行政刑法论文精品(七篇)
时间：2023-03-02 15:02:30
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政刑法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
（一）独立的环境法益的提出
法益是指法律所保护的人们的利益。环境刑法的法益是指环境刑法规范所保护而为环境犯罪所侵害的人们共同享有的生态利益即环境法益。传统环境刑法侧重于保护人身和财产性法益，即只有人类生命和健康及其财物的法益因环境破坏而受到损害或威胁时，才考虑适用环境刑法。而环境刑法的根本目的是保护环境法益，即环境生态利益。我国的环境刑事立法应将环境法益作为保护的重点，将环境法益受损害作为判断环境犯罪的基本标准，方能体现对环境保护的真正关注，实现人类社会的可持续发展，才能突破功利的价值观和绝对的行政从属性，反映环境要素的独立存在。
独立的环境法益的提出是整个环境刑法体系构建的价值基础。在法理学中，价值的意义来源于对伦理的判断，它是建立在人类对于自然事物的认知基础上的产物，即在不同的社会发展时期人类对事物就会产生相应的价值判断，并产生相应的价值观。传统的环境观反映了20世纪70年代之初人类对环境的认识和在惩治环境犯罪中需要保护的法益。它是从人类社会的经济利益角度去考虑环境要素存在的价值，即被以经济利益评价的环境的价值是停留在其“使用价值”的属性上。在该类概念指导下，必然导致对环境及资源的恣意污染及掠夺性开发。
（二）我国环境法益的刑法保护的现状
法律包括刑法不是思辨王国的产物，而是社会发展的产物。刑法的目的、理念、原则与具体的制度设计，无不打上社会发展模式的烙印。环境的恶化不仅威胁着现存一代人的生命，而且威胁着未来世世代代人的生命。为数众多的环境犯罪造成的生态损失已经达到犯罪程度，但是人们长期被经济发展的迷雾所笼罩，总是视而不见，这不能不算是一种人类历史上的“刑法悲哀”。免费论文。
生态学意义上的环境是指法律所保护的，以整个生物界为中心和主体而构成的为生物生存所必要的外部空间和无生命物质的总和。免费论文。各国的法学界也将生态学意义上的环境作为自己保护的社会利益。环境刑法也开始将生态学意义上的环境法益作为自己保护的独立法益。并且，刑事责任的产生不需要以对人类的损害为必要条件。免费论文。同样以德国环境刑法的发展为例，德国刑法学者也认识到传统的环境刑法不能保护人类社会免除环境犯罪的侵害。很显然，由于功利的法益观，人们在没有直接侵害他人生命、健康和财产的范围内，仍然可以不受刑事处罚地损害环境。因此在这个方面，刑法也应发挥“禁止性”作用，在传统的环境概念下制定的这类刑法，是不明智的。
相比较而言，我国环境刑法对于独立环境法益的价值保护仍没有充分的体现其独立价值观。从我国1997年制定的刑法在结构上将“破坏环境资源保护罪”置于第六章“妨害社会管理秩序罪”的体例来看，立法者还没有建立起对环境的独立法益保护的意识。从所有的规定来看，该刑法是以造成人的生命或财产的损害或造成环境的严重损害的行为为对象的。究其根本仍是在以人类中心主义为价值取向，是以人统治自然为指导思想的功利主义的价值观。现行立法现状的分析反映在我国打击环境犯罪方面，对环境价值的认识停留在对人的利益的侵害的水平上，没有超越环境经济价值的范畴。
（三）从行政从属性展望独立环境法益之刑法保护的未来
独立环境法益的“独立”应当被理解为减少环境刑法中行政管制色彩，减少行政权对环境刑罚权的绝对影响，增强环境刑罚权在环境犯罪中的打击力度。在传统刑事制裁体系中，环境未被当作一个独立的保护对象。尽管某些破坏环境行为被当作犯罪行为加以制裁，但是传统的观念并没有将环境破坏行为视为超个人利益的行为，而仅将环境破坏行为当作违反一般生活规则或不道德的行为。这种传统观念的认知与法律形式上的意识之间存在明显的差异。按照传统刑法理念的保护模式来解决环境犯罪问题，不仅不能解决内在的困难，反而更加暴露出一些实际问题。独立的环境法益的刑法保护要求在环境刑法体系的构建中突破环境刑法固有的绝对的行政从属性的特征，方能体现环境要素的独立地位。
一方面，无论是大陆法系还是英美法系，针对环境的犯罪行为，附属于行政法而被称为行政犯是一个普遍的现象。日本学者大谷实认为，行政犯又被称为法定犯，“原来没有违反社会伦理，而根据法律被认为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，成为行政犯。”这种附属于行政法的刑事犯罪行为，一般认为必须以该实行行为是否违反行政法规规定为前提，如果构成犯罪，则称之为“行政犯”。由于我国刑法典制定的比较晚，而且制定刑法典时基本不存在其他刑事法律规范，所以在刑法典中规定了相当多的行政犯罪。对行政犯罪制裁的前提是取决于行政法规范的规定或行政机关的决定。学者称之为“行政刑法之行政从属性”。我国1997年制定的刑法典中从第338条到第345条，均以违反相应的环境资源行政法规为前提。
另一方面，行政法是“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。”不论是行政关系、监督行政关系，还是“行政主体行使职权而发生的各种社会关系”抑或“管理职能”都容易发生变化。因此，传统行政犯的行政违法的前提经常处于变动之中，使对该类行为的认定、处罚和预防处于不稳定状态。
所以，在环境刑法领域中行政法的变动或行政立法的疏漏将使伦理上认为对环境法益侵害的行为难以纳入犯罪行为。实际上，《刑法》第114条中“放火烧毁森林的行为”在实质上应属于危害环境和资源的犯罪，显然不再以行政不法为前提，已走向了刑法独立处罚环境犯罪行为的道路。基于以上的分析，这种情况的出现在行政法与刑法不可能完全一致的前提下，是必然出现的结果，也是有益的。这是构建严密的环境刑法保护，完善刑事立法的需要，对于环境法益的保护尤其是重要的。所以，如果仍过分执着于环境犯罪行政犯化，坚持绝对的行政从属性，那么在欠缺行政法规定或行政法的基础违法时，则会出现不能以刑法从事环境保护的局面。而实际上，虽然很多学者都对行政犯与自然犯划分的理论进行探讨，但还是不够清晰。随着环境刑法理论研究的不断深入，笔者认为对环境犯罪行政犯化的结论还有值得商榷的地方。
参考文献：
[1]金瑞林．环境法学[M]．北京：北京大学出版社，2002．
[2]林娅.环境哲学概论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.
