行政强制法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政强制法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

行政强制法实施至今，已近两年整，该法的颁布实施，与政府的关系紧密，对政府机关的影响巨大，是规范政府行政强制行为的一项重要的法律法规，确立了众多更加积极的原则，制度和理念，有效的调整和规范了现行行政强制实践，更快的推动和促进了建设法治政府的脚步。

十八届三中全会提出，经济体制改革是全面深化改革的重点，其核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这是重要理论创新，具有很强的指导性。在市场经济的机制体制下，政府的职责，是对市场运行进行科学的宏观调控，保持社会总供给和总需求的基本平衡，保持宏观经济稳定；制定国民经济和社会发展规划；制定市场规则，维护市场秩序，保障公平竞争；弥补市场缺陷，提供公共产品、防止垄断、实现公平分配，保护环境等。

总体上看，涉及政府行政行为的行政强制的法律规范与《行政强制法》的规定基本上是一致的，说明我们政府执法机构行政执法已经具备了较高的水平，行政机关的行政强制权正趋于法治化。但由于种种因素的影响，事实上，行政强制行为无论在立法层面，还是在实施层面仍然存在诸多问题。其在立法层面的较分散、不集中的情况，导致了法律与法律之间、法律与行政规范之间以及法律与规章之间，出现无法衔接、部分交叉甚至矛盾之处，直接导致了具体执法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政强制法》颁布施行以后，有必要对现有的行政强制行为规范的适法性进行分析，以维护其实施的合法性。

一、行政强制法在实施中的实际意义

《行政强制法》的颁布实施一方面在于保障和监督行政机关依法履行职责，杜绝行政权力滥用，利于建设法治政府。

《行政强制法》从字面看共分7章71条，分别为总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行、法律责任、附则。从以上结构来看，本法是典型的行政法律部门当中的单行法。本法的章节数比较适中，篇幅不大，但是各章所要表述的内容紧扣行政强制的各个方面，且兼顾了从实体到程序、从总则到分则、从行政机关实施到申请法院实施行政强制等特点，层次感强。从各个章节所罗列的标题，可以很容易看出立法的逻辑性和脉络，便于实际操作。行政强制在执行中遵循的基本原则是《行政强制法》基本精神的体现，它不仅贯穿于整个行政强制法学理论之中，而且对所有的行政强制行为都起着统领和指导作用，此次《行政强制法》的颁布确立了较为完备的原则体系。

在指导思想方面，它包括了两个方面：一是赋予了行政执法机关必要的执法手段，保证行政机关履行职责更加的便捷、准确，能够更好的维护公共利益和公共秩序，达到执法公益的最大化；二是对行政机关进行行政强制行为规范，避免和防止权利的滥用，赋予了行政相关程序人员权利的滥用，建立健全了行政体系内部制约机制，完善了行政体系内部审批机制，加速了法治政府的建设。

早在十七大报告中就强调要以人为本、立法为民，行政强制法的立法在借鉴国内外立法经验的同时，吸收和应用了行政强制理论的研究成果，首次确立了行政强制需要遵循的基本原则，以便有效的指导行政强制法的立法和实施。行政强制法体现了以人为本的根本理念，也突显出了社会主义法治建设中对人民群众的关怀，尊重人民群众的主体地位和人身财产的基本权利，也是宪法在行政强制领域对于人权原则尊重和保障的一种体现。

在以人为本、执政为民、建设服务型政府和法治政府的大背景下，经过长期研究修改、全民参与讨论的《行政强制法》，作为我国行政法律体系中最新出台的一部重要行政法律，较之以往一些行政法律，体现了更多的人文关怀和法治精神。比如：

1、“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”（《行政强制法》以下简称《强制法》第五条）；

2、“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”（《强制法》第六条）；

3、“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”（《强制法》第八条）；

4、“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”（《强制法》第二十三条第一款）；

5、“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”（《强制法》第四十三条第一款）；

6、“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”（《强制法》第四十三条第二款）等。

二、《行政强制法》实施以后面临的几个问题分析

（一）行政强制执行程序相对繁琐

行政强制法对于执行问题，依然是以行政主体或者行政相对人申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外的状况。申请法院执行，可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序，在理论上，这有利于减少行政强制执行的错误，提高行政机关强制执行的规范性。以申请法院强制执行为主，以行政主体自行强制执行为辅的制度，在理论上看似有许多优点，但是同时也存在着弊端。

第一，在实践中，常常遇到许多应该及时执行的事项，由于申请法院强制执行，法院还要进行一次审核，难免在时间上有所拖延；甚至因为执行相对困难，造成有的法院久拖不办，严重降低了行政效率。

第二，将行政主体的执行职能与它的其他职能相割裂，虽然可以起到控权和限权的作用，但是却破坏了行政职能的整体性、连续性和实效性。

第三，行政主体容易形成惰性。按照《行政许可法》的规定，我国行政主体能够自行强制执行的前提是必须要有法律法规的授权。如果行政机关没有法律法规的授权，那么它必须申请人民法院强制执行。有些行政机关为了免责或怕麻烦，有可能将本来可以通过强制执行的事项，以此为理由而放弃执行，或者可以自行执行的事项统统申请人民法院执行，这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能，而且增加了人民法院的负担，降低行政效率，最容易形成行政机关和人民法院之间相互推诿的现象，将执行事项搁置。

第四，这些将大量行政决定申请到法院审查执行，既增加了法院负担又与法院居中裁判的地位不相符，造成了行政职能和司法职能的混淆，弱化了人民法院的审判职能。

（二）不利于提高行政机关执法效率。

该法在强制执行权设置上仍然沿袭原有的法律规定和原来的管理职能及模式。这样使行政管理机关在新法实施后会因循守旧或者叫墨守成规，不利于达到及时高效的行政管理目的，容易引起行政机关以缺乏行政强制执行权为借口而放纵违法行为的发生，在该法实施后不会对行政机关的强制执行带来根本变化，更发挥不出新法对社会管理带来的作用。

（三）紧急状态下相关机制规定不健全。

而这种状态下行政机关行使行政强制权也是强制权的一种，应受《行政强制法》的约束。虽然该法第三条也规定了发生自然灾害、事故灾害、公共卫生事件或社会安全事件采取的紧急措施或临时措施依照单行法律、法规执行。但我国在一些单行法律、法规中涉及紧急状态下公权力的行政行为的规定也过于笼统，在这部专门规范行政强制行为的法律中应对强制行为的执行、监督和行政赔偿予以规范。

三、《行政强制法》的实施对于法治政府的作用和影响

关于法治政府、法治国家或法治社会的条件，许多学者作了研究，对于研究对象的称谓虽有所不同，但涵义相近，具有共通性。卓泽渊以“法治国家的社会条件”为题，提出“市场经济是经济基础，民主政治是政治前提，理性意识是文化条件，公民社会是社会环境”[1]的观点。何勤华等从六个方面论证了“中国法治社会的基础条件”，法治社会的物质基础——市场经济，法治社会的政治基础——政治民主，法治社会的意识基础——理性意识，法治社会的价值基础——法律信仰，法治社会的先导——法律家职业群体，成熟的市民社会[2]。姚建宗则提出“法治的生存土壤”说，包括自治的社会生活，自由的经济生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成条件，就是对于法治政府的形成和有效运行具有决定或制约作用的因素。

“徒法不足以自行”。为保证《行政强制法》得以良好运行，充分发挥其规范与约束行政强制权力、保障公民权益、推进法治建设的重要功能，该法颁行后实施中还需要认真做好以下几个方面的工作：

（一）增强观念，推进法治政府建设

笔者认为，只有物质的、制度化的“硬件”系统而没有相应的意识、观念和情感等“软件”系统支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏内在的灵魂。不同的法律意识和法制观念，对于客观事物会有不同的认识，产生不同的法律实施效果。没有正确的思想观念作指导，即使有了科学的行政法律制度也不可能得到正确实施。以《行政强制法》实施为契机，让全社会特别是公职人员全面理解、深刻认识并牢固树立现代行政法治观念，以新的眼光观察社会和认识法律文本，是提高依法行政能力、推进法治政府建设的必然要求。

