行政诉讼论文精品(七篇)

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篇(1)

[关键词]：行政诉讼调解行政权特殊行政行为

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。笔者认为行政诉讼调解不能只看作是一种争议处理方式，还应把它看作是一种特殊的行政权的处分，它是新形势下解决行政纠纷的一种特殊的行政行为。在此思路下，进而探讨规范行政诉讼调解的制度。

一、行政诉讼的性质

行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。

（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。

（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。

二、行政诉讼的制度缺陷

（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。

(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。

三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为

(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为

行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。

2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。

3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。

综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。

行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为

1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。

司法审查性。

确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。

审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。

综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。

四、探寻规范行政诉讼调解的制度

（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。

（二）审查行政行为的合法性和合理性。即启动行政诉讼调解后，法院不但要审查被诉具体行政行为的合法性，而且还要审查当事人签订的调解协议的合理性，只有在行政行为既合法又合理的情形下，法院才确认该调解协议。

篇(2)

关键词:行政诉讼调解协调撤诉

我国行政诉讼审判的现状和问题

我国行政诉讼法第十五条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解."公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解,但调解毕竟是中国的一项优良传统,加上行政诉讼本身脱胎与民事诉讼,有些案件兼有行政案件与民事案件的性质和特点,使得行政案件的承办人员在不知不觉中运用协调解决问题,总是尽力地做调解工作.虽然人民法院审理的行政案件数量在不断增加,但与其同时行政诉讼案件的撤诉率也在不断上升.在这些撤诉的案件中,因被告改变具体行政行为或做出原告要求的行为,原告认为目的达到,申请人民法院撤诉,然后人民法院准许撤诉,从而诉讼就此了解.或在人民法院的默认乃至协调下解决,而使原告撤诉,从而获得法院的准许.行政诉讼案件越来越多的通过协调或用调解的方式来结案,使行政诉讼案件的撤诉率不断上升.我国行政诉讼法第五十条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许由人民法院裁定.《行政讼诉法》施行至今,据有关资料显示,几乎没有哪个人民法院审查撤诉申请后,作出过不准撤诉的裁定①.在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中,原告撤诉的比例从27%上升到51%②.从一些行政法官的报告中,我国个别地区的撤诉率竟然高达81.7%③.那么,为什么在行政诉讼调解的问题上,理论与实践不一致呢行政诉讼以撤诉的方式结案为何如此高呢显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作.人民法院对撤诉进行审查的规定名存实亡.法律对有关撤诉的规定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依据,诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制,另一方面,人民法院在行政诉讼案件中往往在各项利益的权衡下作出撤诉的裁定.于是人民法院只有变相调解,进行庭外和解常被称为协商,庭外工作等;人民法院与原告,被告"合谋"用人民法院裁定终结了大量的行政诉讼,在撤诉的案件中,人民法院的随意性很大,这实际上采取了逃避司法审查,进行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人认为这种人为高比例的撤诉率已给行政审判的正常开展带来了危害:表现在(1)严重影响了行政诉讼所追求的社会效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影响了法律的严肃性(5)影响法官素质的提高④.我国行政诉讼法虽然明文否定了调解,但事实上阻止不了当事人庭外和解以及实践中高比例的撤诉率,大量的撤诉率就说明了这一点.

二,建立行政诉讼调解制度的原因

行政诉讼法中的调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下,基于自愿,平等协商的原则,经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径⑤.行政诉讼调解制度的建立具有深刻的法律基础.

(一)发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础

从行政诉讼审判实践看,调解其实大量存在,基表现形式为和解既通过和解,行政机关改变了具体行政行为,行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉,然后人民法院准许撤诉进而案了事了,实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果.从客观上讲,行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定,但在许多情况下,却取行了较好的社会效果,既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反,那么,讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外,是不科学的.法律规定行政诉讼不适用调解,其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求.但是,诚如有学者言:事实上,允许调解未必损害原告利益和公共利益,不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益⑥.在实践中,我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的,相当多的案件是通过原,被告协商并达成一致意见而结案,或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为,然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉.倘若建立行政诉讼调解制度,那么撤诉率将会自然下降,人民法院可用"行政调解书"的方式或用其他的调解方式来结案,其诉讼功能就会显示出来.据此,一些司法工作实务者认为,由于上面的原因导致原告撤诉,实际上就是在行政诉讼中实施了调解⑦.也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然⑧.

对建立行政诉讼调解制度的展望

作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法,在实践中大量运用调解已是不争的事实,我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端,调解能在民事,诉讼刑事诉讼中适用,相信也可以适用于我国行政诉讼当中,并会运用的很好.

