知识产权法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇知识产权法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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「知识产权法律保护利益衡量适用限制原则合理价值判定原则

1、WTO体制下的知识产权法律保护

知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平和市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。

2、利益衡量理论简述

（1）利益衡量的由来

利益衡量论（BalanceofInterest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判定的方法，判定哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

台湾学者杨仁寿先生认为摘要：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种新问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判定。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡和取舍的活动。

（2）利益衡量的功用和正当性

简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律和现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，假如利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能和社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院和社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。

需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判定和选择。

利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋向。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思索和客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。

（3）利益衡量的基本原则

显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应和具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和功能，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面摘要：

首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判定，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注重到这些新问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种功能不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化功能，而是影响到法律的安宁性了。然而假如矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注重其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

其次是合理价值判定原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的熟悉同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判定是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判定标准。

3、知识产权国际保护和利益衡平机制

利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益和公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益和社会公共利益的冲突和不协调，无疑是对法律正义的追求。

从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人和社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来和知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。

4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论

（1）知识产权法和反垄断法的利益衡量

知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和功能将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断新问题也将会越来越突出。

由于知识产权法和反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量“知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利和利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用新问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法和反垄断法的目标均能实现双赢的局面。

知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用究竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法和反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，假如知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判定方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。

总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。

（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量

由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的非凡利益。

篇(2)

〔关键词〕知识产权法,域外效力,司法实践

近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)

鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)

(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)

澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?

注释:

〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.

〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.

〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.

〔9〕冯文生.知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思,知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2000.305.

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规模大、效率高

来自全国各地（包括港澳台地区）的政府主管部门代表、高等院校及研究机构代表、一线法官代表、专业律师代表、企业及专业媒体代表等共500多位知识产权法学相关人士参加了本次盛会。暨南大学胡军校长、中国法学会张文显副会长、最高人民法院陶凯元副院长参加了本次活动并分别致辞；北、上、广三家知识产权法院院长同时亮相并作主题演讲以及众多知识产权专业法官的“组团”参会，成为本次活动的最大亮点。

由会长会议、理事会会议、开幕式、主论坛和十二个分论坛构成的本届年会，从9月18日傍晚开始至9月20日中午结束，期间还嵌入青年学者优秀论文颁奖和专业委员会揭牌两个特设仪式环节，整个议程紧凑而高效。正如中国知识产权法学研究会会长刘春田教授所言：“广州年会，可谓自研究会成立以来规模最大的一次年会。”刘春田教授对暨南大学给予本次大会的支持表示感谢，同时盛赞暨南大学法学院、知识产权学院的会务安排与接待工作成效。

话题多、涉猎广

本届年会的会长会议与理事会会议通过了几项重要决议：增选北京知识产权法院宿迟院长与中国人民大学郭禾教授为中国知识产权法学研究会副会长；增设知识产权法院专业委员会、传统医药知识产权专业委员会及体育赛事知识产权专业委员会；同时选定位于重庆的西南政法大学为2016年年会的承办单位。

年会的论坛部分在仅仅围绕着知识产权司法审判制度改革、知识产权相关法律修改与实施、知识产权法学基本理论展开探讨的同时，还增设了知识产权运营、传统医药知识产权保护、体育赛事知识产权保护及游戏产业知识产权保护等产业性、实践性问题的专项讨论。其中有关知识产权法院体制与审判制度创新的相关问题，成为本次年会上的最大热点，包括示范案例制度在知识产权审判中的作用、技术调查官在知识产权审判中的职能定位、法官名额制度下的法官助理制度、知识产权司法保护的证据规则思考等具体话题备受关注、并引发热烈地讨论。另绕《民法典》编撰及知识产权相关法律在整个民法体系中的位阶与作用等话题的讨论，也被知识产权理论界极度重视和广泛参与。

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论文关键词 网络知识产权 法律保护 问题 对策

知识产权是权利人对其创作的智力劳动成果所享有的专项权力，作为一种无形资产，其和固定资产所有权一样受到法律的保护。随着互联网技术的日渐发展和普及，信息资源的高效传播极大地方便了人们的工作和生活，但同时也容易造成知识产权网络侵权问题的不断恶化。相较于西方发达国家，我国网络知识产权法律保护工作仍处于起步阶段，在立法执法和技术等诸多方面仍存在较多的问题。如何全面加强网络知识产权立法保护，就具体的问题提出并执行有效对策，成为当前我国需尽快解决的重要问题。