树立新的观念，并非凭空就能实现，让公职人员包括社会各界人士对《行政强制法》有正确的认识，这是该法得到全面贯彻落实的思想基础、主体因素和社会条件，也是建设法治国家、法治政府和法治社会的必由之路。

（二）规范执法设定，提高立法质量

《行政强制法》实施后，在今后的政府立法时，首先要严格按照行政强制法规定，增强行政法治设定的科学性、有效性、规范性和合理性。遵守立法原则，杜绝立法越权，做到行政强制设定与行政强制法保持一致。建立健全行政强制设定的配套制度，提高行政强制设定的质量，加大审查力度，对违法的行政强制设定行为做出及时的应对处理。凡是与行政强制法规定的行政强制程序和行政强制设定不一致的，都应该进行修改或废止。

（三）对政府管理工作的促进和影响

政府机关在相关情况下，根据社会发展情况，能够及时自主的设定各种行政强制措施，从行政管理的实际点出发，通过法律对行政机关进行授权，自行实施强制执行。这就使得政府行政管理从过去没有统一的行政强制的状况中规范起来，有效的解决了行政执法中的难点，明确了行政强制的基本原则，并且规范了行政强制的责任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建设。在行政强制法的强力促进作用下，行政机关可以积极的顺应形式，把握行政强制法的立法精神，充分利用好行政强制法赋予的权利，真正的承担起维护社会秩序的重大职责。

（四）把政府的权利真正关到制度的笼子里

为了确保行政强制法的正确执行，行政执法人员需要全面掌握行政强制法，树立正确的执法理念，提高执法水平，全面迅速的执行行政强制实施主体的清理工作，规范行政行为，有效的结合本地区，本部门的实际状况，建立配套制度，具体化相关要求，增强行政执行性，完善相关代履行制度，指定代履行委托和监督规则，防止行政不作为或者行政职权滥用，并对重大行政强制决定进行系统备案，加强监督检查，以便及时发现并纠正违法实施行政强制行为。

行政行政法尽管在实际运用中还存在一些不足，需要在实践中不断的去修改和完善，那么，发现和弥补不足就是我们研究该法工作今后的主要任务。但是，不论怎样，行政强制法的颁布和实施，标志着我国社会主义法治建设的一次重大进步。行政强制法对于建设法治政府，规范政府行政执法行为，都有了更多更新更具体的要求，在促进政府管理工作的进步和完善方面，更合理更全面的保证了法律义务的履行。同时，也培养和强化了公民的法治意识，树立和维护了相关法律法规的权威，形成法治社会与法治政府的良性互动。行政强制法对于促进政府管理工作，规范政府合理执法，产生了重要而深远的影响。

参考文献：

[1]卓泽渊.法治国家论[M].法律出版社，2008年版，第五章.

[2]何勤华，任超等.法治的追求[M].北京大学出版社，2005年版，第三章.

[3]姚建宗.法治的生态环境[M].山东人民出版社，2003年版，第二章.

篇(2)

【关键词】扣分；行政处罚；违法

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）07-108-03

某人士驾驶证的记分周期启示日期为8月8日，其于2013年8月4日在辽宁省某高速上超速驾驶，2014年车辆年审时才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8记分周期内被扣除3分，在向深圳市交管局申请复议时被告知，根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》，扣分不属于具体行政行为，不属于行政复议的受案范围。由此事件引发了以下四个问题思考，第一，扣分是否属于行政处罚；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的确定；第四，“规定"56条的“同时进行”的内容。

一、扣分是否属于行政处罚

（一）现有观点

第一，认为是中间行政行为。有学者根据行为的过程角度，将行政行为划分为中间行政行为与最终行政行为。当行政主体对某一事件最终处理完毕时所实施的行为，是最终行政行为。而中间行为，是指这种行为仅构成对某事处理过程中的一个环节，并未对某事作出最终处理。这种行为是为其他行为服务的一种临时性的行为如扣押。

第二，有的学者认为违章扣分实质上是一种行政处罚行为。无论从立法目的，还是执法强度以及给相对人造成的后果来看，扣分都应该被并入行政处罚的法律范畴。扣分属于类似于行政警告的申诫罚，目的是通过这一方式来谴责驾驶员的违章行为，从而促使他们遵守交通规则，同时不会受到权利上的很大损害。同时，当周期内被记满分时还产生了类似与行政处罚中的“转罚”，即对驾驶员强制进行考试等处罚手段。因此，扣分已可能损害到驾驶员的实体权利，而且它比一般的警告更具有威慑力。考试是一种综合多种义务、较为严厉的行政处罚，它是一种等同于吊扣驾驶证的能力罚。这正是记分对驾驶员发生震慑力的原因所在。其次，显而易见，考试必定会给驾驶员造成金钱上的损失后果等同于财产罚。因此，不论是从立法动机，还是造成后果上看，对违章驾驶员记分和考试是一种完整意义上的行政处罚行为。

第三，有学者认为记分属于类似行政警告的申诫罚。申诫罚是行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式，但不剥夺或限制管理相对人的其他实体权利。警告是申诫罚的一种主要形式。对交通违法的驾驶人实行记分，目的是通过这一方式来谴责驾驶人的违法行为，实质上，作为一种周期内无法消除的书面警告形式，记分显然属于申诫罚范畴。同时，当周期内记满12分时，还产生了类似于行政处罚中的“转罚”，即对驾驶人强制进行考试。因此，记分已可能损害到驾驶人实体权利（即复考造成的各种实体权利损失）和可期待利益（即无扣分奖励），比警告更具有威慑力和严厉性。

（二）本文观点

行政处罚的核心在于“制裁”，即通过行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为给予处罚，来维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。“处罚直接指向的目标是行政违法行为，要对违法行为进行惩戒，使其蒙受一定的痛苦或损失，所以说行政处罚的目的是惩戒性。”

根据《道路交通安全法》第二十四条第一款，公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。第二款，对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定。

从上述规定可以看出，“累积记分制度”设计的目的有两个，一是制裁，二是鼓励。从制裁的层面看，机动车驾驶人如果有违反道路交通安全法律、法规的行为，公安机关交通部门可以对其驾驶证进行扣分，而扣分累积达到一定分值时，须扣留机动车驾驶证。也就是说，随着扣分的增多，驾驶人便会背负着较大的压力，来保证自己不在一定的期限内被扣除该上限的分数。因为一旦驾驶证被扣留，则要重新考试。而考过驾驶证的人都知道，除了需要花费经济成本外，还有宝贵的时间成本。从鼓励的角度看，在一年内没有累计积分的，可以延长驾驶证的审验期。因此根据这两点可以看出，“累积记分制度”侧重于“制裁”，通过特定的处罚方式对行政相对人的行为作出回应，以示警戒。情节严重的，还给予暂扣驾驶证的处罚。

根据《道路交通安全法》第八十八条，对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。由于“累积积分制度”偏向于“制裁”驾驶人的违法行为，严重时可以暂扣驾驶证。而根据《行政处罚法》第八条第一款第七项，法律、行政法规规定的其他行政处罚。

因此，从“扣分”层面上，虽然并没有明确规定“扣分”为行政处罚，但是由于其具有“制裁”性，并且可能导致暂扣驾驶证的行政处罚，再加上《行政处罚法》的规定，由此可以认定，“扣分”属于行政处罚。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四条，“累积记分制度”已在法律层面上被制定，其具体的法律后果也如前述，制裁与鼓励。

根据《立法法》第五十六条第一款，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。第二款，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第七十一条第一款，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。第二款，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

《行政处罚法》第十条第一款，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第二款，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第十二条第一款，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