[3]韩德培．环境资源法论丛（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2001．
[4]韩德培．环境资源法论丛（第2卷）[M]．北京：法律出版社，2002．
篇(2)
【论文摘要】如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”对照修改前的规定，此次修改主要体现在几个方面：罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”；逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述；数额标准不再在刑法中具体规定；对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。[1]
一、逃税行为的双重性质
逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。[2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。
由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》（以下简称征管法）进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上，[3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。
二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接
（一）在行为的客观方面
1．根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。
修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并接受行政处罚，以及在某些情况（即不接受行政处罚）下追究刑事责任这种法律待定状态。当然这不同于违反法律规定的“以罚代刑”现象，相反是给予逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃税行为性质认识上的深刻转变：其本质上是一种行政违法行为，刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。
2.“逃税数额、比例”仍然是认定逃税属于行政违法行为或是刑事犯罪行为的重要界限。原刑法采用“具体数额加比例”定罪标准，尽管规定明确，但已经不能适应近年来我国经济社会高速发展的变化，也无法顾及东、中、西部各地区税源、税收分布不平衡的客观现实。修正案采用“不规定具体数额的情节加比例”标准，比如同样是10万元的逃税额，10％的比例作为入罪标准，则年纳税额在100万元以上的就不构成犯罪，100万元以下的就构成犯罪，因此，修正案在维护刑法权威性的同时，在经济社会时际发展、区际差异与刑事立法的有机结合等问题上体现了务实性和灵活性。
3．行为的手段。修正案一改原刑法条款叙明罪状而转而用简单罪状的表述方式将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”和“不申报”，而征管法仍然与原刑法条款保持一致，即采用列举式规定。在逃税手段方面，修正案的规定要比征管法更为周延。根据“法无明文规定不得罚”原则，实践中就可能出现一种情况：一种行为手段并没有包括在征管法规定的逃税当中，却符合修正案关于逃税的规定。
（二）行为的主观方面
主观状态的认定应当是区分行政违法与刑事违法一个重要标准。根据行政法理论通说，行政机关对于相对人违法行为的认定一般以客观的违法行为为准，在主观认定上采用过错推定。[5]因此，纳税人客观上实施了征管法第63条所指的四种行为即构成逃税行为，法律并未要求税务机关必须证明相对人实施逃税行为时的主观过错。行政处罚是以高效管理社会公共事务为权力运作的基本准则，实践中纳税人心理状态复杂，税务机关也不具有考察判断纳税人主观动机和故意的能力。
三、行政处罚与刑事处罚在程序上的区分与衔接
多数情况下，逃税首先由税务部门发现，当税务部门发现逃税行为触犯刑法时，就应将案件移交给司法部门。因此，如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
（一）行政处罚与刑事处罚证据标准的衔接问题
对逃税行为的行政处罚和对逃税罪行的刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于税务机关和司法机关。但由于行政处罚与刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应地有很大差别。[6]通说认为，在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的证据则应当达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。
（二）税务机关与公安机关分工方式以及行政处罚与刑事处罚的重新确定
修正案的最大亮点在于增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，根据第四款，纳税人是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚成为能否追究逃税初犯刑事责任的先决条件，这个规定将不可避免的对税务机关与公安机关在办理逃税案件上的分工合作方式带来变化。因为根据修正案以及其体现的刑事立法精神，对逃税行为是否追究刑事责任将根据违法者是否积极与税务机关配合，补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚为前提，因此，对于需要追究刑事责任的逃税案件，公安机关等待税务机关现行查处和移送就成为一个符合逻辑的必然选择。
修正案的这一逻辑结果，对于“涉嫌犯罪的逃税行为，税务机关在移送司法机关之前能否先行给予税务行政处罚，特别是能否罚款”的问题也有重大影响，此前，对于这个问题，存在争论。否定观点认为：税务机关应当在行政处罚之前将案件移交给司法机关，否则将违背“重罚吸收轻罚，刑事处罚吸收行政处罚”和“一事不二罚”原则。[8]而肯定的观点似乎更有说服力：构成逃税罪的行为同时也是税收行政法意义上的逃税行为，故对之处以行政处罚并追究刑事责任并不违反“吸收原则”。
（三）行政处罚追究时效与刑事处罚追诉时效差异情况下的衔接
征管法第86条规定税收违法行为的行政处罚追究时效为5年，逃税行为也包括在内。而根据刑法第87条的规定，结合修正案逃税罪最高法定刑的规定，逃税罪的刑事责任追诉时效为10年。逃税行为发生之日起（如连续或者继续状态的，从行为终了之日起，下同）不满5年的，按照上述先行政处罚，后刑事责任追究的次序办理，当无疑问；而在逃税行为发生日起超过5年但不满10年的情况下，对逃税行为将不进行行政处罚，但刑事责任仍应当追究，但如何衔接，特别是嫌疑人无法缴纳罚款，从而不能满足修正案规定的“接受行政处罚”从而不予追究刑事责任的条件。