一、加强网络知识产权法律保护的重要意义

加强网络知识产权法律保护，对我国而言有着重要的现实意义和长远价值。一方面，我国民事法律体系在知识产权法律保护方面建立了相对完善的律法体系，通过《民法通则》、《著作权法》、《知识产权法》等法律明确了知识产权法律保护的相关细则，实现了知识产权立法保护工作的进一步完善 。网络知识产权作为知识产权保护的重要组成部分，加强对其的法律保护，在完善我国民事法律体系方面有着重要意义。

另一方面，我国社会主义民主法制建设关注于提高国家的政治文明和物质文明、精神文明，强化网络知识产权法律保护，才能实现网络环境的不断净化，构建起完善的社会主义民主法制建设体系。

二、我国网络知识产权法律保护现状

随着我国相关法律体系的不断健全，知识产权保护问题已经越来越受到国家和相关部门的关注与重视，无论是保护力度还是广度均有很大提升。自党的十以来，国务院将知识产权工作作为政府工作的重要内容。现代网络技术的发展为知识产权法律保护工作带来了新的考验，为此，国家知识产权局进一步加大知识产权保护的范围和广大，通过完善政策法规和强化行政执法的方式保障了诸多权利人的合法权益。

但应看到的是，网络知识产权法律保护工作的开展仍处于初期阶段，问题和不足仍较多。近年来的影视作品著作权侵权案和电子书籍版权案件频发，敲响了网络知识产权法律保护的警钟。

三、我国网络知识产权法律保护面临的主要问题

（一）公民对网络知识产权保护的意识较薄弱

我国进入网络社会的时间仍较短，人们的思想虽然发生了巨大变化，但仍未跟上时代进步的脚步。我国公民对于网络知识产权保护的意识仍较薄弱，主要体现在以下两方面：首先，我国公民已经习惯于网络的免费模式，无论是各种软件还是视频、音频、图片和文本资源，均能够通过简单的搜索和下载即能获取和使用，无需向制作者和权利人进行付费 。长此以往，人们对于网络知识产权的认识也就无法得到有效提高；其次，许多人对于网络知识产权侵权犯罪的认知不足，当自身的合法权益受到侵害时，要么意识不到自身被侵权，要么无法利用有效手段进行维权。这样一来，网络侵权行为也就更加普遍。

（二）相关法律法规的制定具有一定滞后性

依法治国是我国基本的治国标准，国家在构建社会主义法治社会方面的力度不断加强。法律法规更加完善，大到国家宪法，小到民事诉讼等具体性法规，使得我国在立法执法方面取得了长足进步 。

然而，就互联网相关法律法规和互联网知识产权法律法规而言，尚且存在诸多的空白和漏洞。一方面由于我国互联网发展仍处于初始阶段，相关法律法规还没有效覆盖；另一方面则因为互联网环境的变化性和复杂性，无法快速高效地保证法规制定的完善性。互联网知识产权保护的相关法律法规制定有着一定的滞后性，只有当具体的侵权案件发生时才能发现相应的法规漏洞，导致知识产权保护问题未能得到尽早解决。

（三）网络知识产权执法监管机制仍不够完善

在不断加强立法工作的同时，强化网络知识产权执法监管机制才能保证相应保护工作的彻底性和实效性。我国在网络知识产权法律保护方面存在的另一大问题即相应的执法监管机制仍不够完善。当网络知识产权侵权案件发生时，一些执法机关意识不到网络知识产权法律保护与一般性知识产权保护的同等重要性，往往采取拖延和消极的执法处理态度。缺乏有效的执法监管机制，即便最终的执法处理结果未能严格按照相应的法律法规标准或者未能进行妥善解决，相应的执法人员不会受到相应的处罚处理 。

在这一背景下，一些权利人不得不诉诸网络，通过网络呼声来保障自身利益。这就给我国知识产权保护工作带来了一定的负面影响，不利于今后工作的有效开展。

（四） 网络知识产权技术保护方面仍有待进步

网络知识产权虽然在法律保护层面与一般性知识产权没有较大区别，但由于其载体形式为数字信息，具有无形性的特点，也就使得其专有性大大削弱，很容易受到复制和侵权 。随着现代网络技术的不断发展，网络侵权形式和行为更加多元化和新型化，原有的著作权侵权行为虽然普遍受到人们的关注，但新型的侵权事件频发，无论在技术认定还是在事后保护方面均有着相当的难度。我国的网络知识产权技术保护仍在研发当中，相应的技术理论和手段仍不成熟，在落实到网络知识产权司法实践当中仍有着诸多的不足。技术保护方面仍有待进步，网络知识产权法律保护工作也就存在着较大阻碍。