因此，《道路交通安全法实施条例》（以下简称“实施条例”）、《机动车驾驶证申领和使用规定》中的有关“扣分”制度的制定并不是子虚乌有，它们是在上位法尚无具体规定的基础上做出的，至于其关于“行政处罚的行为、种类和幅度”的规定是否合法，笔者在下文将会论及。

三、扣分周期的确定

在《道路交通安全法》中并没有关于“扣分周期的”明确规定，只有“一年无累计记分的可以延长审验期”的规定。

而在《实施条例》第二十四条第一款，机动车驾驶人在一个记分周期内记分未达到12分，所处罚款已经缴纳的，记分予以清除；记分虽未达到12分，但尚有罚款未缴纳的，记分转入下一记分周期。

《机动车驾驶证申领和使用规定》第五十五条第一款，道路交通安全违法行为累积记分周期（即记分周期）为12个月，满分为12分，从机动车驾驶证初次领取之日起计算。

根据前两条规定，在一个记分周期内，如果记分未达到12分，但有罚款没有处理，则记分转入下一个周期。即如本事件的某人士，其在上一个记分周期内并不知道他有违章驾驶的行为，不可能去特定的系统或者服务台查询自己的违章驾驶记录，然而正是因为这种“不知情”导致了他的“分”记在下个周期内，也就是原本下个周期可以“干干净净”的记录，莫名的被“污染”了，由此损害了他的利益。

如前述，“扣分”实际上是一种行政处罚，这在《道路交通安全法》上是被隐性的承认。而作为一种行政处罚，根据《行政处罚法》第三十一条和第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。也就是说，“扣分”作为一种行政处罚，行政机关必须“告知”当事人有关的事实、理由和依据，而当事人有权“陈述和申辩”。

但是在《实施条例》第二十三条第三款规定，公安机关交通管理部门应当提供记分查询方式供机动车驾驶人查询。在《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十条规定，交通技术监控设备记录的违法行为信息录入道路交通违法信息管理系统后三日内，公安机关交通管理部门应当向社会提供查询；并可以通过邮寄、发送手机短信、电子邮件等方式通知机动车所有人或者管理人。这两条规定的是在进行违法行为处罚的时候，公安机关要提供相关手段供社会查询。至于查询与否，则由公众自己决定，即公众是否知悉，公安机关并不管。这与《行政处罚法》的规定不符，该规定明确行政机关做出行政处罚必须“告知”相对人，使其知悉，还有保证其“陈述和申辩”的权利。而上述的规定则严重违反了法律的规定。

而在本案中，交管部门擅自在下一个周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且没有告知当事人，也就是该处罚本应该在2013.8.4―8.8日给予并告知。行政机关的这种程序在法理上是违法的，其做出的行政处罚并不成立。此外，由于行政机关并没有在违法行为发生的期限（2013.8.4―2014.8.8）内做出，其给予行政处罚的期限已经过去，那么何来“未处理的记分进入下一个周期”的规定呢？

经过上述，交管部门的行为性质上属于“行政强制执行”。根据《行政强制法》第二条第三款，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第十二条，行政强制执行的方式：1.加处罚款或者滞纳金；2.划拨存款、汇款；3.拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；4.排除妨碍、恢复原状；5.代履行；6.其他强制执行方式。显然，代为“扣分”这并不是行政强制执行的方式。

因此，交管部门对某人士的做法是违法的，而《实施条例》、《机动车驾驶证申领和使用规定》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》中的相关规定违背了上位法的规定，应当不予适用。

而从另一角度看，《道路交通安全法》第二十四条的规定，“除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。”这句话可不可以理解为在给予“处罚”时才实行“累积记分制度”呢？笔者认为答案应是肯定的。那么，本事件中行政机关并没有给予该人士处罚，根据上述解释，又何来“累计积分”呢？

四、“规定”56条的“同时进行”的内容

《机动车驾驶证申领和使用规定》第五十六条，对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，处罚与记分同时执行。此处的“扣分”应做一种事实行为看待，即记分作为一种管理手段，在某些必须给予处罚和记分的违法行为上，两者要同时成立，否则，事后不可再给予。

五、目前相关司法实践

在郁祝军与常州市武进区公安局交通巡逻警察大队交通行政处罚纠纷上诉案中，原告郁祝军对行政机关对其处以200元罚款，记3分的处罚不服，在对行政复议的决定不服后向法院提讼。一审法院认为交警对原告的交通违法行为记3分，不属于单独对交通违法行为处罚的种类，而是公安机关交通管理部门进行交通管理的一种技术手段，记分必须与处罚同时执行。从而做出被告对原告所作出的公安交通管理简易程序行政处罚决定，职权依据合法，程序合法，事实确凿，适用法律、法规正确的结论。

在门a诉上海市公安局闵行分局A支队处罚及行政赔偿案中，原告认为被告对原告所作的行政处罚没有依据，故诉请要求撤销被告所作的闵行公交决字[2011]第×××号公安交通管理行政处罚决定，被告退赔原告驾驶证扣分3分并向原告赔礼道歉。法院认为对于原告要求被告退赔驾驶证记分3分的请求，因该记分不属行政处罚决定的内容，故对该请求不予处理。

在檀群艳与望江县公安局交通管理大队处罚纠纷上诉案中，上诉人认为根据相关规定，对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，处罚与记分同时执行。法院根据《道路交通安全法》第88条否定该观点，认为记分不是行政处罚。

可以看出，目前司法实践中并不把“扣分”行为认定为“行政处罚”，通常认为其为一种管理措施，非法律层面的“处罚”。

六、总结

综上所述，在驾驶证逾期扣分的情形下，行政机关的这种行为是违反法律的规定的，因为“扣分”作为一种行政处罚，其实施必须“告知”相对人，并且听取其“陈述和申辩”。这种任意的，无视法律的规定的行为应该给与相关制裁，同时现有的行政法规和规章与该法不符的，应给予修正或者将相关规定删除。

参考文献：

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[5]姜明安.行政强制法立法若干争议问题之我见[J].法学家，2010（03）.

[6]胡建淼.“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界[J].中国法学，2012（02）.

[7]应松年.论行政强制执行[J].中国法学，1998（03）.

[8]杨海坤，刘军.论行政强制执行[J].法学论坛，2000（03）.

[9]徐继敏.行政强制法实施面临问题分析[J].理论与改革，2011（06）.

[10]章志远.行政强制法实施面临问题分析[J].法学家，2012（01）.

[11]胡建淼.行政强制措施与行政强制执行的边界划定[J].法学，2002（06）.

[12]胡建淼.论中国“行政强制措施”概念的演变及定位[J].中国法学，2002（06）.

[13]高军，刘少航.严刑峻法能达到道路交通的善治吗？――主要围绕《机动车驾驶证申领和使用规定》中闯红灯扣6分的新规定展开[J].湖北民族学院学报，2013（01）.

[14]王硕.从新交规的扣分严格看法律与道德[J].邢台学院学报，2013（03）.

[15]孙明霞.我国行政处罚自由裁量权问题研究[D].安徽大学硕士学位论文，2011.