这个问题如何妥善处理，目前没有权威定论，显然修正案的规定是针对在行政处罚追究期限内的逃税行为而言的，没有超过这一期限如何追究的规定。修正案的立法精神在于给予初次逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。对超过行政处罚追究时效的违法行为者不进行行政处罚的原因在于法律的规定，而并非违法者主观拒绝接受处罚，因此，上述立法精神仍应当适用。因此，本文认为，税务机关仍可以下达补交税款和滞纳金的通知，违法行为者完全履行的，可不予刑事责任追究，如违法行为者履行瑕疵的，应当移交司法机关追究刑事责任。
【注释】
[1]黄太云：《偷税罪重大修改的背景及解读》，载《中国税务》2009年第4期，第20-22页。
[2]逃税罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下属罪名之一。
[3]本文中，根据不同的法律依据，在行政处罚语境中“偷税”行为，在刑事追究语境中为则称为“逃税”行为，而在两者关联的语境中则称为“偷、逃税”行为。
[4]冯江菊，上引文，第63-68页。
[5]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第315页。
[6]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，340-342页。尽管行政处罚并不必然导致行政诉讼，但也可以触发行政诉讼，因此行政处罚的证据要求可等同于行政诉讼中行政机关负有的证据责任。
[7]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，
[8]柯庆、张荣洪：“涉税犯罪案件不应先作行政处罚再移送司法机关”，载《人民公安报》2005年3月18日第六版。
篇(3)
关键词：责令支付;客观处罚条件;刑法谦抑性
《刑法修正案（八）》规定了拒不执行劳动报酬罪，将逃避支付和拒不支付劳动报酬等恶意欠薪行为纳入刑法规制的范围。除了上述两种行为方式外，刑法还设置了“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一要件。但囿于现实欠薪治理行政活动中有权责令用人单位支付劳动报酬的政府部门复杂且责令支付方式的不明确性，实务部门对此要件的内涵把握并不统一。不仅如此，对于该情节在犯罪中的构成要件地位学界也是莫衷一是。更有学者对该要件存在的合理性表示怀疑。为厘清界限、明确其内涵、论证其合理性，本文将对此一一作出讨论。
一、“经政府有关部门责令支付仍不支付”的具体界定
“经政府有关部门责令支付仍不支付”是构成拒不支付劳动报酬罪的前提要件，满足此要件才能充足犯罪构成。同时其又是刑法规定的开放性构成要件，只有借助于作为前置法的调整劳资关系的劳动法等法律规范才能对其内涵作出明确地界定。这一限制性要件包含作为责令支付主体的政府有关部门、责令支付方式以及责令支付仍不支付的期限等三个方面的内容，而这三方面的准确认定对于整体上把握该要件具有重要意义。
（1）政府有关部门
《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第 4 条规定，“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后……”，这就将拒不支付劳动报酬罪中的“政府有关部门”界定为人力资源社会保障部门和政府其他有关部门。那么如何界定“政府其他有关部门”？本文认为从《劳动保障监察条例》、《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动关系的规范可知，该罪中的“政府其他有关部门”应指县级以上地方人民政府劳动行政部门。具体包括县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察行政机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织。虽然人民法院可以支付令、生效判决书等形式责令用人者支付劳动者的劳动报酬， 但人民法院同《解释》中的政府其他有关部门有着根本的性质不同，在此不宜被解释为政府其他有关部门。
（2）责令支付的方式
政府有关部门责令用人单位支付劳动报酬的方式，一般是指具有劳动行政监管职责的部门将限期整改指令书、行政处理决定书等文书送达给用人单位，由用人单位签字发还的过程。在用人单位负责人没有逃匿的情形下，其收到责令支付劳动报酬的通知书后逾期仍不支付的情形，被认定符合政府有关部门责令支付的方式较为容易。但在用人单位负责人逃匿的情况下，又该如何判断用人单位已经知悉政府有关部门责令支付的行政裁决呢？本文认为责令支付方式不仅仅可以通过当场直接责令用人单位责令支付实现，采取应为公众或者所在单位其他管理人员所知晓的方式限期责令行为人支付劳动报酬亦可达成。《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》对责令支付文书的多种送达方式业已作了明确细致的规定。
（3）责令支付的期限要求
劳动保障行政部门责令用人单位在允许的期限内支付劳动报酬，用人单位逾期未支付的才可能构成此罪。那么容许的期限怎样规定才算合理？该期限的设置是否需要考虑用人单位在收到责令支付的通知后提起行政复议或行政诉讼的事由？对于第一种情况，由于地域、行业情况的错综复杂，再加上用人单位情况不同，本文认为责令用人单位支付劳动报酬的期限可以由责令主体依具体情况确定，便宜行事。对于第二种情况，有学者认为，“责令行为本身包含了政府有关部门对欠薪行为的审查……只要有关部门作出了责令行为，就要首先承认责令行为的合法性和正当性，就认为完成了认定拒不支付劳动报酬罪所必需的前置程序”①。本文并不赞同此说法。这种假定否定了行政相对人对此原本享有的行政复议和行政诉讼权利，而且实际上行政复议或者行政诉讼的提起也不影响拒不支付劳动报酬罪前置条件的认定。首先，行政复议权和行政诉讼权是行政法规明文规定赋予给行政相对人的权利，其行使该权利无可厚非。其次，在行政复议与行政诉讼期间，并不停止具体行政行为的执行。也就是说劳动保障行政部门作出责令支付的具体行政行为之后，即使用人单位对该具体行政行为不服，依然要支付劳动报酬。无论提出复议或诉讼与否，其不支付劳动报酬的行为都足以表征其拒不支付劳动报酬的故意。
二、责令支付仍不支付的构成要件地位
目前学界对该条件的地位有两种不同的意见。一种是“构成要件论”②认为该条件是构成拒不支付劳动报酬罪的必备条件。另一种观点是“客观处罚条件论”③认为该条件是客观的处罚条件。这两种论断其实质讨论的问题就是“责令支付仍不支付的”罪状描述同犯罪构成之间的关系。而对于该罪状同犯罪构成关系的不同回答即是导致分歧的主要原因。构成要件论认为该条件修饰“数额较大”，后面紧跟基本犯罪下的第一量刑档次。在第二量刑档次下也是“造成严重后果”的前提条件，是两个量刑档次下的共同条件，因此该条件应是具体犯罪的基本构成要件。而客观处罚条件论认为该条件只是基本法定刑下的处罚条件，并且不适用于升格条件“造成严重后果”下的量刑规则，因而应是客观处罚条件。