四、我国网络知识产权法律保护问题的解决对策

（一）加强知识产权知识普及，提高公民法律保护意识

加强知识产权知识普及，尤其是网络知识产权知识的普及，不断提高公民法律保护意识，是促进我国网络知识产权法律保护工作有效开展、推动我国知识产权法律保护体系建设的重要基础。只有在人们对网络知识产权知识有了更高的认识，懂得分辨知识产权以及产权的法律保护等问题之后，才能为网络知识产权法律保护工作打下坚实的群众基础。

为此，一方面应当充分利用现代媒体加强网络知识产权的法律宣传，利用电视、广播、报纸和互联网等普及网络知识产权知识 提高公民的法律保护意识；另一方面，通过社区宣传、校园教育和企业讲座等方式将相应普及工作落实到位，使得每个公民能够接触到并最终学习到相应知识，能够自觉维护产权并抵制侵权行为。

（二）完善网络知识产权立法，设立专项法律强化保护

虽然我国已经出台了《著作权法》和《互联网管理条例》等法律法规以关注网络知识产权保护问题，但其中仍存在一定的漏洞和不足，未能实现与时俱进。为此，应当就相应的法律法规进行有效的研究修订，对网络知识产权侵权行为的认定和证据收集、执法处理等方面作出明确的规定。同时，对于《网络知识产权法》而言，应当对网络知识产权侵权行为的定义和责任主体、侵权责任的厘清等作出详细规定 。不断完善网络知识产权立法，并设立专项法律实现对知识产权的强化保护，才能实现法律防护体系的有效构建，为网络知识产权法律保护工作的有效开展提供法律支持。

（三） 建立健全监督管理机制，促进并加强行业自律

建立健全监督管理机制，强化执法监督，使得网络知识产权法律保护执法工作能够落实到位，实现相应工作的高效性、实效性。一方面，设立专门的执法监督机构，对于各个行政执法机关的执法行为进行监督和管理。通过执法过程的监管和执法结果的检查，确保网络知识产权侵权案件执法处理结果符合相应的法律标准，达到对权利人的权益保障以及对侵权者的有效处罚。另一方面，在加大侵权行为打击力度的同时，促进并加强互联网行业自律，尤其是各互联网企业和相关网站在知识产权作品的使用上，应通过相应的法律法规约束和政策鼓励，使得行业内部能够主动加强知识产权保护，拒绝侵权行为，保障权利人的合法权益。

（四） 加强知识产权技术保护，提升产权保护技术水平

加强知识产权技术保护，实现我国网络知识产权保护技术水平的不断升级。一方面，国家应当加强对相关工作的支持，通过政策和资金等手段为相应的技术研究和实践提供有效帮助，提升整体技术水准。同时，推动高校教育事业的发展，促进高校与企业之间的通力合作，不断培养高技术、高能力的知识产权技术研发人才，使得我国知识产权保护产品的研发工作得到稳步推进，并推动相应产品早日进入市场并投入使用 。另一方面，加强技术保护方面的法律建设，对网络知识产权保护技术的应用范围进行有效控制，避免技术的泛滥影响社会公众的利益，也避免技术使用不当给侵权行为带来便利。

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论文摘要：制度是人们行为与权利的边际，知识产权的制度安排是实现知识产品有效供给和社会福利改善的最优选择。从产权经济学、交易成本理论和博弈论的经济分析方法上分析，产权界定、产权激励、经济人的理性选择需要一种正式的制度安排。

在我国，知识产权制度虽然建设时间较短，但在这相对较短的时间内通过和修订了《商标法》《专利法》以及《著作权法》等主要的知识产权保护立法，基本上完成了发达国家几十年来的立法工作，并积极参与了国际知识产权保护协议与公约，以适应知识产权的国际化趋势，已建立起一个相对完整的知识产权法律保护体系。