篇(3)

论文关键词 行政机关 行政强制措施 行政处罚

行政强制措施是行政机关为了履行行政管理职能，实现特定的行政目的，强行对公民的人身或者公民、法人或其他组织的财产或行为加以约束或控制的行政行为。行政处罚是行政机关依照法定职权，按照法定程序，对违反法律规范的行政相对人予以制裁的行政行为。在很多行政处罚案件中，特别是公安交通管理执法实践，行政强制措施与行政处罚往往先后进行，甚至发生重合，两者的关系如何定位，将直接影响案件的最终审理结果。

一、实践中两者关系的困惑

原告：王某

被告：**市公安局公安交通管理局**交通支队**大队

2012年5月21日12时16分，被告民警执勤时，发现王某驾驶的机动车没有悬挂车牌，随即对其进行拦截检查。王某称其并非故意未悬挂机动车号牌上路驾驶，因为其车牌丢失且急于送女儿去医院才驾车上路。民警认为其理由不能成立未予采信，依据《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第九十五条第（一）项的规定，当场制作了《公安交通管理简易程序处罚决定书》，决定对其处以罚款200元，记6分的处罚决定。处罚决定书经曲某某本人签字送达后民警放行了王某的车辆。

2012年7月25日，王某将被告诉至法院。王某认为：根据《道路交通安全法》第九十五条之规定“上道路行使的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志、或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续的，应当及时退还机动车。”如果民警对其因未悬挂车牌号上路行使的行为进行处罚，首先应该对其车辆进行扣留，而执勤民警没有扣留车辆，说明民警执法程序违法，被告作出的处罚决定因程序违法而应该予以撤销。

针对王某以上起诉意见，被告答辩认为本案被诉的行为是行政处罚行为而非扣留车辆的强制措施，原告对被告没有履行扣留车辆的强制措施有异议不属于本案的审理范围，可另行提起诉讼。

针对本案的处理结果有两种不同的意见：

第一种意见认为，行政处罚决定应该被撤销，因为根据《道路交通安全法》第九十五条的规定，该行政强制措施是行政处罚的必经程序，程序的缺失和违法必然导致处罚行为违法，因此本案被告作出的罚款行为应该予以撤销。

第二种意见认为，行政处罚决定不应该被撤销，行政强制措施并非是行政处罚的一个程序，行政强制措施与行政处罚是两个独立的行政行为，根据《行政诉讼法》第十一条的规定，行政相对人针对两者分别具有相应的诉权。本案中行政强制措施的违法没有影响处罚行为的合法性。如果王某对被告没有采取扣车的强制措施行为有异议，应当在法定期间内另行起诉。

以上两种处理意见集中反映了关于行政强制措施与行政处罚关系的两个争议问题：（1）行政强制措施是否是行政行为的法定程序；（2）行政强制措施的违法是否导致行政行为的违法。

二、行政强制措施是否是行政行为的法定程序

公安交通管理部门为了制止违法嫌疑人的违法行为或预防违法行为持续引发危害后果，会对相对人采取行政强制措施，然后通过进一步调查，作出是否对相对人采取行政处罚的决定。行政强制措施发生于行政处罚作出过程中，强制措施程序与行政处罚程序时有重合。从形式上看，行政强制措施貌似是行政处罚的一个程序，生活中很多人甚至是执法人员的观点与王某一样，认为政强制措施是行政处罚的一个法定程序。如果行政强制措施是行政处罚的法定程序，那么法定程序的缺失必然导致行政处罚的违法；否则行政强制措施的违法并不必然导致行政处罚的违法。笔者认为，行政机关执法过程中的行政强制措施不是行政处罚的法定程序，主要理由如下：

（一）行政强制措施和行政处罚的立法目的不同，行政强制措施违法，不会影响行政处罚目的的实现

行政机关在执法中行使行政强制措施目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大、保障行政管理行为的顺利进行等，它是行政机关依法履行职责的程序性保障手段。而行政处罚是对公民财产或者人身权利的实体处理方式，其立法目的在于通过行政处罚对行政行为相对人进行惩戒，以防止相对人再次违法。从立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五规定采用扣留机动车等强制措施的目的在于防止未悬挂号牌的机动车继续上道路行使，督促当事人尽快补办相应手续，而并非要达到对当事人进行惩戒的目的。本文案例中公安交通行政管理机关对王某作出200元处罚的行为，目的在于对王某未悬挂车牌号上道路行使的违法行为加以惩处。本案被告因故没有实施扣留机动车的行政强制措施并不影响其对王某进行200元行政处罚的惩戒目的的实现。

（二）行政强制措施与行政处罚的实施过程虽有时会发生重叠，但是两者实施程序在法律规定上是相互独立的，行政强制措施违法不是行政处罚违法的原因

车辆扣留作为行政强制措施，其实施程序应当符合《行政强制法》第十八条的规定，而本案被诉具体行政行为是行政处罚行为，其实施程序应当遵循《行政处罚法》第三十三、三十四、三十五条的相关规定。两者在程序上有相互重合之处，如现场出示执法证件、告知处罚或者强制的理由、法律依据以及享有的权利和救济的途径等，但是此时的行政处罚、行政强制措施违法分别与执法人员执法过程中程序违法之间存在因果关系，属于一个行为带来了两个违法结果的“一因多果”现象，而不是行政强制措施违法导致行政处罚违法。

（三）法律赋予了行政行为相对人分别对行政强制措施和行政处罚不服提起诉讼的权利

行政强制措施是一种程序行为、中间行为，是为了保证最终行政行为的做出而采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。行政机关采取的行政强制措施属于可诉行为。根据《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……”，行政强制措施无疑属于行政行为范畴，具有可诉性。就本案而言，王某对民警在执法过程中没有按照规定查扣其车辆有异议可以提起对被告没有履行该行政强制措施的不作为的诉讼。

（四）从理论依据与实践操作的角度看，认为公安交通管理行政强制措施是行政处罚的法定程序的观点无法解释理论上和实践中的问题

例如，《人民警察法》第九条的规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。而认定犯罪嫌疑人是否存在违法行为，则是经盘问之后才能确定的事实。如果认为行政强制措施是行政处罚的法定程序，那么无疑在实施行政强制措施的时候就已经开始了行政处罚行为的实施。行政处罚针对的是已经确定违反法律规定的相对人，而采取行政强制措施的时候并不必然已经认定行政相对人存在违法行为，认为行政强制措施是行政处罚行为的法定程序在逻辑上就存在矛盾，行政强制措施是行政处罚法定程序的观点显然不能成立。还有一种情形，从两者发生的时间上来说，行政强制措施有可能持续到行政处罚行为完成之后。如本案中，如果公安交通管理机关实行了扣留机动车的行政强制措施，在当事人补办牌照或者提交有效证明之前，扣留状态都将持续，而处罚行为在处罚完毕之后就已经完成，扣留状态很可能会持续到处罚行为完成之后，如果持续扣留车辆过程中被告发生违法行为导致扣留措施被撤销，则显然不能用处罚行为完成之后的行为来评价处罚行为，换言之，认为行政强制措施是行政处罚法定程序的观点不能成立。

三、行政强制措施违法是否必然导致行政处罚行为违法

虽然行政强制措施不是行政处罚的法定程序，但并不代表行政强制措施对于行政处罚的合法性认定没有任何影响。实践中，行政机关在行政处罚过程中应用行政强制措施主要有以下几方面作用：一是预防或者制止正在发生或者可能发生的违法行为、危险状态；二是为了保全固定证据，确保案件查处工作顺利进行；三是为了保障行政处罚决定得以充分执行。

具体来讲，行政强制措施对行政处罚的合法性认定是否产生影响应分以下两种情形：

（一）当行政强制措施的实施对于行政机关据以做出行政处罚的事实认定不产生任何影响的情况下，行政强制措施完全独立于行政处罚决定，行政强制措施违法不影响行政处罚的合法性认定

例如本文案例中对车辆进行扣留的行政强制措施的违法并不导致公安交通部门对王某做出的200元处罚决定违法。行政机关对王某做出处罚所认定的事实是王某驾驶未悬挂机动车号牌的机动车上道路行驶，扣留车辆的行政强制措施的实施并没有直接或者间接的对这一事实认定产生任何影响，因而，行政强制措施的违法，不对本案行政处罚的合法性认定产生任何影响。

（二）当行政强制措施的实施对于行政机关据以做出行政处罚的事实认定产生影响的情况下，行政强制措施违法则可能导致行政处罚因违法而被撤销

行政机关作出处罚决定的时候，行政强制措施所查封或者扣押的物品成为公安机关证明相对人违法行为情节的证据，此时行政强制措施的合法与否就会对行政处罚决定的合法性产生影响。如果行政强制措施针对的证据是认定违法行为的主要证据，则会导致因为取得证据的行政强制措施违法，而使得证据具有瑕疵。当这种瑕疵足以导致证据不被采纳时，则最终导致的情形就是因为行政强制错的违法间接导致了行政处罚的违法。如果行政强制措施针对的是次要的证据，即行政处罚行为即使缺少此部分证据仍然有充分确凿的证据予以证明，那么行政强制措施违法亦不足以导致该行政处罚决定被撤销。