“责令支付仍不支付的”不同于具体犯罪基本构成要件的罪状描述，它既非不作为犯的实行行为，也不是实行行为的犯罪结果，而是掺杂了第三人行为的定罪情节。它符合客观处罚条件的形式特征，但并非是实质意义上的德日刑法理论下的客观处罚条件。综合客观处罚条件理论的域外考察、我国犯罪构成体系的展开以及罪状同犯罪构成关系的分析，本文认为，“责令支付仍不支付”是拒不支付劳动报酬罪的客观构成要件。首先，客观处罚条件是德日刑法理论下探讨的内容，在我国刑法理论中一般表现为附随情状。这种理论割裂了“犯罪是可罚的行为”这一定义，在犯罪成立之外讨论行为的可罚性问题。④而我国犯罪论通说也认为犯罪和刑罚是整体评价的模式，不存在在犯罪之外讨论可罚性的问题。这样客观处罚条件在我国犯罪构成体系中根本无法找到理论定位，也意味着认为罪状是客观处罚条件的说法并不成立。再者，“经政府有关部门责令支付仍不支付的，处…”，这种“…的”后面规定法定刑的罪状表明针对具体犯罪基本构成要件的表述已经完结。这样，“责令支付仍不支付的”条件同之前的要件都应是基本构成要件。而且从“造成严重后果”这一法定刑升格条件来看，它的具体内容都是使实行行为不法程度增加的后果，因而应属于加重的构成要件。换言之，“造成严重后果”的加重构成要件适用必须以符合基本构成要件为条件，即逃避支付和拒不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。“经政府有关部门责令支付仍不支付的”无疑属于构成要件，但其同基本构成要件又存在显著的差别。“责令支付仍不支付的”构成要件并非是可归责于实行行为的犯罪结果，也非故意认识和意志的内容，但这种特征并不妨碍将其归置于客观的构成要件。在本文看来，这种凸显了行为人的恶意及将拒不支付劳动报酬的违法性提升到刑事可罚的程度的定罪情节，被称之为客观的构成要件是合理的。
三、对该构成要件设置的质疑
学界关于该要件的怀疑主要有两个论断。一是认为为增加司法的可操作性，发挥刑法的指引功能，将“责令支付仍不支付的”要件改为时间条件。⑤另一种认为，“该规定在某种程度上虚置了拒不支付劳动报酬罪的构成要件，使得本罪保护劳动者合法权益的立法目的之实现大打折扣，建议将来立法时删除此规定。”⑥究其理论根据，两者对该要件的质疑主要是基于以下几方面内容。首先，拒不支付劳动报酬犯罪在某种程度上依赖政府有关部门的作为。只有经过政府有关部门责令支付仍然不支付的才能构成此罪。但是如果出现劳动保障部门懒政，不责令支付的情况，则会导致责令支付的前置程序虚置，该罪名也会成为“稻草人”罪名。其次，政府有关部门依据生效的裁决责令用人者支付，仍不支付的，那么拒不支付劳动报酬罪与拒不执行判决、裁定罪便存在立法冲突。对此，本文认为尽管该要件是成立拒不支付劳动报酬罪的消极要件，但这并不意味着劳动报酬的权益保障需要消极等待政府有关部门的责令支付行为。该要件的设置只能说明犯罪构成的消极性，行政救济的消极性并不是其应有之义。责令支付仍不支付的情形也仅是表明了行政救济不能的犯罪后果。对于第二种说法，其根据也是存在问题的。一是政府有关部门责令支付的依据并不包括生效判决、裁定。政府有关部门若依据生效的裁决责令用人者支付会违反了一事不再理原则和司法终局原则。二是劳动者通过生效裁决即使不能获取劳动报酬，符合条件的，检察机关可以拒不执行判决、裁定罪提起公诉。两罪名不可能存在立法冲突的。
四、构成要件设置的合理性
（一）原则层面：刑法谦抑精神的彰显
关于刑法谦抑性，一般认为刑法谦抑主义有三个方面内容：一是补充性。刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律手段不能充分保护法益时才适用刑罚进行保护。二是不完整性。尽管其他法律不能规制的违法行为由刑法规制，但刑法并不是对所有可罚的行为进行处罚。三是宽容性。如果从维持社会秩序的立场以及保障国民行动自由的角度出发，那么犯罪行为也可能会因缺乏处罚的必要性而不受处罚。⑦在拒不支付劳动报酬罪中，该前置条件的设置即体现了刑法谦抑的补充性含义。“责令支付仍不支付的”构成要件实现意味着规制恶意欠薪行为的行政手段失效。这种后果使得恶意欠薪行为因为处罚的必要性而被推入刑法评价的范围，完成了行为从违法到犯罪的转变。我国现行的劳动规范虽然对于拖欠和不足额支付劳动报酬有所规定，但对于恶意欠薪行为仍不足以规制，只能借助刑事规范最后保障劳动者获得劳动报酬的权利。《劳动合同法》和《劳动法》规定用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。《劳动保障监察条例》也赋予劳动保障监察部门劳动保障执法的权力。但这种事后的监管并非解决恶意欠薪行为的有效手段，在他们规制不力的情况下，刑法也就成了规制恶意欠薪行为的必然之道。
（二）违法性层面：将违法性提升到可罚的违法性程度
符合构成要件违法且有责的自然犯都是值得刑法处罚的行为，或者说是达到刑事违法性的行为。而行政犯在违法性层面具有双重违法性的要求，不仅要具备刑事违法性，而且还需具备行政违法性特征。行政犯的这种违法性特征反映在构成要件上一般表现为违反行政法规，情节严重或者后果严重的行为。即除了一般违法行为外，还必须具有情节严重等用以提升违法性程度的要件。拒不支付劳动报酬罪作为行政犯即是如此，只不过递进违法性程度的情节以消极要件来表述――“经政府有关部门责令支付仍不支付的”。该要件即是一种反映违法性内容的要件。具体表现为缺乏此要件，则逃避支付和拒不支付劳动报酬的行为只是一般违法行为;符合该要件，恶意欠薪行为则具备刑事违法性，达到可罚的程度。
（三）罪名体系：严密劳动者权益保护的法网
恶意欠薪行为入罪化，不仅可以解决劳动保障部门责令支付的乏力问题，实现劳动者经由劳动保障渠道获取报酬的终局权利保障，又可以协同拒不执行判决、裁定罪严密劳动者权益救济的法网。劳动争议发生后，法律明文规定的救济途径有：协商、劳动争议调解委员会调解、仲裁和诉讼。前两者是争议双方基于自愿原则进行两方协商或者介入第三方的调解过程。如果双方没有达成一致协议的，最终会进入仲裁和诉讼的渠道。经过裁决后，用人单位仍不支付，情节严重的，则以拒不执行判决、裁定罪受领刑事责任。劳动者也可以用人单位拒不支付劳动报酬的事由向劳动保障部门投诉。经劳动部门责令支付仍不支付的行为如果没有入罪的话，争端解决最终还是要回归仲裁和诉讼。这样，将情节严重的恶意欠薪行为纳入刑法规制，既可以威慑用人单位实现积极预防的目的，又可以避免所有劳动争议案件集中在劳动诉讼的渠道，节省了司法资源。拒不执行判决、裁定罪虽然以裁决执行秩序为保护客体，实质上却有着拒不支付劳动报酬罪一样保护劳动者权益的异曲同工之处。反过来说，劳动者救济方式的选择，最终会影响到用人单位可能承担的刑事责任。客观上两种刑事责任也在构织着劳动者劳动报酬权利保障的刑事法网。
结语
本文表面上讨论的是犯罪构成要件设置的合理性问题，但实质上是关于民生领域刑法保障劳动者权益引发的一些刑法谦抑性思考。在当前民生为本的社会政策下，刑事政策自应对严重破坏社会秩序和侵犯民生法益的行为作出反应。但所有的安排都应符合刑事规范的自身属性，只有穷尽其他非刑事手段后仍不能救济权利的，刑法才能介入。与此同时，我们也应清醒地认识到民生问题更多的是社会管理方式落后和治理乏力的结果，创新方式和提升能力才是根本，要始终警惕和避免刑法成为社会管理的手段。现阶段恶意欠薪行为入罪虽然符合刑法的谦抑性要求，具有合理性，但是未来民生领域随着前置手段规制的有效性发展，谦抑性的讨论将是另一个方面的问题。（作者单位：中南财经政法大学）
注解：
①谢天长：《拒不支付劳动报酬罪的法律适用问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