注释:

①:何海波著:"行政诉讼撤诉的思考",《中外法学》,2001年第2期.

②:参见杨海坤,朱忠一《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》,裁于《行政法学研究》,1999年第4期.

③:孙林生,刑淑艳:"行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析",《行政法学研究》,1996年第3期.

④:参见罗应鹏《对行政诉讼中法官息讼行为的重新认识及评判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《权利与权力的博弈》,中国法律出版社,2005年版第337页.

⑥:参见《完善行政诉讼法专家谈》,裁于《法律日报》2005年3月29日.方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社,2000年版第113页.

⑦:王振清主编,吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社,2004年9月第一版第322页.

⑧:申涛:《关于行政诉讼适用调解的探讨》,武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题,思考,探索》,中国方正出版社,2004年版第322页第323页.

参考文献:

徐静琳主编:《行政法与行政诉讼法学》,上海大学出版社2005年版.

李牧主编:《中国行政法学总论》,中国方正出版社2006年第一版.

应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版.

胡锦光著:《行政法案例分析》,中国人民大学出版社2006年版.

篇(3)

一、举证责任的分配及其价值

行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则

我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。

“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。

在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主体认定事实的证据违法

行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。

1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。

2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。

3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。

4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。

（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配

首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。

其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。

最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。

行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。

（三）行政主体认定事实时推定或认知违法

1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。

2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。

三、行政诉讼取证和举证期限

行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。

（一）行政诉讼取证期限

1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。

1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。

2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。

3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。

（二）行政诉讼举证期限

1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。

2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。

四、被告履行举证责任的标准

行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：

1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。

2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。它所认定的每一个事实都应当有根据。在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。

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一、行政诉讼协调制度现状考量

行政诉讼协调，它是指在行政诉讼过程中，由法院法官主动参与协调引导，就当事人双方的共同愿景，在合法合规的基础上，就诉争问题达成“合意和解”协议的一种终结诉讼方式。也就是说，行政诉讼协调是在没有任何外来压力的干挠下，由法院法官引导行政双方当事人，在自愿平等协商的基础上，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。

我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协解毕竟在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人——人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。[2]据统计，1996年因法院协调而撤诉的行政案件数占所有撤诉行政案件数的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高达69%，[3]特别是近年来因法院协调而撤诉的行政案数更是占据了撤诉案件的绝大多数。在法律和司法解释还没明确规定“协调”制度的情况下，一些法院大胆思维和创新，制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，通过适用协调方式由原告主动撤诉结案。

我们经调查，以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法，存在一定的负面影响的涉及群体性的、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上各类案件，法院根据合法、自愿、公平公正和主要事实清楚的原则，组织双方当事人进行协调，在认识一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回，从而解决行政争议。因在行政诉讼中，如果完全排斥法官“协调”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾；如果在查清事实，分清是非的基础上，采取协调、协商的方法，既可以“案结事了”，又避免了判决后激化双方矛盾。客观地讲，行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。

我们从司法实践来看，在行政诉讼中法院法官进行适当的协调，只要其协调过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，有利于和谐稳定发展，就有构建和创设的现实必要。一是从法律的原则性规定来看，行政诉讼协调的运用是构建和谐社会的需要；二是从自由裁量权的使用来看，行政诉讼协调的运用是审判实践的需要；三是从违法行政当纠来看，行政诉讼协调的运用是我国社会现实的需要；四是从行政审判中的利益衡量来看，行政诉讼协调的运用是行政诉讼目的的需要；五是从行政追求高效率和低成本来看，行政诉讼协调制度的建立是正公与效率的需要。但在实践中较大的问题在于，由于在行政诉讼中法院不能调解，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。这种异化了的方式因没有法律层面上的支撑和依据，有时使得协调显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力。比如“以压促撤”、“以判压撤”、“以劝压撤”、“以诱促撤”、“以拖压撤”等等现象时有发生。这种“和稀泥”式的无原则协调及压服式的非自愿性协调最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。象近年来全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%[4]；又比如2003年全国行政一审行政诉讼结案88050件，其中撤诉和协调处理41547件，占47.2%[5]，2004年全国行政一审行政诉讼结案92192件，其中撤诉和协调处理43705件，占47.4%[6]，2005年全国行政一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，占43.5%[7]。

我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是“合意和解”，但这种诸多的合意和解后而撤诉的案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。