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[论文关键词]税收行政执法；税收刑事司法；衔接机制；完善

一、问题的提出

2013年6月，国务院法制办公室在中国政府法制信息网上全文公布《中华人民共和国税收征收管理法修正案（征求意见稿）》向社会各界征求意见，此次公布的征求意见稿主要拟对现行税收征管法作出三个方面的修改，其中第一方面主要是税收征管法与有关法律衔接问题，并明确列举了与行政强制法、刑法、行政许可法相衔接的内容，较好地体现了税收征管实践的需要以及妥善处理了税收征管中存在的问题，具有较大的进步意义，然而《修正案》中的部分条款还有待完善和细化。比如《修正案》第七十八条规定：“纳税人、扣缴义务人有本法第六十四条、第六十六条、第六十七条、第六十八条、第七十二条规定的行为涉嫌犯罪的，税务机关应当依法移交司法机关追究刑事责任。”这一条文只是规定了税务机关在发现纳税人、扣缴义务人行为存在违反《刑法》的可能性后的移送义务，但并未明确移送的相关具体程序，也未明确税务机关在移送前是否可以处罚、税务机关的处罚对刑事责任的影响等问题，这也就导致了税收征管实践中“以罚代刑”等现象的出现。

二、税收行政执法与税收刑事司法衔接机制完善的必要性

税收行政执法程序与税收刑事司法程序相互独立，又内在联系。税收行政执法针对的是违反行政管理法律法规等情节轻微的涉税行为，而税收刑事司法则针对的是达到犯罪标准的严重违法涉税行为。虽然从立法上看，两者以涉税行为违法情节轻重为区分标准，但在实务中，由于对情节轻重的认定往往是在调查过程中逐步确定的，因此并不能事先在税收行政执法与税收刑事司法之间进行明确分工。同时，由于经济犯罪具有特殊性——其违法行为通常具有过程性，因此简单地移送与程序倒流并不能完全解决问题。因此，完善税收行刑衔接机制是打击违法犯罪行为的内在需要，也是提高税收领域执法和司法效率的有利保障，对于规范我国市场经济秩序具有重要作用。

然而，在当前税收实务中，“以罚代刑”现象屡见不鲜，这不仅严重影响了法律的威严，也使得部分纳税人、扣缴义务人逃避了应有的惩罚。税收行刑衔接制度的完善，一方面能更好地保护纳税人的权利，实现一事不二罚，避免重复处罚；另一方面也使违法、犯罪纳税人承担相应的法律责任。

三、我国税收行政执法程序与税收刑事司法程序衔接上存在的问题

《税收征管法》第七十八条规定税务机关应当将涉嫌税务犯罪的案件依法移交给司法机关。由于该条仅作了原则性规定，因此税收行刑衔接机制在实务中主要存在以下几个问题：

（一）部门间的分工合作问题

由于纳税人等相关主体的违法行为按其性质可分为税收行政违法行为和税收刑事违法行为。根据《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，前者由税务机关的稽查机构管辖，而后者则由公安机关的经济侦查部门管辖。同时，现行《税收征管法实施细则》第九条规定：“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”，以及国家税务总局《关于进一步规范国家税务局系统机构设置明确职责分工的意见》、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等也明确规定了税务稽查局同公安经侦部门间的权限问题。

虽然从立法上看，税务稽查局的职权边界十分确定，即对税收行政违法行为进行查处，而必须将严重的税收刑事违法行为移交给公安机关。但是，在实务中，对于如何认定违法行为的严重程度、该标准由谁进行制定、严重程度由谁进行认定，均未得到明确规定，这也就导致了实务中两者职权边界模糊的问题。

另一方面，虽然法律法规赋予了税务稽查局对税收行政违法行为的执法权，但由于其只能采用非强制性措施，在查办涉税案件中受到了极大的约束，由此产生取证难等问题。再加之现行关于移送时间的规定不明确，稽查局将涉嫌刑事违法案件移交给司法机关，司法机关由于一些原因，在调查取证方面也遇到了问题。

此外，法律法规在明确了两者之间的权力界限问题的同时，也认识到了联合办案的必要性，但在实践中却由于部门之间能力权力不匹配问题——税务稽查局具有办理涉税案件的能力却没有强制调查的权力，而公安机关具有强制调查权却缺乏办理涉税案件所必备的专业技能，呈现出双方互相依赖，但联合办案又困难重重的尴尬境况。

（二）移送及标准问题

国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件作了统一规定，规定了移送时间、违反规定的相应责任等内容。但在实践中，税务机关和公安机关并未出现理想的分工合作状态。

虽然该规定明确了税务机关必须移送相关案件的职责，但并未对移送标准作出统一、明确的规定，在实务中，两机关对此问题的认识和理解不尽一致。由于对涉税违法行为的认定标准不一，税务机关只享有非强制性执法权限，调查取证能力有限，因此税务机关在移送时所要查明的犯罪事实要素和证据材料可能不符合公安机关的要求，公安机关往往不接受移送的案件。同时，由于现行立法并未对移送前税务机关是否能够进行行政处罚进行明文规定，税务机关往往出于处罚数额的考量和寻租问题，对违法纳税人等相关主体进行一般性行政处罚后就终结此案，并不愿意将案件移送给司法机关处理。最后，虽然《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定了检察院、监察机关等的监督职责，但在实务中，我国并未制定行之有效的移送监督机制。

（三）税务行政处罚与刑事处罚适用问题

由于当前税收行政执法程序与税收刑事司法程序并未对行政处罚与刑事处罚作出明确规定，也就可能存在两者竞合的问题，也就存在当事人的税务违法行为已涉嫌犯罪的，税务机关是先处罚后再移送司法机关，还是不进行行政处罚，直接移送司法机关追究其刑事责任的问题。从《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条的内容来看，“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”，也只规定了移送前已经罚款的行为。就此问题，理论界和实务界均没有统一认识，主要有三种观点：一是同时科以行政处罚和刑罚，两者并不是一一对应关系，而是存在交叉现象，同时科以处罚，可以相互弥补，更有利地打击违法犯罪行为。二是只科以刑罚，由于税务机关已将达到犯罪程度的案件移送给司法机关，因此只能由司法机关对其追究刑事责任，不再处以行政处罚。三是依法进行行政处罚，当移送案件被司法机关认定为不构成犯罪或者经法院审理认为其情节轻微，免于刑事责任的案件，虽然行政机关将其移送，但仍可以处以行政处罚。

同时，处罚时间与移送时间如何确定又成了另一问题。主要有三种不同的观点：一是依法移送，不罚款。税务机关在查处税收违法行为时，认为纳税人涉嫌构成犯罪的，根据刑事优先原则，即优先追究纳税人的刑事责任，应及时将案件移交给有管辖权的司法机关处理，这有利于实现刑罚的功能，有效打击涉税犯罪行为。二是先罚后送。三是先送后罚。某些犯罪情节轻微，法律规定可以免于刑事处罚的，人民法院免除其刑罚后，行政机关仍可以给予犯罪者以相应的行政处罚。

四、我国税收行政执法程序与税收刑事司法程序衔接制度的完善

（一）完善立法，细化规定税收行刑衔接制度中的相关规定

首先，应当推动税收基本法的制定与实施，将税收执法、司法程序做详细明确规定，避免与其他法律法规的冲突。其次，在未制定税收基本法的情况下，不妨在《税收征管法》中单列“涉税刑事侦查”一章，具体规定涉税刑事调查的执法主体、机构设置、主要职责和职权等条款。另外，在行政处罚和刑事处罚的适用方法和程序上作出统一规定。