资源的稀缺性和人类无限的需求之间的矛盾，当这种矛盾产生的资源争夺与竞争无法通过主体间的谈判与交易解决或者谈判与交易的成本高昂时，这些竞争和冲突就必须以合理的制度或规则来加以约束和规范。从知识产品的经济属性上说，它具有公共产品的特征，非竞争性特征使知识产品产生了巨大的正的“外部性”，而当外部市场不存在一种市场机制能够为知识产品的所有者提品的“外部性内在化”的激励时，就需要以产权制度这种正式的制度安排来界定产权的交换原则及保护产权所有者利益分配，并明确界定知识产品的所有者对产品的获益、受损的边界与侵害补偿、惩罚规则。否则知识产品在交易、使用中的利益冲突就无法解决，资源的合理配置和有效利用也无法实现。

知识产权制度，是关于在承认知识是一种财产，对其进行保护的基础上促进知识的创造、传播和应用的一种重要法律制度。作为一种有效的行为规则总和，它主要的立法价值在于明示我们的社会应该保护与激励什么样的创造活动，需要怎样的一个激励规则，或者说就是怎样才能达到“激励相容”最优效果，个人权利保护与公众利益保护之间的冲突协调。各国经济技术发展的实践都证明了知识产权保护制度是有效促进知识资产生产进而促进经济发展的制度。因为它对知识创造提供了激励，有助于增加知识资产的供给，同时产权法律制度对权利的清晰界定降低了交易成本，提供了产权流转的效率，实现资源的合理配置。

一、知识产权法律制度的产权解释

从资源配置或利益博弈的角度上看，知识产权法律制度是平衡权利所有者与公众利益的一系列法规的综合。调整知识产权的制度试图在提供创造激励的需要与公众获得社会收益的需求之间达成一种均衡。产权制度出现的首要意义是赋予了有创造性的智力成果明示、正式的产权保护。德姆塞茨认为:产权是一种社会工具，其重要性在于它能够帮助一个人形成与他人进行交易的合理预期，产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。知识产权作为一个排他性权利，在国家法律的宏观层次上它是由人们之间以知识财产为内容的法律关系的权利约束，而在交易与消费的微观层次上，个人对知识成果的产权主要由消费知识成果、从知识成果中取得收入和让渡知识成果的权利构成。因此综合法律制度和交易消费两个层次，知识成果所有者的权利是他们自己努力加以保护、他人企图夺取和政府予以保护程度的复合函数。这个复合函数生成机制的逻辑可以理解为:首先，在权利的经济属性上，产权所有者最有价值的权利就是转让知识产品与获取收益的权利，市场交换成为实现权利价值的重要手段，但知识产权资产的交换价值是它能产生的总收人的函数和测度与控制它的交易成本的函数。其次，由于权利的所有者与权利的潜在交易者由于都是追求自身利益最大化的理性人，因此在权利交易中的双方博弈行为都是自利的，但在没有强制性惩罚机制的私力救济体系中，权利所有者自我界定和控制权利的成本是昂贵的，所以就会出现某些人掠取他人财富的机会。法律对知识产权的具体界定和保护机制能产生有效率的另一原因在于:知识产权的市场交易是需要市场信息的。在信息经济学的观点看来，信息是需要生产成本与传递成本的，当市场交易存在成本的时候，初始产权的清晰界定有利实现“帕累托最优”。同时从市场交易制度的本质上来说，对知识产权的法律保护能够满足人类不断增长的需求，其原因在于知识是种稀缺资源，对知识的产权保护实质上就是一个资源的配置问题，而这种配置是以知识产权法律制度以及在这种制度下产生的均衡对价为基础，将私有资源演化成有条件的社会资源，这节约了知识资源的社会稀缺性，延伸了资源的使用主体。其中的“有条件”是指知识产权的交易双方在产权交易谈判中重复博弈中最后的支付函数。

综上所知，从“产权的定义、产权的激励机制到产权交易主体间的经济理性再到法律的规制到最后的有效均衡”的逻辑过程分析，我们可以得出知识产品的产权属性产生了对知识产权法律制度的需求，或者说对知识产品的产权保护是最优的制度安排。