二、行政诉讼协调的种类

尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”[8]。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。它具有合法性、有限性、适度性、约束性、平等性等界线要求。基于行政诉讼协调的界线要求，它主要包括以下四类：

（一）行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”[10]。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。

（三）行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违背行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政管理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。

（四）行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。因此，行政赔偿存在着“合意和解”的可能性已得到我国立法的明确认可。关于行政赔偿诉讼适用协调制度的构建，应当体现下列考虑：一是从行政赔偿诉讼目的上来考虑。“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民,法人和其他组织的合法权益”[11]。可见，保护公民，法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的主要目的，这也是行政赔偿诉讼的主要目的。二是从实体法规定来考虑。行政赔偿诉讼是诉讼中一种，属程序法律，要受到实体法律，即国家赔偿法中行政赔偿法律规范的影响。从司法实践来看，行政赔偿案件调解的结果往往是受害人赔偿数额的减少，在现行已经很低的赔偿标准下，还要降低赔偿数额，这不能不使人怀疑国家是否有赔偿的意图，而这又是违背国家立法的本意的。既然国家通过国家赔偿表示其对公民利益的尊重和保护，那么这种尊重与保护就要体现国家对公民权利和权益的保护和关怀，这也是行政赔偿与民事赔偿在价值上最大的不同。正是基于以上考量，笔者认为，对行政赔偿必须构建协调制度。一方面删除我国《行政诉讼法》第67条第3款，在行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度。另一方面从修改实体法着手，限制行政赔偿调解制度可能带来的消极影响。

三、行政诉讼设立协调制度的适用范围

在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形:一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：

（一）行政赔偿诉讼案件

行政赔偿诉讼允许调解已由法律作出规定，但出于以上所述行政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。如侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；又如侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。

（二）行政诉讼案件

1、因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：（1）如果行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的行政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。（2）如果行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。

2、因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”[12]调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。

3、因行政合同争议而提起的行政诉讼案件可适用协调。一直以来，行政合同争议纳入民事救济的理论基点在于“否认行政合同是属于行政行为”和“诉讼和复议救济的范围界定为单方行政行为”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，已专门把行政行为的内涵作了扩大化解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”[13]。这一重要修改，为作为双方行政行为的行政合同纳入行政诉讼范围提供了最直接的法律依据。尽管目前通过行政诉讼解决行政合同争议的案例较少，但行政合同争议提起的行政诉讼已在法院的司法实践得以应用。目前我国较为典型常见的行政合同有：国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、门前三包责任合同以及计划生育合同、环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同等等。随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼也必将应运而生，而通过协调来解决双方的争议更是一种明显的趋势。从司法实践来看，能通过行政诉讼协调解决争议的行政合同主要有以下几类：（1）认为行政机关不履行行政合同义务的；（2）对行政机关实施的合同违约制裁不服的；（3）对行政机关单方变更或解除行政合同不服的；（4）对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权不服的；（5）对行政机关缔结行政合同行为不服的等等。[14]

四、行政诉讼协调的程序和结案方式

协解是以平等自愿为基础的，判决是以强制为特征的，二者是性质完全不同的解决纠纷的方式。在构建和谐社会和当前官民矛盾较为尖锐的情况下，协调不应仅限于一审程序，在二审、再审程序中适用协调，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。笔者认为，在行政诉讼程序和结案方式方面，应主要从适用协调的“审前、审中、审后”三个阶段进行规范。

（一）协调的审前程序，即启动程序。协调的适用应由行政诉讼当事人一方或双方申请提出，并且一般应采取书面申请。法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出初步判断后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权强行启动协调程序，另外就是法院在协调前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行协调。从司法实践来看，法院行政诉讼协调的运用可以有三种启动方式：第一，由当事人申请启动。只要行政争议当事人的一方或双方提出和解的想法或者要求人民法院进行协调的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，人民法院可以考虑进行协调。第二，由人民法院引导启动。人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、适用法律位价、对原告不得加重处罚原则，有可能通过协调解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，亦可运用协调。第三，由相关部门协调启动。协调不仅仅有人民法院参与引导，有些行政诉讼案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了，如果当事人双方以外的行政机关或主管部门出面协调，这时人民法院可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，从而启动协调程序，这样可以达到最优的协调效果。

