等的原则，在政教分开的新的土耳其法律系统中开始运用。

1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。

当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林, 都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。

1923年10月29日，从土耳其共和国成立的宣言开始,，到1924年取消哈里发政权为止，是土耳其共和国向社会改革,政教分离跨出了最重要一步的时刻。从这时起，执政党作出了放下旧的法律体制，吸收西方法律系统中精髓的决定。首先对当时的《瑞士民法》仅作了一点修改后，几乎全盘接受了。

《民法草案》完成之时，1925年11月5号由共和国总统穆斯塔法•凯马尔宣布新民法的通过。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同时，依靠德国和意大利法律体系为基础的一个新的《贸易法》也产生了。

在1926年10月4日《贸易法》和《民法》同时生效。865号《贸易法》中，第一部分是以通常的理论规定了：贸易公司，商业债券，商业承包等等。随后在1929年5月13日的1440号法令，是在865号法令上附加的《海商法》，在这一部分中一共有1485条，这是土耳其共和国的第一部《贸易法》，一直到1957年1月1日废除为止。

新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等DD这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。

在《民法》和《债务法》从《瑞士法律》转接过来之后,其他基础法的转接也开始了。与西欧国家中相联系的法律一个个被翻译后，就生效了。土耳其共和国法律系统理论也进入了大陆法系的范畴中，就这样从奥斯曼时期到现在，一个“和时代需要紧密联系”或“和现代法律一起，最现代的一个法律系统”，土耳其法律工作者的努力下，仅用了短短3年时间就实现了。 对旧的法律和西方法律之间的矛盾,他们以激进的观点和改革的态度对待的。

1929年生效的《海商法》是以德国法律为源泉制定了。《诉讼法》以瑞士的诉讼法为样本，在1927年生效。《刑事诉讼法》仍然以德国法律为源泉，并在1929年被接受。《破产和执行法》却是依照《瑞士联合破产执行法》制定并在1929年生效。《税务法》的一个重要部分依然是以西欧，特别是德国法律为基本，而制定。所有这些法律都是为迎接以后的形势变化而作准备的。

从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。 土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。

论文材料取自：

（1） COŞKUN ÜÇOK, AHMET MUMCU, GULNIHAL BOZKURT.

《土耳其法律史》 Ankara 2002

（2） SADRİ MAKSUDİ ARSAL.《土耳其历史和法律》 İstanbul 1947（3） DOGUINES. 《匈奴、土耳其和蒙古史》（Çeviren:H,C.Yalçın）İstanbul 1923

（4） RESIT RAHMETİ ARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964

（5） CEVAT AKŞİT. 《伊斯兰刑法》İstanbul 1986

（6） HAMZA AKTAN. 《伊斯兰遗产继承法》.İstanbul 1991

（7） M.AKİF AYDIN. 《伊斯兰和奥斯曼家庭法律》İstanbul 1985

（8） TARIK ZAFER TUNAYA .《土耳其政党》İstanbul 1945

（9） TARIK ZAFER TUNAYA. 《土耳其政治生活中的西方化行动》İstanbul 1960

（10） VELİDEDEOĞLU. 《瑞士民法和土耳其民法之比较》İstanbul 1944

（11） VELİDEDEOĞLU. 《法律化的行为》İstanbul 1940

（12） VELİDEDEOĞLU. 《土耳其民法》İstanbul 1950

（13） FUAT KORPULU 《土耳其文学史》Ankara 1926

（14） HUSEYIN NAMIK ORHUN. 《土耳其碑文》 Konya 1936

（15） TARI .《宗教史入门》 istanbul 1955

（16） YUSUF ZIYA BINATLI. 《奥斯曼时期经济和法律的机构》 Ankara 1980

（17） GULNIHAL BOZKURT. 在土耳其的备受欣赏的西方法律 Ankara 1996

（18） AHMET AKGUNDUZ .《土耳其法律史》Ankara 1990

（19） SADDIK TUMERKAN. 《土耳其的市政》 Ankara 1994

（20） VELIDEDEOGLU . 《瑞士民法对面的土耳其法律》 Istanbul 1946

（21） MUSTAFA CICEK . 《土耳其改革史》 Trabzon 1993

徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey

邮编： 471000

篇(7)

医疗救助制度是保障人权的重要内容，涉及到人的生命健康问题，运用法律制度加以规范体现了对生命的尊重。我国医疗救助制度的构建已经探索了若干年，国内学者也对该制度的进行了比较深刻的研究，但在法律视野下的制度建设却鲜有提及，笔者拟从法律规范的角度对我国城市医疗救助制度存在的问题加以分析并提出相应的对策。

一、概述

据中国社科院的《中国城市发展报告No.4》指出，我国目前城市贫困人口约有5000万人，而且这个数字正呈现出不断上升的趋势。在保障其最低生活标准的同时，城市贫困人口的医疗救助也成为亟待解决的问题。