②蔡英：《拒不支付劳动报酬罪的理解与适用》，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集。
③姜涛：《拒不支付劳动报酬罪若干问题研究》，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集。
④松原芳博著、王昭武译：《客观的处罚条件》，河南省政法干部管理学院学报，2010年第一期。
⑤庄乾龙：《拒不支付报酬犯罪比较研究》，载《法商研究》，2012年第2期。
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一、法律毕业论文选题原则
法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去；法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：
第一，法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习，同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深；有的同学程序法的学习、思考更为全面细致；还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向，选择自己平时看书比较多的，手头资料比较充足，思考问题有一定深度的部门法，这样写起来就比较得心应手，平时积攒的资料也派上了用场，常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题，在写法律毕业论文时，能够综合考虑，从立法、执法的角度考虑，并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨，也就达到我们完成毕业论文的目的了。
第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如：想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。
上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
第一，拟好法律毕业论文提纲，明确自己的论点，再围绕自己的论点，把准备好的材料分门别类，从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据，用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节，按照自己的思路，经过去粗取精，去伪存真，由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚，达到自己的写作目的。
篇(5)
[论文摘要] 徇私舞弊不移交刑事案件的主观方面为明知，表现为徇私动机——谋取个人利益之目的——放纵犯罪结果的过程；客观上表现为舞弊——违法行政，进而实施不移交行为。
依据刑法第402条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指，行政执法人员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。这是1997年新刑法增加的一个罪名，为更好的理解和适用该罪，最高人民检察院于1998年8月6日了《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，为司法机关处理此类案件提供了具体操作指南；2001年 7月4日，国务院公布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，使司法实践中查处和认定徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件有了一个配套的行政法规。众多学者从犯罪构成理论的角度对该罪进行了较为详细的论述。但是，在司法实践中，处理此类案件时依然存在诸多疑问。因此，本文试图从主客观相统一原则理论出发，对这类案件的若干问题作探讨，以期有利于此类案件的审理。
一、“徇私”和“舞弊”犯罪构成地位分析
从徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪状看，“徇私”无疑属于该罪的必要构成要件。但是，对于徇私属于犯罪的主观要件还是客观要件有不同认识。有学者认为徇私是客观方面要件，构成本罪不仅要有舞弊行为，还要有徇私行为。笔者认为，徇私应当属于该罪的主观要件。而且从规定上看，属于其犯罪动机。如果行政执法人员不是出于“徇私”的动机就不构成该罪。这是基于两方面的考虑：首先，从犯罪动机和犯罪目的关系中。犯罪动机指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。而犯罪目的则是犯罪人通过犯罪达到危害社会结果的心理态度，是犯罪结果在犯罪人主观上的反映。犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因，是推动实施犯罪的基础和动力，它对决定犯罪行为的性质具有重要意义。犯罪目的具有直观性和表面性，指向外在的具体犯罪对象和客体。在本罪中，行政执法人员之所以不移交刑事案件源自于谋取某非法利益，而徇私正是推动了该目的形成。从司法解释中也可以看出，徇私属于该罪的犯罪动机。其次，从最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊案件适用法律若干问题的解释》规定看出，徇私是指贪图钱财，袒护朋友、泄愤报复或者其它私情私利。尽管该司法解释是针对的是1979年刑法，但是，该罪亦属于此类渎职犯罪，所以徇私应当属于犯罪动机。根据1999年最高人民检察院的 《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予立案，很明显，此处是将徇私作为犯罪主观要件规定的。“徇私”属于该罪的犯罪动机，为达到牟取非法利益目的而不移交应由司法机关追究刑事责任的刑事案件。此外，如果把徇私理解为客观行为明显与刑法主观要件理论不符合。刑法并不要求徇私必须外化为一系列的行为，而司法实践中要查出这些徇私行为也是很难办到的。
“舞弊”属于犯罪的客观要件学者间并无争议。本罪危害行为是一种复合性质，即行政执法人员实施了“舞弊”和不移交两个连续的行为。牵连式复合行为的诸要素行为之间存在着手段与目的的牵连关系，前一行为是后一行为的实施手段，后一行为直接导致行为人所追求的结果不同。一般而言，牵连式复合行为侵犯的犯罪客体都是复杂客体表现为手段行为侵害一种法益，目的行为又接着侵害另一种法益。[3]P19-22在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，行政执法人员舞弊行为侵犯了行政法规，亵渎了行政执法权。不移交刑事案件行为则侵犯了司法机关追究犯罪人刑事责任的专属权，破坏了司法机关的正常司法活动。舞弊是手段行为，不移交是目的行为，二者具有内在的牵连联系，不移交是整个客观行为的核心。
二、行政执法人员不移交刑事案件主观过程分析