（二）协调的审中程序，即处理程序。大多数情况下，争议是发生在行政主体和行政相对人之间的，行政争议各方在平等自愿的基础上，由人民法院召集双方当事人进行协调，分别倾听各方意见或者同时听取各方意见。但在协调阶段，人民法院应注意把握以下几点：一是本人参加。也就是行政诉讼的协调要求当事人本人参加，且具有诉讼能力，包括行政机关应当是能够承担权利义务的行政主体，原告及第三人具备完全的行为能力。二是公开进行。协调应一律公开进行。因“行政诉讼不仅仅涉及当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或未来的影响”[15]。三是合法协调。在行政法意义上，合意和解协议是一种公法契约，应比照行政程序法的有关规定进行协调。人民法院主要引导双方合意和解协议确定的行为符合特定的法律规定，以不损害第三人的合法权益为主旨。四是“协判合一”。借鉴我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，法院可选择“协判合一”模式，也就是说，行政诉讼协调必须坚持能协则协，当判则判，协判结合，案结事了。法院在行政诉讼协调过程中，为防止案件“久协不决，以拖压协”，应规定协调的次数不超过三次，可选择三级协调法，即承办人先行协调、庭长再协调、院长最后协调的方法，妥善解决行政诉讼纠纷。同时协调的时限应在行政诉讼的审限允许范围内完成。

（三）协调的审后程序，即终结程序。在行政诉讼中，对于经法院协调，当事人达成“合意和解”后，原告申请撤诉的，当然还是依照传统的结案方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。但在法院协调制度下，当事人双方达成“合意和解”后，没有申请撤诉而又有合意和解具体内容的，采取何种结案方式？目前司法理论界有多种观点：一是应以出具“终止审查决定书”形式结案。二是应以“书面协议”形式结案。三是应以“调解书”形式结案。四是应以“裁定书”的形式结案。笔者认为，以上四种观点各有利弊。从我国行政诉讼的现状考量，笔者较为赞同第四种观点，即我国行政诉讼协调制度的结案方式应采用“合意和解裁定书”的形式。因为行政诉讼“法院协调”既是当事人之间的“公法契约”行为，又是法院的职权行为，既有当事人“自治”，又有法院依职权的“引导”，而诉讼行为的中止或终结，当事人虽具有促进作用，但主动权仍然掌握在法院手中，对当事人中止或终结诉讼的行为是否准许，必须由法院审查后决定。因此，“合意和解”协议并不当然地中止或终结诉讼，其中止或终结诉讼的效力必须由审判权赋予。用“合意和解裁定书”的形式结案，正如准予撤诉的裁定一样，既能反映出当事人的“自治”，又能体现出法院的“审判职能”。

总之，为了尽快构建起我国的行政诉讼协调制度，我们应对《行政诉讼法》相关条款进行必要的修改，比如将《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”修改为“人民法院审理行政案件，不进行调解，但可适用协调”。在第51条后增加一款，即：“经协调，原、被告双方达成合意和解协议的，由人民法院审查后制作合意和解协议裁定书”。总之，我们要真正走出困境，必须构建符合我国国情的符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼协调制度，从而使行政“合意和解协议”裁定书成为人民法院向社会公众展示司法公正形象的载体和窗口。

注释：

[1]应松年、杨伟东:《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《法律教育网》，2005年6月9日。

[2]王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政诉讼中建立调解制度的司法需求》，载《审判研究》，2006年第6期，第40页。

[4]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中国行政法学精粹》2002年卷第204页

[5]《2003年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。]

[6]《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第15页。]

[7]肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期，第10页。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200页。

[9]仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年4月7日。

[10]扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第9-10页。

[11]马怀德主编，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第70页。

[12]包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》,《行政法论丛》第1卷，第66-67页。

[13]《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，最高人民法院行政审判庭编，第5页。

篇(5)

【关键词】行政诉讼；不可弥补；预防性

引言

我国现行行政诉讼以事后的司法救济为中心，并辅之以执行停止制度，[1]虽然，这种立法例对控制行政权力、保障行政相对人合法权益均不乏积极作用。但是，这种"亡羊补牢"式的权利保障体系对于那些不可恢复的被侵害的权益的保护却显得苍白无力，与"有效、无漏洞"的权利保护之国际标准尚有一段距离，[2]因而，借鉴发达国家的成功经验，创立具有中国特色的预防性行政诉讼，对履践"依法治国"的目标，具有深远意义。

一、预防性行政诉讼的特征与意义

1.预防性行政诉讼的特征

预防性行政诉讼，顾名思义，是指为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼。与一般行政诉讼相比，这种诉讼具有如下特征：

（1）预防性。一般的行政诉讼属于事后救济，行政相对人只有在其权益受到侵害后，才能提讼，而预防性行政诉讼则不同，其功能就是为了避免行政决定的实施给当事人造成不可弥补的权益损害，因此当事人可以在损害发生之前就提起行政诉讼，以阻止行政决定的执行。