（二）从长远看，在稽查局设立涉税犯罪侦查部门

关于我国税务机关同公安机关的职权界限模糊问题，可借鉴其他国家和地区的做法。从国外经验看，绝大多数国家赋予了税务稽查机构刑事侦查职权。如日本即在税务稽查局内设立“涉税刑事犯罪侦查处”，规定税侦部门是惟一的涉税刑事犯罪调查的执法主体，并依法赋予有限的刑事侦查职权。同时，该处负责研究、计划和协调有关刑事调查程序的管理工作，为刑事调查提供经济分析、研究，刑事调查结果的审核，与刑事调查相关的情报、资料的收集和管理；开展税收刑事调查等工作。这就使得在查处重大涉税案件以及其他紧急情况下，无需中断稽查，提高办案效率，解决取证难或者重复取证的问题。

（三）从近处看，完善涉税案件移送的机制

第一，进一步完善涉税案件移送的法律规定。明确涉税案件的移送程序，确立和细化案件移送的手续和文书，以便区分公安机关与税务机关的责任，并对案件处理结果作出详细具体的规定。同时完善移送监督机制和责任追究机制，对公安机关不予接受移送案件和税务机关不移送案件进行相应的处罚。

第二，虽然我国税收实务中，部分地区在分工合作方面建立了部级联席制度和信息共享平台，但仍旧存在着一些问题和不足。因此，可以适当借鉴日本的税收情报制度，建立专门的税收情报会议制度，商讨情报工作基本运作政策和具体的实施计划，将法定情报收集（情报日收集）和非法定情报收集（一般收集）相结合，为税收调查提供依据。

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一、指导思想

为深入贯彻落实党的和二中、三中、四中全会精神，坚持以新时代中国特色社会主义思想为指导，以提高全县民政系统干部法治素养为目标，大力加强干部职工学法用法工作，培养一支具有较高法律素质的干部队伍，努力建设廉洁、勤政、务实、高效的行政机关，进一步推进依法治县进程，为经济又快又好地发展营造良好的法治环境。

二、目标任务

通过扎实有效地开展干部职工学法用法活动，进一步促进我县民政系统干部职工熟练掌握与履行职责所需的法律法规；进一步建立健全有权必有责、用权受监督、违法要追究的工作机制；进一步弘扬法治精神，增强我局干部职工的社会主义法治理念，提高依法行政能力和水平。

三、学习内容和时间

(一)政治理论学习

结合创先争优活动及开展的“七五”普法教育活动，深入学习新时代中国特色社会主义思想。

(二)法律法规知识学习

1.通用法律知识：《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政强制法》等。

2.民政相关法律知识：《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国城市居民委员会组织法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《婚姻登记条例》、《殡葬管理条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《农村五保供养工作条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等法律法规。

(三)党风廉政建设和精神文明建设的法律法规知识学习

学习中央、省、州、县有关党风廉政建设和反腐败斗争文件和领导讲话；坚持“标本兼治、综合治理，惩防并举、注重预防”的方针；坚决贯彻执行中央“八项规定、六项禁令”；学习《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》、《领导干部廉洁从政的若干准则》、《纪律处分条例》、《关于党员领导干部述职述廉的暂行规定》等。

学法安排表

时间学法内容

1月《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国公务员法》

2月《中华人民共和国城市居民委员会组织法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》等

3月《中华人民共和国婚姻法》、《殡葬管理条例》等

4月《社会救助暂行办法》、《省居民家庭经济状况核对办法》等

5月《中华人民共和国收养法》《省最低生活保障经办人员和村（居）两委会成员亲属享受最低生活保障备案管理暂行办法》等

6月《中华人民共和国行政诉讼法》、《劳动合同法》等

7月《中华人民共和国行政处罚法》、《纪律处分条例》等

8月《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政许可法》等

9月《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》、《领导干部廉洁从政的若干准则》等

10月《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《省社会救助实施办法》等

11月《社会团体登记管理条例》、《自治州实行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》等

12月《城市居民最低生活保障条例》、《农村五保供养工作条例》等

四、学习方式及制度

（一）坚持和完善集中讨论学习制度。切实抓好法律法规和业务知识的学习。通过会议、培训、专题讲座、讨论等多种形式，进一步调动干部职工依法行政、依法民政和学法用法的积极性和自觉性，在思想上树立奉公守法、法律至上的观念，从而提高依法办事的能力。

（二）坚持干部职工自学法律制度。我局干部职工要结合自身的工作性质和特点，联系工作实际，确定学法内容，坚持自学，持之以恒，并积极参加各种形式的辅导，努力提高学习效果。

（三）建立健全干部职工法律考试（考核）制度。按照“条块结合，以块为主”的原则，根据干部管理权限，结合干部教育培训工作，对领导干部进行法律知识考试（考核）。考试（考核）可采取闭卷、开卷考试等形式进行，也可采取提交论文、撰写心得、完成思考题等形式进行。考试（考核）工作要严格管理，注重实效，力戒形式主义。要把法律素质和依法执政能力作为干部职工管理的重要内容，定期对干部职工完成年度或阶段性学法情况、法律考试、遵纪守法等情况进行考核。加强对干部依法执政、依法行政、依法办事能力的考察。

五、组织领导和保障

要高度重视干部职工学法用法工作，切实加强领导，把干部职工学法用法工作摆上议事日程，精心组织实施，确保干部职工学法用法工作的深入开展。

（一）要加强领导、健全机制。把干部职工学法用法列入干部培训计划，加强对领导班子及干部职工法律素质和依法执政能力的考核。要把干部职工学法用法纳入局机关年度学习计划，并做好舆论宣传。

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内容摘要：在我国公用事业逐步市场化、社会化的背景下，供热领域发生的临时接管作为一种紧急保障措施，在性质上是一种行政行为，体现了政府的监管责任，具有法定性、必要性、临时性、强制性及救等特征。目前我国公用事业经营中的临时接管大都处于无法可依或低层次规范的状态。应尽快完善公用事业临时接管相关立法，各级政府及主管部门在启动和实施临时接管中既要依法行政、保证公用事业的公益性、安全性，还应保护经营者合法权益。

关键词： 公用事业 临时接管 政府 立法

问题的提出

近几年来，供热领域发生的临时或紧急接管以及由此引发的官民纠纷在我国时有发生。例如：2005年吉林省集安市政府决定由新建的集中供热公司兼并兴亚供热公司，兼并不成便临时接管了兴亚供热公司的供热设施，并引发了行政诉讼；2007年供暖期间，北京月桂庄园供暖被接管、永泰园新地标小区供暖被接管。

我国的城市集中供热始于上个世纪50年代，带有明显的计划经济和国家垄断色彩。随着市场经济的建立和发展，从上个世纪90年代开始，这块“计划经济最后一块坚冰”逐渐被打破，开始了市场化、社会化改革，但非企业化、非社会化供暖在各地仍大量存在，不同年代、不同方式、不同规模和不同管理水平构成了城市供热的基本现状。为了预防和处理停暖、断暖等突发事件的发生以及由此引发的社会稳定问题，接管作为一种政府监管和应急处置手段也应运而生。可见，即使在供热市场化的大趋势下，供暖问题也并非一个简单的供热与用热的合同关系。那么，临时接管或紧急接管在法律上到底如何定性？其法律依据是什么？有无适用条件和程序以及纠纷解决救济机制？这些亟待深入研究和解决的问题不仅考验着政府的法治水平和应对公共危机的能力，也对我国公用事业的进一步改革与发展提出了挑战。

公用事业领域临时接管的法律界定

严格地说，接管并不是一个专门的法律术语，目前，我国有关公用事业的一些法规、规章如《市政公用事业特许经营管理办法》、《北京市城市基础设施特许经营条例》等对“接管”也有所规定，但这些法律文件都没有明确给出“接管”的定义。

一般来讲，作为一种公用事业紧急保障措施，接管是指行政主体为了保证公用事业的连续性和稳定性，维护社会公共利益，在具备法定条件时对某一公用事业的供应者或经营者采取的强制性接收和管理行为。由于公用事业领域的接管是在紧急情况下的一种临时应对措施，故又称为“临时接管”或“紧急接管”。