徇私舞弊不移交刑事案件的主观方面是直接故意，具有徇私舞弊的犯罪动机，在该动机的推动下形成了某种犯罪目的，进而实施了不移交刑事案件的行为，即表现为徇私动机——谋取个人利益之目的——放纵犯罪结果的过程，属于典型的明知故犯型。
首先，我们分析一下行政执法工作人员的“徇私”犯罪动机。根据最高人民检察院的 《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定：徇私是指“徇私情、私利”。具体表现就是行政执法人员贪赃受贿，泄愤报复，亲友私情等，私利不仅包括财产性利益和非财产性利益，还包括人情关系。从证据角度看，徇私的证据就是证明行为人不移交的内心起因乃是私利驱动的证据。例如，证明行为人与利益关系人之间存在的财务、名誉、地位等利益关系的证据以及牟取、请托、承诺等徇私行为证据。徇情指行政执法人员为了个人情义而不履行职责放纵犯罪分子的行为。徇情的证据要证明行为人与情义关系人之间客观存在的亲情、友情、乡情、恋情、等情义关系证据以及请托、承诺等徇情行为证据。徇私是不移交刑事案件动机之所在。不具有这一特定的主观动机就不构成此罪。在司法实践中，徇私的内容有徇个人之私与徇小团体利益之私。对于徇个人之私可以构成此类罪大家的意见是一致的，但是对徇小团体之私是否构成本罪有两种不同的意见。[4]我们认为，此类案件的徇私应当包括徇个人之私与徇小团体之私。道理很简单，徇个人之私对社会法益造成的损害与徇小团体私造成的损害是一样大的。如果仅仅依据二者在犯罪动机上的差别就否定后者的犯罪事实，刑法的价值何在？其二，在实践中，行政执法机关为了小团体利益徇私舞弊的情况是再普通不过的，其三，小团体向对于国家而言属于“私”，徇私内涵当然可以作此解释。因而，徇私舞弊中的徇私应当包括徇个人之私和徇小团体之私两种情形。
其次在本罪中，至于行为人是否切实谋取到利益则不影响该罪的成立。徇私的动机表明行政执法人员要进而实施不移交刑事案件的行为，而实施该行为的目的就是为了放纵犯罪分子，使其逃脱刑事制裁。
最后，依据刑法规定，徇私舞弊不移交刑事案件的主观心理发展是动机——目的——结果这样一个过程。而这一过程的表现就是明知。刑法中的“明知”有总则的明知和分则中的明知，总则的明知是故意的一般构成要素，分则的明知是某一犯罪故意的特定构成要素；前者指对犯罪行为结果的一般情况的明知，它不规定特定的明知对象，称之为一般性明知。后者明确规定特定的明知对象，以犯罪人明知某种情况作为构成要件，称之为特定性明知。因而，对此应当结合总则和分则的规定，进行一定的协调。应当注意，无论是总则的明知还是分则的明知都是一种对现实的认识，即行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在。徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主体对行为引起的危害结果的明知，是构成此类犯罪的前提条件。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪属于特定性明知，即行政执法人员明知正在处理的案件已经不是普通的行政案件；正在查处的当事人已经不是普通的行政相对人而是违反行政法规、涉嫌犯罪的人；而且，这些人构成什么罪，罪重罪轻，执法人员也能明确的认识。正是这一特征，才表明此罪的“明知故犯”特点。
三、行政执法人员不移交刑事案件客观表现
在上述中，我们探讨了该罪主观方面。辩证唯物主义认为，主观是来源于客观又见之于客观的东西，认定主观心理状态，必须通过客观事实来反映。正如列宁所言：“我们应该按哪些标志来判断真实的个人的真实思想和情感呢？显然这样的标志只能有一个，就是这些个人的活动。”徇私隐藏在行为人内心深处，徇私是通过犯罪目的进而通过一系列的客观行为表现的。
由于学者们对“不移交”探讨颇为详细，笔者拟对“舞弊”作探讨。根据最高人民检察院的 《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定：舞弊指主客观相统一原则是我国刑法在理论上和实践中所坚持的原则。只有在主观和客观方面统一起来才能对行为人定罪。在此类罪中，行政执法人员违法不移交刑事案件在客观方面的表现主要指，伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等行为。具体而言主要是指行政执法人员在行政执法过程中实施了以下行为：
第一，依据《行政处罚法》第15条规定，“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。但是在实践中，某些行政执法人员为了徇私舞弊达到放纵犯罪人的目的，违反规定，行使不属于自己的法定职权，放纵犯罪人。例如，查处伪劣商品属于工商行政部门的职责，并不属于公安机关职责。但是，如果公安机关在其“主动”查处的伪劣商品案件中，发现当事人已经涉嫌犯罪，可是，徇私舞弊不移交伪劣商品犯罪就可以构成此类犯罪。这是一种违反职责越权徇私舞弊放纵犯罪分子的行为。
第二，《行政处罚法》第20条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外”。第21条规定，“对管辖发生争议的，报请共同的上级行政机关制定管辖”。第22条规定，“违法行为构成犯罪的，必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。在行政执法过程中，如果行政执法人员违法《行政处罚法》对管辖的规定，徇私将不属于自己管辖的案件违法自己管辖，放纵犯罪分子，就构成该类犯罪，
第三，行政执法人员违反《行政处罚法》的一些程序性规定。首先，在处理案件时，《行政处罚法》规定了简易程序和一般程序。每一种程序都有自己的适用条件，应当严格遵守不得违反。如行政执法人员违反规定，将本应该适用一般程序处理的重大复杂的行政违法案件甚至是涉及犯罪的案件适用简易程序处理，只是作罚款或者警告处理，就是一种徇私舞弊放纵犯罪分子的行为。其次，违反《行政处罚法》第37条规定，行政执法人员徇私舞弊，私自调查或者检查；在收集证据时销毁转移证据的行为；行政执法人员与当事人有直接利害关系，应当回避而不回避。上述行为都是行政执法人员徇私舞弊不移交放纵犯罪分子的客观方面的表现。再次，在处理行政处罚调查结果时，行政执法人员或者行政机关负责人违反第38条规定，有应受行政处罚的违法行为而不处罚；或者对情节复杂或者重大违法行为没有集体讨论，私自做出处理决定，从而放纵了犯罪分子。最后，在行政处罚的执行过程中，行政执法人员违反第46条规定的做出处罚的机关应当与收缴罚款机构分离的原则，徇私舞弊，自行收缴罚款，放纵犯罪人或者对不应当当场收缴罚款的案件改为当场收缴罚款的行为。
上述行为是徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的客观方面的表现，这些行为是与该罪的主观方面相一致的。判断行政执法人员是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，应当结合主观方面和客观方面综合做出判断。
[参考文献]
[1]转引自李保唐等.认定徇私舞弊不移交刑事案件发在内若干问题研究(J).中国刑事法杂志.2003，(1).
[2]赵秉志.刑法新教程(M).北京:中国人民大学出版社，2001.