“城市医疗救助”是指行政机关和社会组织对无经济能力但患病的城市贫困人群进行的专项救助制度。医疗救助制度是社会保障体系的一部分，是民政部门继居民最低生活保障之后，为从深层次解决城镇低收入群体因病致贫和看病难等实际困难而推出的一项新的社会救助制度。

城市医疗救助制度所要救助的对象在很大程度上是城市贫困人口，因此，有必要对“城市贫困人口”这一概念加以明确。“城市贫困人口”是指家庭人均收入在当地最低生活保障标准以下的贫困户，城市贫困是伴随着城镇化进程的推进、产业结构的调整、城乡人口的迁移和贫富差距的不断扩大而产生的。致贫原因主要有：第一，社会经济因素，即人口基数大、地区发展不平衡、贫富收入差距加大等；第二，社会保障覆盖低，我国目前由于制度建设还处于初级阶段，资金筹集、管理体系的构建等方面还面临着很大的问题；第三，自身因素，该部分人群普遍受教育水平较低，工资收入低，小病不及时就医，拖成大病，使得贫困容易形成一种恶性循环。

二、法律视野下我国城市医疗救助存在的问题

城市医疗救助制度在我国已经基本建立，在建立社会主义和谐社会的进程中有着非常重要的意义。一方面，保障了困难人群的最低医疗需求，体现了我国《宪法》规定的尊重人权的精神；另一方面，该制度的确立促进了社会和谐。但该制度从实施之日起，就面临着很多困境和难题，从近些年来的实践来看，该制度暴露的问题也越来越多，现从法律的视角对存在的问题进行分析。

（一）法律不完备

我国目前既没有制定统一的《社会救助法》，也没有《医疗救助条例》，至今我国的城市医疗救助的许多工作专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net只能依靠相关部门的规定或政策来确定，缺少一套完整的法律法规体系来进行规范各方面的工作，影响了医疗救助实施的效果。同时，一旦在医疗救助过程中发生争议或出现违法行为，当事人难以从法律层面得到保护和救济。

（二）现有立法层次低

为了应对医疗救助立法上的“空窗期”，国务院下发了《关于建立城市医疗救助制度有关事项的通知》《关于进一步完善城乡医疗救助制度的意见》等文件来进行指导，各地方政府也纷纷制定相关的医疗救助的政策。从效力层级上来看，上述两个规范性文件属于规范性文件，其规定的内容效力还较低，难以做到全国范围内的遵守和执行。而各地方政府制定的相关规定则随意性较多，导致各地的操作实践大相径庭。

（三）医疗救助法律制度有待完善

已有规范性文件在医疗救助制度的构建上起到了一定作用，但从目前的现状来看，其中有些医疗救助法律制度还有待完善，医疗救助的筹资机制、管理机制、运行机制、救助范围和救助模式等都不够健全。如各地在医疗救助的实施过程中一般遵行的救助模式是“事后救助”，即患者预先筹集足够的医疗费用才去医院看病，治疗过程结束后才能到相关机构报销。这种医疗救助模式使救助的作用受到了限制。因此，我国应借鉴国外多数发达国家选择的“事先救助”的模式，即预先确定受助者，在其治疗疾病时产生的费用由医疗服务机构同配套机构直接结算，具有受助者事先垫付全额医疗费用、再向医疗服务机构报销结算的突出优势，能够有效防止低收入者因无能力垫付医疗费用而放弃治疗、拖延治疗、贫困加剧等恶性循环的发生。[1]

（四）医疗救助的法律监督有待提高

医疗救助是社会保障体系的一部分，在具体构建这一法律制度的过程中，各地救助标准不一，致使操作实践的随意性很大，同样的救助对象得到的救助程度有着很大的差别，这与我国没有一套完整的以立法为主导的救助体系有着很大的关系。同样，对于医疗救助程序进行法律监督更是鲜有谈及，没有明确医疗救助的监督机构及其职责，尤其是监督机构享有的职权和措施，这使得救助程序的公正、有效等原则大打折扣。国内部分省市对于法律责任进行了说明，对于如何进行问责、如何加大监督都还未细化。

三、从法律的视角完善我国城市医疗救助制度

医疗救助制度是我国社会保障制度的重要组成部分，社会保障发展到今天，已成为当代各国法律体系的组成部分，世界大多数国家都很重视社会保障制度的建设。国家对社会成员的社会保障救济只有通过立法才能加以确定和公之于众，国家对需要保护的城市弱势群体给予帮助，更需要法律制度来加以强制性规定、执行和监督。