（一）临时接管的性质

1.临时接管是一种行政行为，体现了政府监管责任。临时接管是由对公用事业具有监管职责的政府部门或监管机构在公用事业经营者因自身原因而中断服务或因客观原因而无法提供服务的情况下，为了避免或化解己经或可能发生的公共服务危机从而保障公共利益和公共安全而采取的具有法律效果的行为。

临时接管作为一种行政行为，属于行政接管，不同于一般市场主体之间的民事接管，根本原因在于它渗透了政府监管责任，表现为一种行政监管关系。供热等公用事业所提供的产品具有不同于一般商品的公益性、强烈的外部性、地域垄断性等特点，这决定了市政公用事业不能单靠市场机制和民事法律规范矫正、规范，还需要政府对公用事业进行必要的、手段多样的监管。

2.临时接管是对被接管方经营管理权的中止或取消。临时接管是对被接管方经营管理权的直接干预和监管，根据不同情形可能导致被接管方经营管理权（包括特许经营权）被中止或取消（终止或收回）的不利后果。需要注意的是，接管在法律性质上不同于公用征收（用）或国有化，也不等于撤销或关闭被接管方，更不是企业兼并，接管并不发生所有权和债权债务关系的转移。实施临时接管时，只是由接管方全面介入被接管方的日常运营管理，其运行管理权临时转移到接管方手中，由接管方具体负责该项公用事业的运营。因此，在接管后被接管方的独立主体资格并不发生法律上的变化，仍旧要承担接管前所发生的债务和接管期间发生的费用，接管方并不因接管而承担上述的债务和费用，也不能将接管期间收回的债权（如补缴的取暖费）直接转入自己的“口袋”（当然，接管方受政府的命令或委托为了公共利益所受到的“特别牺牲或损失”应得到政府补偿或补贴）。这一性质使得接管与实践中名为“接管”实为兼并（有些是政府的“拉郎配”）、不当征收等行为区别开来。

3.临时接管是一种紧急保障措施。临时接管不同于一般性行政措施，它的适用前提是某一公用事业的供应者停止或中断合格服务严重危害或威胁公共利益、公共安全的突发事件或紧急情况发生，这种紧急情况主要有两种原因：一是公用事业经营者违反义务或经营困难而中断或停止服务；二是由于自然灾害、事故灾难、战争等导致无法正常提供合格服务。紧急保障措施的性质意味着政府不能滥用临时接管，从而损害公用事业经营者的合法权益。这意味着平常状态下或未达到法定标准的紧急情况就不能随意实施接管。

（二）临时接管的特征

法定性。临时接管是法定的行政监管主体在法定条件下依照法定程序，决定和组织实施接管的一种行政行为，和其他行政权力的行使方式一样应当依法行政。另外，接管涉及政府、被接管企业、接管企业等多方主体及其复杂的权力（利）义务关系，这都需要通过法律予以规范化、制度化。

必要性。临时接管是为了解决发生或即将发生的“燃眉之急”，其必要性主要体现在两个方面：一是临时接管是在警告、责令限期改正、罚款以及协调指导等一般性行政措施难以或不能奏效时才采用的更具强制性的干预措施；二是临时接管是在公用事业经营者不能自己解决危机或者不能自律甚至恶意拒绝提供公共服务时才采取的强制措施，如发生一般性的事故企业能够通过自己的应急预案或应急机制应对的，就不需要政府介入。

临时性和过渡性。作为一种应急保障措施，临时接管具有临时性或过渡性。对于被接管方而言，倘若通过政府的接管“拯救”后恢复正常，则接管就丧失了存在的意义和法律基础，行政主体必须终止接管，让被接管方自行管理运营；若被接管方在接管期间继续恶化，已经无可救药，则应终止接管，转入解散、合并或破产清算程序。

强制性。临时接管的强制性是由其法定性所决定的。首先，临时接管不同于一般市场主体之间纯粹的民事接管，尽管临时接管并不排除接管决定作出之前行政主体的协调或说服工作，甚至也不排除被接管方与政府之间的“讨价还价”，但它最终由行政主体依法做出决定，无论被接管方是否同意和接受；其次，行政主体的接管决定一经宣布，被接管方就有义务配合而不能拒绝，即使在复议或诉讼期间基于公益目的接管决定原则上也不停止执行。

目前我国公用事业临时接管的立法现状及其问题

至今为止，我国并没有制定有关公用事业经营及其临时接管的专门法律和行政法规。《行政许可法》第67条规定了被许可人不履行普遍、安全、稳定的公共服务义务时，行政机关可依法采取有效措施督促其履行义务；《突发事件应对法》第45条规定了县级以上地方各级人民政府针对即将发生的突发事件可采取必要措施确保包括供热在内的公共设施的安全和正常运行。但这些“有效措施”、“必要措施”是否包括对公用事业的接管，并不明确。

目前，公用事业临时接管的规定主要散见于（原）建设部规章《市政公用事业特许经营管理办法》（简称《办法》）及部分地方人大和政府制定的关于公用事业特许经营的地方性法规和规章中，此外，仅有极少地方（如北京）的《供热管理办法》（规章）规定了供热领域的临时应急接管。这种现状除了立法层次偏低之外，还存在两个突出问题：一是随着《行政许可法》的实施，规章尤其是建设部规章对特许的设定自身存在合法性问题；二是关于公用事业特许经营临时接管的规定并不适用于所有情况。实践中，我国供热并未完全市场化，存在大量由单位后勤部门管理的锅炉供暖设施，有些还承担着为其他社会公众供暖的责任，这些单位如果出现擅自停业、歇业，对其进行临时接管仍适用特许经营的有关规定显然不当。

另一方面，在上述低层次规范中，除了刚实施的《北京市供热管理办法》对“应急接管”作了较为详细的规定外，现有规范中多数对临时接管的规定很不详备，缺乏可操作性。

完善公用事业临时接管法律制度的思路和建议

（一）明确临时接管的条件和时机

一般而言，公共利益受到或者可能遭受损害是临时接管的基本条件。这种危险或损害的直接原因可能是自然灾害等不可抗力、经营管理不善导致的事故或经营危机，还可能是经营者违反法律法规规定或特许经营协议约定不履行公共服务义务等情形。这些情形导致的后果必须满足两个前提：危机严重到一定程度已经或可能损害公共利益；经过常规的先行处理仍不能有效消解的。这是“比例原则”的要求，从而避免临时接管这一激烈手段的滥用。接管条件、标准应尽可能量化与明确化。为此，应建立起对市政公用事业经营单位运转经营的评估和预警体系，进行相应的资产评估、经营能力评估和风险评估。

（二）规定临时接管的实施主体

从接管一般原理和已有实践看，可由以下主体来实施临时接管：市政公用事业主管机关委托同行业运营良好的其他市政公用事业经营单位；成立专门的临时接管机构。从目前供热领域接管实践看，临时接管实施主体多为第一种情形，即政府通过委托或指令方式引入第三方――有资质且运营良好的其他供热单位，这种方式在目前体制下较易操作、成本相对较低。值得一提的是，从长远来看，第三方的选定机制需要有规范化制度保障。

（三）规范临时接管的程序

1.启动。公用事业临时接管措施基于保障公共利益和社会秩序的目的，现有法规和规章均规定由主管机关主动采取临时接管，而实践中已有不少经营单位申请接管的情形，为适应实践需求并增强制度的弹性和适用性，立法中应规定依特许经营者或者利害关系人的申请启动的临时接管种类。另外，市政公用事业的消费者、使用者与市政服务直接关联，应赋予消费者、使用者提出申请临时接管不合格经营单位的权利，以保障其合法权益，这也是对市政公用事业的有效社会监督手段。