二、知识产权法律制度的博弈分析

法律制度的出现是人类追求自身利益最大化的结果，在法的价值体系中，法律制度不仅仅追求效率，也承载着公平、正义等价值功能。但效率与公平是不矛盾的，正如理查德·A·波斯纳所论述的，效率就是最大的公平，效率包含公平的价值含义。有效的法律制度安排应该驱使个人从事符合社会需要的活动，最终实现个人收益与社会福利的匹配与协调。因此，知识产权法的合理构架依赖于在产权所有者与公众之间达到一个社会可接受的均衡。这就存在两个问题:第一，社会要确保通过对智力成果的保护来提高社会的福利水平;第二，国家应在创作者与智力成果的消费者之间达成一个公平、合理的协议。下面从博弈经济学的视角出发，分析在两种不同的法律状态下(一种是没有提供知识产权保护制度，另一种是提供知识产权保护的制度)，智力成果的市场交易的博弈均衡结果和反映的制度含义:

1.当不存在知识产权法律保护制度的情形下(各构成要素及博弈结果见表1):一方面，智力成果的潜在使用者作为理性人他最优的策略选择就是“不支付使用”而不会选择“支付使用”策略，因为在没有法律保护制度的情况下，智力成果的潜在使用者就不会面临法律的惩罚威胁。因此，只要所有者提供其智力成果，他们就有无偿盗用的巨大偏好，自己获得完全的收益R2(>0)而不是“支付使用”策略下的收益R2-R1(< RZ)。另一方面，在潜在使用者“不支付使用”的策略选择下，智力成果所有者的最优策略选择只能是“不提供”，因为最少节约了传播其智力成果的有关信息、搜寻交易对象的相关成本。最后达成的均衡策略组合为[不提供　不支付使用]，均衡收益为(0 0)。这是典型的“囚徒困境”式的无效率均衡。这是一个存在“帕累托改善”的博弈均衡，为智力成果提供法律上的产权保护就是改善均衡结果、提高社会福利水平的路径之一。

2.当存在知识产权保护的条件下，智力成果的所有者为了得到法律的保护权利，必须付出一定的交易成本。智力成果的法律保护成本包括所有者申请法律保护的相关制度性费用、时间成本以及机会成本等，这些成本记为C1;下面我们来分析在存在知识产权法律制度的市场条件下，知识产权所有者与产权的潜在使用者之间的博弈过程(各构成要素及博弈结果见表2):

首先，在双方的策略选择上，所有者的策略空间有[交易　不交易]，潜在使用者的策略空间有[支付使用费　不支付使用费]。由于市场交易双方都是理性的经济人，他们都是为了实现自身利益或效用的最大化为目的。因此，在一方策略固定的情况下，另一方都是选择能够实现自身利益最大化的策略。

其次，在双方的支付函数上:(1)所有者进行产权的交易就会有一定的市场收益，记为 R1(>0)，那么其产权收益记为R1一C1且其大于0;不进行市场交易就不存在市场收益，那么所有者的支付函数就是知识产权的权利成本-C1(0)外还需要支付使用费用，这就是知识产权所有者的交易要价R1(>0)，因此使用者的支付函数为R-R1且>0;当使用者实行市场盗窃策略的时候，就能不支付使用费用而获取净收益凡(>o)，但是由于知识产权法律保护制度的存在，这种盗用行为面临法律制裁的风险，并假设盗用行为被发现并予以制裁的概率记为P (o

最后，在博弈的均衡结果上，知识产权所有者的最优策略选择是进行市场交易。而对潜在的使用者来说，其最优的策略选择取决于两种策略的支付函数的比较:(1)当也即时，潜在使用者的最优策略是“不支付使用或盗用”，双方的最优策略选择是(交易不支付使用或盗用)，但是这不是有效率的均衡结果，因为它损害了产权所有者利益而放任了使用者的侵害行为。这是违背了知识产权法律制度的立法精神，违背了公平、公正的最高法律原则，从另一方面来说也说明了知识产权法律制度对于约束这种不正当行为的必要性。但也有类外，就是知识产权法律制度中的“强制许可使用”，这是法律从提高社会效率和社会福利的角度来约束知识产权所有者的行为，但这种强制也是需要以补偿知识产权所有者为前提的。(2)当也即，时，潜在使用者的最优策略是“支付使用”，均衡的结果是(交易支付使用)，实现了“纳什均衡”也是有效率的均衡结果。但是这种“帕累托最优”的出现，需要知识产权法律制度的有效执行以及法律制裁的合理性安排。只有在有效发现知识产权侵权行为(这表现为提高P值越接近1)，并合理予以法律制裁(C1)，使知识产权法律的综合威慑力或惩罚力度P* C1超过潜在使用者的使用成本。那么，这对知识产权法律制度的生成过程提出了两方面的要求:第一，要清晰界定知识产权的侵权要件，为知识产权的纠纷提供具有可操作性的判断标准。第二，对知识产权的侵权行为要在结合成本——收益的综合评价上，提出有效率的惩罚力度以实现既要保障知识产权的交易，又要防范知识产权的侵权行为的“纳什均衡”状态。在具体的知识产权法律中，如《著作权法》第46~ 48条;《商标法》第52、 56条;《专利法》第57~ 67条和《实施细则》第84 、 85条就是相关的具体法律规定。