从首次提出在我国范围内建立城市贫困人口医疗救助制度到现今已经过近十年的探索，但我国医疗救助制度仍处于构建初期，采取的是以政策为保障、以行政为推动力量的发展模式，制度的法律化、规范化程序较低。虽然各省市以围绕医疗救助立法为主干，对救助执行、救助程序包括救助对象、救助标准及法律责任等都有了一定专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net的探索实践，但城市贫困人群的医疗救助仍需进一步完善。笔者综合国内学者的建议及自身的 思考拟提出以下几方面的建议。

（一）推进立法进程

在缺乏统一立法的情况下，医疗救助在具体制度乃至运行模式方面都存在一定差异，并呈现出明显的地方特色和区域色彩，从而不利于统一制度的形成。从各国的立法经验来看，加快立法是医疗救助发展的必由之路。我国城市贫困人口医疗救助法律制度的构建主要是国务院下发的部门规章及地方政府在结合自身省市的实际情况下作出的规定，这两者的法律效力较低无法进行统一的医疗救助法律制度的构建，并且在实践活动中的指导也还没达到应有的效果。因此，推进《社会救助法》的出台将是解决这个问题的重要内容。为确保贫困人群医疗救助能够健康、稳定、可持续性的发展，从社会发展的需要来看，要把建立确保卫生事业的发展方向、政府在卫生领域的责任和贫困医疗救助制度在法律法规中明确肯定下来，这对建设和谐社会具有现实的积极意义。[2]我国目前立法环境已然成熟，亟需一部法律来对城市贫困人口医疗救助制度进行系统性的构建。

笔者建议，医疗救助应形成以《社会救助法》为统领，以国务院制定的《医疗救助管理条例》为主体，以地方人大和地方政府规定的法规、规章为补充的完整法律体系。作为统领作为的《医疗救助法》立法内容具有高度的概括性和统筹性，不可能对医疗救助的具体制度作出详细的规定。因此，国务院应另行制定《医疗救助管理条例》，就医疗救助的具体制度和内容作出详细的规定。同时，考虑我国地域广阔、地区之间经济社会发展不平衡，各地可根据实际情况，制定相应的地方性法规，地方政府可在总结经验的基础上，结合本地实际制定地方性法规、规章等。

（二）确立医疗救助立法的宗旨与基本原则

从目前来看，地方政府制定的医疗救助规范性文件的首要目的是规范医疗救助管理，保障医疗救助制度的安全专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net运行，而救助对象的权益保障却被放到相对次要的地位。笔者认为，医疗救助法律制度的宗旨就是要鲜明地确立和始终贯彻以人为本的精神，通过立法使弱势群体的生命健康权益获得更佳的维护、保障和发展，法律制度设计不仅关注其享有什么权利，还要明确严格的法律规定来保障其其他权利不受侵犯以及平等地享有社会权益。

为了贯彻这一宗旨，医疗救助法律制度应坚持以人为本原则。坚持以人为本原则，就是要求在医疗救助立法中，强调把维护患者的生命健康权益放在首要位置，重视其价值，尊重其作为人的尊严，保障其权利，满足其正当合法的需求。在立法时应围绕如何最大程度保障患者的权利展开设计，尤其是在资金的筹集、管理、补偿和管理部门的职责等方面，相关规定应更加明朗。

（三）完善城市医疗救助法律制度的内容

各地城市探索医疗救助法律制度的建设已有近数年时间，对救助对象、救助程序等环节的构建均有了一定的成果，但其暴露的问题也发人深省。首先，在进行城市贫困人群医疗救助法律制度构建时，应充分考虑到城市救助的特殊性，出台针对该人群的法律规定，如城市医疗救助构建可以很好地利用社区医疗这一背景，而不是笼统地提出指导。其次，各地在具体操作时应以“事前救助”或“事中救助”为原则，转变立法导向的偏离。最后，完善法律监督体系，以法律的视角来保障城市医疗救助在一个正常的轨道上健康地运行。

（四）加强配套制度的建设

城市医疗救助制度在实际运行过程中还需要其他配套法律制度的完善才能发挥其应有的作用。如城市救助对象中的流浪乞讨人员的医疗救助问题，流浪人员由于没有固定住所，并且没有有效的身份证件，在对其进行专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net医疗救助时所产生的费用结算，住院治疗期间的护理等问题都有待解决，这就呼吁专项的城市流浪人群救助制度和城市流浪人员临时户口登记制度的出台。

法律法规是行为约束和制度施行的强制性力量。城市医疗救助在我国还只是以一种政策来贯彻落实，导致有些救助项目无法可依、无章可循。[3]这种不完善使得在进行城市贫困人群医疗救助的过程中面临着标准不一、运行制度不稳定等风险。一个国家和谐文明程度高低，很大一部分是看对待社会弱势群体的态度，在建设社会主义和谐社会的今天，对于城市贫困人群的医疗救助问题不得不成为一个重要的课题。