篇(6)
论文关键词 社区矫正 法律制度 刑法
社区矫正是来源于英美法系的一种新型的犯罪矫正方式，它的英文为Communitycorrection。即是将犯罪不放在监狱等相对封闭的区域进行矫正，而是放在社区里进行矫正。社区矫正是上个世纪六七十年代英美国家行刑轻缓化、刑罚人性化的产物，并迅速传播到世界各地，为各国所效仿。相对监狱矫正，社区矫正具有无可比拟的优势。比如社区矫正更有利于犯罪的社会回归，有利于节约司法成本等等。社区矫正思想是伴随着行刑理念从惩罚报应过渡到矫正复归后萌生的刑罚理念，其发展与演进反映了现代社会对刑罚及行刑思想的理性探索。我国是在二十一世界初开始正式关注研究这一新型的矫正措施。2003年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部下发《关于开展社区矫正试点工作的通知》标志着我国开始尝试对罪犯进行社区矫正。
一、我国社区矫正制度概述
目前我国关于社区矫正制度立法工作非常不完善，刑法修正案八也仅仅将社区矫正写入刑法，并没有相关的配套立法。2003年？最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部下发《关于开展社区矫正试点工作的通知》指出：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”按照《通知》的概念，我国的社区矫正制度被视为一种刑罚执行活动。其适用范围包括下列五种罪犯。（1）被判处管制的。（2）被宣告缓刑的。（3）被暂予监外执行的，具体包括：第一，有严重疾病需要保外就医的；第二，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；第三，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。（4）被裁定假释的。（5）被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。而按照刑法修正案八的相关规定，则没有包括对监外执行和被剥夺政治权利罪犯实行社区矫正。纵观我国关于社区矫正的立法和实际执行情况，我们可以得出我国社区矫正还处于起步阶段，许多相关制度还不完善，有待于进一步的研究和探讨。
二、我国社区矫正制度存在的问题
我国社区矫正试点工作从2003年开始，2007年在全国各地扩大试点，去年刑法修改将社区矫正制度正式列入刑法。应当说这是社区矫正制度在我国蓬勃发展的象征，然而作为一项严肃的法律制度，不能因为取得的成就而忽略其中存在的缺陷和问题。我国现行社区矫正制度主要存在以下问题：
（一）立法相对滞后
如果说2003年开始试点的《通知》只是一种极具鼓励意义的尝试，那么2010年刑法修正案八的出台则从立法上肯定了社区矫正制度。在国外，社区矫正能够得到广泛的应用，其前提是有了规范的法律保障。可是，我国关于社区矫正制度的立法规定也仅仅限于两高两部的一个通知以及刑修八的简单规定，存在巨大的立法缺陷。（1）立法层次较低。两高两部的《通知》并不是法律，而基层司句的具体规定的立法层次更低，不具有广泛的适用性。刑修八虽然是正是的法律，但是规定简单粗疏，并不具有实际的可操作性。（2）可操作性较弱。《通知》仅就一些技术问题泛泛规定，对于社区矫正的概念性质等等问题并没有准确的回答。而刑修八的规定更为简单，怎么适用社区矫正，如何适用社区矫正等等问题都没有涉及，仅就一些原则性问题作出规定。（3）相关配套法律不健全。国外许多国家有专门的社区矫正法。而英国这样的判例法国家则由许多判例法构成一套完善的社区矫正立法体系。我国并不存在单独的社区矫正法，刑事诉讼法也无相关规定。（4）严肃性较低。由于没有严格的配套立法，仅仅靠两部两高的《通知》和相关司局的具体规定，容易导致这项制度流于形式，严肃性大大降低。
（二）执行主体模糊
法律的生命在执行，社区矫正属于刑事执行的一部分，因此，与执行机构的构建密切相关。如果只有纸面的规定，没有良好的执行制度，则无论再美丽的法律制度也因为缺乏生命而黯然失色。对于社区矫正制度，对于社区矫正的执行主体问题，目前学界的争论极大。第一种主张认为，我国应实行刑事执行制度一体化，应将社区矫正的执行职能统一划归到司法行政部门。第二种主张则认为，实行统一的刑事执行制度并非要求把所以的刑事执行法规于一个部门。一方面，加大了单个部门的工作压力，不利于其完成本职工作，另一方面，必然会造成有些部门忙的死，有些部门死不忙的局面。第三种主张则认为，现行关于社区矫正执行主体存在重合混乱的状况。既会导致职责不明工作不到位的情况，也会导致职责重合工作冲突的情况。总之，三种主张都明确要求我们重构社区矫正的执行制度。
（三）农村社区矫正问题突出
从这几年试点的情况来看，社区矫正的积极性得到很大的肯定。可是，在实际执行情况中，仍然存在许多的问题，其中农村社区矫正问题存在多方面的问题亟待解决。（1）农民意识淡薄。中国几年前的封建社会历史，使得广大农民认识到犯罪就改被打压，而对犯罪进行社区矫正是他们远远无法认可的。农民这种重刑思想和报应思想，使得农村的社区矫正工作开展艰难。（2）流于形式。在我国农村尤其是许多偏远地区，基层的行政力量弱小，工作量大，根本无力承担社区矫正工作。反过来导致社区矫正工作流于形式，无法起到其应有的作用。（3）专业人员匮乏。农村的法律普及度和农民的法律意识本身就比城市而言低很多。而许多有才华，有知识的专业人员都不愿意走向基层走向农村，这就导致农村社区矫正专业人员的断层，无法满足工作的需要。
三、我国社区矫正制度的完善路径
（一）完善相关立法，制定统一的社区矫正法
目前社区矫正制度存在的种种问题，归根结底就是缺乏相关配套立法。针对是否制定统一的社区矫正法，目前依然是刑法学界讨论最热最具争议的问题。概括起来，目前主要有以下三种观点：第一种观点认为，我国目前并没有社区矫正法适用的空间，因为我们并没有制定缓刑法、假释法等，这些具体的刑罚制度都是在刑法典中作出规定。第二种观点则认为，虽然我国和英美法系国家存在巨大的法制差异，但是我们可以借鉴其优秀法治成果，通过一系列的单行法律条文就具体社区矫正制度实行过程中遇到的问题进行完善解决。第三种观点认为，因为保证社区矫正制度能真正在中国长存下去，必须坚决的制定社区矫正法。纵观这三种观点，无一例外都承认我国没有社区矫正的相关立法，而且也都承认实践中我们存在社区矫正无法实行的问题。