必须补充的是，上述的只是静态的博弈均衡分析，当知识产权交易是重复进行时(事实上市场交易往往都是重复进行的)，由于市场交易主体都是理性人，因此交易的任何一方只要有一次受骗就会启动“扳机”策略，当市场上存在N个盗用者时，知识产权的市场交易就会减少N次，那么社会总福利水平就损失了艺 (其中表示知识产权所有者对第i个知识产权使用者的许可要价，R表示知识产权被许可使用者使用被许可权利所产生的收益，)。这种福利的损失根源就在于对知识产权的缺乏法律保护或保护的不力，因此从动态博弈的结果上我们不难得出知识产权法律保护的意义。

上述两个博弈分析能够得出两个论断:(1)从社会福利水平的改善角度分析，需要对智力成果提供知识产权法律制度的保护;(2)知识产权法律制度对知识产权的保护与社会福利水平的提高依赖于法律制度对侵权行为的发现机制与惩罚力度的合理设计。

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Abstract：The problem of current intellectual property law`s teaching is that teaching of classroom lacks practicality and interactivity. Classroom education means cannot meet the students' practical requirements and intellectual property education position is vague; applying clinical legal education mode in the intellectual property law teaching can solve the above problem, and at the same time the teaching quality of intellectual property law teaching can be effectively improved.

关键词：诊所法律教育 知识产权 教学

Keywords: Clinical legal education Intellectual property rights Teaching

作者简介：周树娟 （1979―）女，江西浮梁人，讲师，从事法学教学。

本论文是其主持的江西省教育科学“十一五”规划《高职高专实用创新型法律人才的培养研究――以陶瓷知识产权法律人才为例》（09YB060）研究成果之一

一、诊所法律教育简析

诊所法律教育（Clinical Legal Education），又称诊所式法律教育或法律诊所教育，是指学生在律师或法学教师的指导下，在实际办案过程中，培训学生基本的法律职业技能（即会晤、辩论、谈判等）及职业伦理观念（规范律师角色行为的道德准则）。是创始于美国的一种以实践性为特色的新型法律教育模式，因为吸取了医学教育模式中的有益经验而命名。从20世纪60、70年代开始，美国杜克大学和南卡罗莱那大学率先创设“法律援助诊所”，到1990年止，超过80%的全美律师协会所认可的法学院设立了以真实的当事人为对象，由老师指导和法学专业学生参加的诊所式法学教育课程。这种课程就是学生在老师的指导下，通过参与和处理真实的案件，从中学到大量的法律知识和诉讼技巧。诊所教育更强调培养学生的职业道德及通过学生参与实践来促进其对法律制度的综合理解。

二、知识产权法教有机结合的策略探讨

将诊所法律教育与知识产权法进行有机结合，可以使学生在理论学习的基础上加强相关法律实践从而有利于职业道德的培养，使学生能够在知识产权的学习中做到理论与实践的结合为学生的全面发展打下坚实的基础。

（一）转变法学教育理念

法学教育理念的转变是将诊所教育模式运用到知识产权教学中来的前提。诊所教育模式引入我国，不仅是教学方法上的一次革新，同时也是一种教育理念的革命。运用诊所教育模式使广大法学教师认识到课堂不止是教师的课堂同时也是学生的课堂，学生在课堂上的主体地位必须得到体现才能更好的开展教育活动。诊所法律教育以培养学生的法律实践能力为核心，因此在教学中必须学生为中心，充分发挥学生的主观能动性，让学生学会运用理论独立的分析和思考问题，大胆提出自己的见解和处理问题的方案，并付之于实践才是教学的根本目的所在。通过对传统法学教育与诊所法律教育的优势和劣势进行分析，可以发现诊所法律教育是传统法学教育的有益补充。诊所法律教育作为一种让学生亲自参与案件，注重学生实践能力、职业技术和职业道德等综合能力的培养的一种行之有效的方法，也不是在脱离原有教育模式的基础上进行的，需要教师在发挥师生能动性的同时将原有教育模式与诊所教育模式有机结合。