2.决定。主要包括以下三点：一是告知拟被接管方、利害关系人和公众。市政公用事业的运营情况关系到“社会公众的切身利益”，应当向公众公开相应信息和政府拟采取的措施；二是组织调查，主管部门应该对出现的临时接管情形进行调查，收集证据材料，查明事实；三是听取意见，主管部门应当听取特许经营者的陈述和申辩、利害关系人和专家意见等，必要时可以举行公听会。政府作出临时接管的决定后，应当启动临时接管应急预案，同时将临时接管的决定送达被接管者和利害关系人并予以公告，公告内容主要包括被接管对象的名称及地址、接管的事由、接管组织、接管的项目及范围、接管期限等。

3.执行。临时接管组织进驻接管对象企业实施接管，其主要职责是保证公共产品和服务供给的连续性和稳定性，被接管企业对接管组织的接管行为应予以配合。

4.终止或后续程序：接管期限届满后如接管事由消失或化解的，应及时终止接管措施，恢复原经营单位的经营权利；否则，对拒不整改，无能力恢复正常生产的，应当按法定程序终止特许经营协议，取消其特许经营权，重新招标择优选择后续特许经营者。对存在违法情形的被接管单位及相关人员依法追究相应的法律责任。

（四）规定临时接管行政补偿（贴）制度

临时接管，需要引入合格第三方主体――接管单位，对于接受政府指令或委托完成临时接管任务的单位而言，接管原来业务范围或专营区域以外的公共服务等于提供了“额外”延伸服务。虽然公用事业经营者一般都具备一定的服务“储备”能力或设施富余能力并且在大多数情况下出于规模效益的考虑都愿意使其服务向新的市场地域延伸，但是政府要求经营者超出现有服务地域范围向新的区域提供延伸服务时，依据为公共利益所受到的“特别牺牲”应获得补偿的基本法理应建立临时接管行政补偿制度。

参考文献：

1.评析兴亚公司与市府在接管案中的法律冲突.，2010年10月27日

篇(7)

按照创建国家一级档案馆的要求，市档案馆将对市直104个机关、团体、企事业单位的1993年至2002年档案，及我市范围内的重大活动和突发事件的档案，如钢博会、航空节、全运会、援川、非典档案资料，及时接收进馆。有关部门单位要全力做好配合，高标准做好档案移交的前期准备工作，确保及时、高质量地完成档案的移交进馆。各区要进一步加大档案接收进馆的力度，严格按照档案移交进馆的要求，做到应收尽收。向社会《关于征集档案资料的通告》，在全市范围内开展具有地方特色档案资料的征集工作，不断丰富馆藏。围绕实现“文件系统化、管理科学化、服务多样化”的目标，做好现行文件资料的收集工作。积极探索重大活动档案、名人档案、声像档案、地方物产、著名人文景观等特色档案资源，开展馆际档案资料合作交流，做好声像档案资料抢救保护工作。认真开展“城市记忆工程”、“乡村记忆工程”等，对“濒危”文化进行抢救性记录。

二、不断推进档案法制建设

深入贯彻《档案法》、《档案法实施办法》和《省档案条例》等档案法律法规，在全市组织开展档案工作执法检查活动，推进依法治档。贯彻落实《行政强制法》、《省行政程序规定》，健全档案行政执法责任制，完善《档案行政执法制度》。通过多种途径向社会公开档案违法举报电子邮箱、举报电话，随时查处档案违法案件。加强档案法律法规等规范性文件的学习、宣传和贯彻执行，开展《档案管理违法违纪行为处分规定》的档案法制宣传活动，编辑出版《档案工作指南》。组织对全市各级综合档案馆接收档案范围内的各立档单位的档案机构、人员、设施、设备和档案数量、整理编目、现代化管理、提供利用、编研等进行全面普查，摸清全市档案工作的真实水平，为档案事业科学化管理服务。组织各统计单位搞好2012年度档案事业统计年报、文化产业统计年报、社会统计年报工作。

三、大力推进全市档案信息化建设

各级档案馆、室要不断加快档案数字化进程，建立全部馆藏档案资料目录数据库，建立照片档案数据库，建立新闻、城市记忆工程、重大建设项目等音影档案全文数据库，建立珍贵、重要及利用频繁纸质档案全文数据库。按照《全国档案信息化建设实施纲要》的要求，编制完成《市档案馆信息化建设实施方案》。做好馆内局域网、政务网及互联网的管理维护，对档案信息网站进行补充完善，逐步实现开放档案、已公开信息目录的网上查询，及时做好全市档案信息化建设的技术指导工作。开展电子文件（档案）备份工作，规范工作流程，完善安全备份制度体系。以维护电子文件真实性和长久保存为重点，着力解决电子文件归档、电子档案接收、电子档案管理面临的重大问题，实现电子档案接收规范化。

四、加强档案业务监督指导工作

深入贯彻落实国家档案局9号令、10号令，按照国家基本专业档案目录规定，重点加强对国有企业档案工作的监督指导，强化对改制企业档案归属流向的监管、帮扶和处置，搞好民营企业、新兴产业、支柱企业和现代服务业建档工作，促进企业自主创新和改革发展。认真做好全市2012年度文件材料的收集归档工作，会同有关主管部门对各单位的归档工作进行检查。贯彻执行《省重大活动档案管理办法》，紧紧围绕我市中心工作，做好大项目建设档案的业务指导工作。制定《关于推进档案事业科学发展的意见》，按照《档案工作科学化评估办法和标准》的要求，扎实开展档案工作科学化评估工作。巩固新农村建设档案工作示范县、示范乡（镇）、示范村创建活动成果，进一步抓好家庭档案的试点工作，全面提升我市新农村建设档案工作水平。围绕全市统筹城乡一体化发展，继续抓好国土、房管、民政、卫生、社保、水利、畜牧、计划生育等系统的民生档案工作，为全市统筹城乡经济社会一体化发展提供有效服务。

五、积极稳妥地做好档案开放和提供利用工作

按照《档案法》的规定，认真做好原已开放的1978年前147998件档案的鉴定、划控工作；组织力量对馆藏1979年至1982年的档案进行审查、鉴定、划控，适时向社会开放。积极主动地做好档案提供利用工作，不断完善服务机制，拓展服务领域，丰富服务手段，提高服务效率，认真完成档案利用情况分析，编写《2012年度档案利用实例汇编》。发挥档案馆教育功能，进一步完善爱国主义教育基地和青少年教育实践基地建设，创新内容和形式，增强教育效果。认真做好政府信息公开、档案开放、档案提供利用工作，为党委中心工作服务，为加强和创新社会管理服务，为人民群众服务。积极争取市委、市政府确定市档案馆为政府信息公开场所，制定公开信息送交办法，接收市委、市政府工作部门主动公开的信息。坚持以人为本、服务为先的理念，以档案查阅中心、政府公开信息查阅场所和档案信息网站为载体，通过函电查询、在线查询等多种方式提供便利服务。

六、积极开展档案编研、业务培训工作

深入研究、挖掘馆藏，编辑出版档案资料专题汇编，配合省档案局做好关于摄制《往事——档案背后的故事》中有关《战役》、《烈士——吉山战斗》两个选题档案资料的征集、研究、文字编写工作。继续做好《年鉴》2013卷的供稿工作。组织做好2013年度全省档案学术年会论文撰写、推荐工作，组织开展群众性档案学术研究活动，完成全省档案学优秀成果、档案信息资源开发利用成果奖的申报工作。面向各区、重点部门和社会，征集能够真实反映2012年全市发展成就的图片资料，举办《奋起2012——发展成就图片展览》，编辑出版《图鉴》2012卷。认真贯彻《省各级国家综合档案馆（局）科学化评估标准》、《省机关档案工作科学化评估标准》、《省企业、事业单位档案工作科学化评估标准》，组织开展学习培训、试点和推广工作。以归档文件整理、档案法律法规、档案在线管理、档案执法检查、档案普查统计为主要内容，对机关、企事业单位的档案人员，组织开展档案业务培训，各区协同做好民营企业档案人员培训的调查摸底和组织报名工作。