对此问题，笔者保留的同意第三种意见，即我们应当适时订立社区矫正法。理由如下：（1）目前来看，我国制定刑事执行法的可能性较低，所以不能期待刑事执行法对社区矫正实施中的问题作出回答。（2）社区矫正已经入刑，既然我们已经将社区矫正纳入刑法，那么其作为一项制度已经得到了法律的认可。制定社区矫正法已经没有了制度的障碍。（3）域外立法可供借鉴。在世界上许多发达国家和地区，就有专门的社区矫正法。比如加拿大的《矫正与有条件释放法》，没过明尼苏达州的《社区矫正法》等等。
（二）明确社区矫正的执行主体
我国刑法对于管制缓刑假释都规定有公安机关执行，由检察机关监督。可是，由于现实的原因，对于管制缓刑和假释人员的监督管理并不到位，甚至存在缺位的情况。服刑人员一般只需每月进行简单的汇报就完成任务，并没有其他相关的限制和约束，这种流于形式的刑罚执行制度，早就遭受到业界的诟病和批判。西方发达国家在实施社区矫正制度时，一般都建立专门的社区矫正机构，从而使社区矫正工作法律化、制度化、有序化。其实，我们知道，公安机关的主要职责是抓捕犯罪，维持治安，而罪犯的刑罚执行工作本就不应属于公安机关的本职工作。这就早就了前文所述的有些单位忙的死，有些单位死不忙的局面。按照2003年《通知》的要求，司法行政机关主管社区矫正工作，包括公安机关在内的其他机关予以配合。可是这一规定和刑法的相关规定又存在立法冲突问题，刑法是国家的基本法，效力较高，这一矛盾无法调和。也有学者建议，我们应成立专门的社区矫正执行机关，培养专门的社区矫正法律专业人才。这是一个及其美好的想法，可是笔者认为，对于这一建议并不可取。一来投入巨大，劳民伤财。社区矫正实施的一个重要原因就是能够减轻监狱矫正的财政压力。可是，设立专门的社区矫正机构，其投入的财政恐怕比在监狱内实行矫正的付出不会少。二来导致社会资源的浪费。我国的司法行政部门的主要职能主要是协调司法系统内部矛盾，主管司法考试，参与社会普法工作等等。将社区矫正工作挂靠在司法行政机关内可以更好的利用司法行政机关的资源，能取得非常好的社会效果。
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【摘要】折衷主义：客观主义与主观主义之融和19 世纪末，客观主义与主观主义的激烈论战正酣，难分伯仲。与此同时，世界范围内的帝国主义侵略活动也日益猖獗，这使得在国内要有坚强的后盾做支撑。
【关键词】折衷主义 客观主义与主观主义之融和19 世纪末 客观主义与主观主义的激烈论战正酣
【本页关键词】 期刊征稿 论文投稿 省级期刊征稿
【正文】二、折衷主义：客观主义与主观主义之融和19 世纪末，客观主义与主观主义的激烈论战正酣，难分伯仲。与此同时，世界范围内的帝国主义侵略活动也日益猖獗，这使得在国内要有坚强的后盾做支撑。显然，这要求国家要有绝对的权威，要形成统一的国家集权。作为维护帝国主义统治工具的刑法理论，国家当然不容许长期存在的对立状态，于是就采取了一定程度的行政干预的办法，使学派之间的激烈对立调和统一起来，以便更好地为帝国主义的对外疯狂侵略和对内高压统治服务。于是，到20 世纪20 － 30 年代，两派开始有了缓和的迹象。同时，面对纷繁复杂的社会问题，论战双方也都逐渐注意到了自身理论的缺点和对方的优点。20 世纪40 － 50 年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学向着深度和广度两个方向飞速发展。信息论、系统论、控制论等现代方法的出现，带来了认识论与方法论上的革命，对哲学、自然科学与社会科学研究影响巨大。在刑法学领域，系统论和信息论迅速地取代了传统的哲学方法而一跃成为占主导地位的方法论，这无疑有利地推动了学派之争的调和理论的形成。到50 年代以后，学派之争开始消停，折衷主义走向兴盛。两大阵营彼此站在各自的立场之上，吸收对方的合理因素来发展和充实自己的理论。就意志自由问题，折衷主义形成了相对意志自由论的观点。一方面承认人的意志是被素质、环境等因素决定的，但另一方面它又不是完全被动和无能为力的，它具有自己的能动性和创造性。因此，在具体情况下，如果行为人有选择的自由意志，即既可为犯罪行为，又可不为犯罪行为，却义无反顾地选择了犯罪行为，那理所当然应受刑法谴责；但如果行为时缺乏自由选择的意志，即只能实施犯罪行为而不能选择其他，此时，刑法则没有谴责该行为的理由。“从理论脉络出发，相对意志自由论可以视为意志自由论和意志决定论的折衷和调和，它一方面摆脱了意志决定论的固有缺陷，跳出了机械因果决定链条的理论樊篱，另一方面又吸纳了意志自由论的理论养分， 得到了道义伦理的有力支撑， 可以说相对意志自由理论发展到今已经成为这一哲学领域最为有力的学说。”折衷主义就犯罪的认定标准及责任问题，提出了诸多思想，形成了多种学说，但具有较大影响的主要有后期旧派（后期古典学派）的规范责任论和新派的人格责任论和新社会防卫论。（一）后期旧派：规范责任论规范责任论由德国学者麦耶首先提及，自20 世纪20年代由德国学者Frank首创，后经Goldschmidt、Freudenthal加以发展，目前在德国、日本居于支配地位的责任理论。该论的形成肇始于19 世纪末新康德主义法学①对后期旧派的影响。新康德主义以价值和事实的严格区分为前提，试图建立与自然科学不同的、独具特色的人文科学和社会科学的方法论基础。它与实证主义的因果的、机械的考察方法相反，通过导入价值、评价、规范等考察方法，以图恢复人文科学的人的、文化的本来特征。后期旧派以新康德主义价值哲学为基础，将价值评判纳入法律体系，认为法律规范是社会公意和价值观念的体现，是制约和评判人们行为的准绳。而后又立于道义责任论的立场之上，并对其进行了修正，提出刑事责任的根据在于行为人违反了法律根据普通理性人设立的基本规范要求，即法规范对行为人实施合法行为的合理期待。因此，只有行为人违反遵守法律规范的义务，在具有避免实施违法行为的可能性的情况下，作出相反的意思决定而实施了违法行为，这才具备了应受责任的充足条件。可见在责任的三要素（心理事实、规范评价和期待可能性）中，真正决定责任界限的是期待可能性这一规范要素。这有利于限制责任的扩张，间接地制约了犯罪与刑事处罚的界限和范围，体现了刑法的谦抑性。
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