（二）教师注重自身素质能力的提高

诊所教育模式运用到知识产权法教学中来对教师的素质提出了更高的要求，要求教师不但具有丰富的知识产权法法学理论知识同时对教师的综合素质也提出了很高的要求。作为法学教师虽然在诊所法律教育中的引导作用没有传统教育模式那样突出，但法学教师应该在注重自己理论专业知识丰富的同还应该具备丰富的法律实务知识，这样才便于对学生开展法律技巧性发面的引导。因此教师在日常生活中应该注意知识产权法专业知识、法律实务知识以及人文知识的积累从而有利于更好的运用诊所教育模式进行教学。

（三）加强法律诊所课程体系的设置

各个法律院校应该结合本校具体情况加强法律诊所课程体系的设置。符合学生实际需要和学校实际情况的法律诊所课程体系是学校开展法律诊所教学的有机组成部分。目前很多法律院校的人才培养模式还是单纯的理论讲解为主，学生的实际能力的锻炼主要局限在本科四年级，因此学生所学并没有得到及时的所用。诊所法律教育要真正在知识产权教学中得到运用就必须改变现有的本科前三年很少的实践课程现状，必须综合学生的知识需求情况形成一门符合校情的特色课程。各个学校应该改变对学生培养过程中的重理论轻实际能力的现状，在课程目标方面应该注意到法律课程应该以培养学生的实践能力为主，同时兼顾学生职业道德的修养，以使学生能尽早的进入角色。从而更好的发挥诊所教育方式在人才培养中的作用。

参考文献：

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论文摘要:司法审查制度是衡一个国家法治水平商低的重要尺度。在知识产权法律修改过程中，按照TR1PS协议的要求，完普司法审查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我国知识产权保护体系，实现依法治国战略的必要措施。

现代世界经济正越来越明显地趋于一体化，在世界范围内，科学技术发展日新月异，产业结构调整步伐加快，国际竞争日趋激烈。尤其是随着以信息技术为代表的科学技术以惊人的速度发展与普及，跨区域、跨行业合作范围愈加广泛，也由此不断引发有关知识产权的纠纷。知识产权在经济活动的诸多领域的作用越来越突出，越来越重要。知识产权的保护、有关制度的建立与完善已成为世界关系的重要问题之一。

一、TRIPS协议对我国知识产权法律的影晌

1995年1月1日生效的与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)，是所有知识产权方面的协议中最为重要的多边协议，其“期望在WTO与世界知识产权组织(WIPO)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系”。如今，对知识产权的保护已成为多边贸易体系中不可或缺的组成部分。TRIPS协议涵盖了知识产权领域的主要方面，为每个成员国规定了最低保护标准(第8条第1款)。加人WTO首先要求各成员国在一定时效内必须修改其内部的有关法律、法规，使之符合TRIPS协议的要求。为适应我国加人WTO的进程，解决高新技术所带来的、实践中所遇到的传统知识产权难以解决的问题，我国相继对知识产权的三大主要法律进行了修改:2000年8月25日. 对专利法进行了第二次修正;2001年10月27日，分别对商标法和著作权法做了第二次修正。在人前较大程度地对知识产权法律进行修改，一方面是适应加人WTO的需要，但这并不是惟一和最主要的原因，更重要的是为了在我国建立健全知识产权保护体系，加强立法、司法、执法等所采取的一系列措施。应该说，此次法律修改成为了我国知识产权事业发展的里程碑，将为我国知识产权保障体系提供更加良好的运营环境，并将进一步加快推动我国的科技进步和文化创新的进程，更有利于保障知识产权当事人的合法权益，平衡社会整体利益。

与修改前的三部知识产权法律相比，新修改的这三部知识产权的主要法律，具备了一个明显的共同特征，即确立司法审查制度，从而改变了以往知识产权法律的重行政保护、轻司法救济的立法模式，并将其贯彻于司法执行的全过程。

二、司法审查制度在我国知识产权法律中的体现

随着我国对外开放的扩大及加人世界贸易组织的进程，我国修改后的知识产权法律与TRIPS协议进一步协调，而对行政的终局决定，或行政处罚决定提供司法审查机会制度的确立，则成为贯穿了立法、司法和执法全过程的一大进步。TRIPS协议的基本原则一般情况下分为两部分:一部分是对原有的知识产权公约基本原则的重申，例如国民待遇原则、保护公共秩序、社会公共利益原则等;而另一部分则是新创设的原则，诸如透明度原则、争端解决原则和对行政终局决定的司法审查原则等。其中对行政终局决定的司法审查原则是指对知识产权确立、维持和保护所作出的终局行政决定，应当允许当事人向法院提起诉讼，以使行政决定接受司法审查。TRIPS协议中的具体规定为第三部分“知识产权的执行”第41条第4款:诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。此款明确表明，对于行政终局决定和初审的司法判决，如果当事人认为不合法或不服的，完全可以向司法机关提起诉讼，司法机关也必须接受。

我国的司法诉讼采取二审终审制，一般情况下，初审裁决都有获得再次司法审查的机会，我国的知识产权诉讼亦不例外。但对于行政终局决定，修改前的专利法第43条的主要规定为:专利局设立专利复审委员会。对专利局驳回申请的决定不服的，或者对专利局撤销或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日3个月内，向专利复审委员会请求复审，专利权人对发明专利的复审决定不服的，可以向人民法院起诉，但对于关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。在第49条的无效程序中，专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。这些规定，或与当时的国情、社会发展以及司法环境相吻合，但随着社会进步，司法环节人力、物力和财力的加强，法院法官技术背景的确立，法律知识的深化培训，对行政终局决定不进行司法审查，已不仅仅是不符合TRIPS协议规定的问题，显然也与我国社会经济的全面发展、依法治国战略的确立以及司法水平的综合提重不相适应。因此，新修改的专利法首先删去了原专利法第43条所规定的撤销程序，将可以提出无效宣告请求的起始日期提前到公告授予专利权之日。在专利法第41条规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以向专利复审委员会请求复审，专利申请人对专利复审委员会的决定不服的，可以向人民法院起诉。将原专利法第49条的规定修改为:对专利复审委员会宣告专利权无效或维持专利权的决定不服的，可以向人民法院起诉(第46条)。对于涉及实用新型及外观设计的确权、维持及无效的行政决定已不再为终局决定，赋予了当事人依法寻求司法保护的权利。修改后的专利法的司法审查制度完全与TRIPS协议的有关规定接轨。

我国原商标法第17条、第18条、第23条及第37条中都有规定，对国家工商总局商标局驳回申请的决定、对商标局的异议裁定，对商标局作出的撤销注册商标的决定，当事人不服，可以向商标评审委员会提起复审，商标评审委员会作出的决定为终局裁定，当事人不得再提起司法诉讼。修改后的新商标法第32条、第33条明确规定:对驳回申请、不予公告的商标决定，对初步审定、予以公告的商标提出异议，经裁定后，当事人不服的，当事人可以向商标复审委员会提起复审，对复审决定不服的，可以向人民法院起诉;第43条规定:当事人对商标评审委员会做出的维持或撤销注册商标的裁定不服的，可以向人民法院起诉。新修改的商标法规定对商标权的确权、维持、异议和撤销等决定不服的，当事人都可以向人民法院起诉，与TRIPS协议的要求相一致。

修改后的著作权法可以说是一部现代化的著作权法，基本上能保障作者的正当权益，协调作品创作者、传播者及社会公众三者之间的因使用作品而产生的利益关系。在司法审查方面，著作权法的修改还应着重体现对于知识产权权利人滥用知识产权执法程序给被当事人造成损害的，司法当局有权责令原告当事人给被当事人提供适当补偿。新修改的著作权法增加了司法机关采取临时措施的规定，如诉前财产保全、证据保全等措施，完善了司法保障体系，这些完善都与TRIPS协议的要求及相关规定是密不可分的。新著作权法的实施，将进一步为调动我国文学艺术和科学作品创作者的积极性，推动我国文学艺术和科学作品的版权贸易，促进我国对外交流合作，发展社会主义市场经济起到积极的推动作用。

对行政行为的司法监督和控制在TRIPS协议中处于相对重要的地位，我国知识产权法律修改中的司法审查制度的确立，明确反映了TRIPS协议的司法审查制度对我国知识产权保护制度的影响，而且有利于增强国际社会在知识产权贸易中对我国的信任度，切实达到保障当事人权益的目的，促进我国法治的进程。

三、确立司法审查制度意义深远