（2）直诉性。预防性行政诉讼的直诉性是指预防性行政诉讼的提起无需遵循行政法上的穷尽行政救济原则。所谓穷尽行政救济原则是指当事人在没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院针对于他不利的行政决定作出裁判，亦即当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的最近的和简便的救济手段，然后，才能请求司法救济，这也就是我国行政法学界所称的"行政救济前置原则"。[3]穷尽行政救济原则既然只是原则，则必然存在若干例外情况。如果行政决定的执行会给行政相对人造成不可弥补的损失，仍坚守"事后救济"的方式，要求当事人先行行政救济，然后再进入司法审查程序，必将导致预防性行政诉讼的预防的丧失，故预防性行政诉讼应具有直诉性质，不必受穷尽行政救济原则的约束。

（3）执行停止性。与民事行为不同，行政行为尽管具有瑕疵，但其仍具有公定力、确定力、拘束力和执行力，在其未被有权机关撤销以前，行政相对人仍有服从的义务。[4]预防性行政诉讼程序的启动，虽不能消灭行政行为的公定力、确定力和拘束力，但其却具有暂时性执行停止的效力。因为，建立预防性行政诉讼的目的在于避免行政行为给行政相对人造成不可弥补的损害，如果其不具有执行停止的功能，在诉讼程序中任凭行政行为付诸实施，则其预防性目的就根本无法实现。

2.预防性行政诉讼的意义

建立预防性行政诉讼机制的重要意义表现为以下两个方面：

（1）使我国的行政诉讼与国际标准接轨

从世界范围而言，在行政诉讼立法中，对行政相对人的权利保护类型有三种：压制式的或事后的权利保护、暂时性的权利保护、预防性权利保护。[5]从理论上来讲，上述三种权利保护类型互相补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会出现法律漏洞，从而对行政相对人合法权益的保护造成不利。因此，国外立法对预防性权利保护早有规范。在英国，行政法有禁止令、执行令、阻止令、确认判决四种救济手段和程序，可供行政相对人在其权益受到行政损害之前，事先向有关法院请求司法救济。（注：参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年7月第1版，第184-194页。）德国是行政诉讼中预防性权利保护理论构造及实务运作最成熟的国家。为了达到德国基本法第19条所要求的有效且无漏洞的权利保护标准，该国建立了预防性不作为诉讼与预防性确认诉讼。预防性不作为诉讼同英国的阻止令、禁止令的功能相似，是指为了防止有侵害当事人权益之虞的行政处分之作成，当事人请求法院预防性地加以制止的诉讼。预防性确认诉讼同英国的确认判决的功能相似，是指当事人有特别的确认利益时，请求法院确认有即将发生之虞的法律关系的存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。该诉讼确认的法律关系、地位，再结合某些（如给付、不作为等）请求权，将对其它领域产生放射效力，起到抑制纷争产生的功能。（注：参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93-95页。）我国乃人民的社会主义国家，人民的权力高于一切，建立符合国际潮流的预防性行政诉讼既是形势所趋，亦是保障人权所需。

（2）填补我国现行行政诉讼的法律漏洞

法律漏洞是指依现行法之基本思想及内在目的对某项问题应当加以规定而没有规定的现象。[6]有学者认为：我国现行行政诉讼虽以事后的司法救济为重心，但在《行政复议条例》、《行政诉讼法》中均明文规定了执行停止制度，亦即行政程序的执行停止制度与司法程序的执行停止制度。这两种制度规定：在行政相对人提起行政复议或行政诉讼时，为了避免给行政相对人造成不可弥补的损害，行政机关或司法机关可以依行政相对人的申请或依职权决定停止行政决定的执行。因此，我国现行法律规定的救济体系是有效且无漏洞的，没有创立预防性行政诉讼的必要。其实不然，在这个问题上，我国法律存在明显的原发型的法律漏洞，理由如下：

其一，行政程序的执行停止制度属于内部救济，其有效性值得怀疑。由于行政复议机关与作出行政决定的行政主体之间有隶属关系，甚至在一定程度上具有利害关系，即使不是如此，由于两者同属于行政体系，对同一问题的立场、观点容易趋向一致，故部门偏见、部门袒护等现象较为普遍。这点也可以从我国行政复议制度的空洞化现象中略知一斑。据某一中级人民法院的统计，该院受理的85起行政案件中有62件经过行政复议，占总数的72.94％，复议机关维持了62件，维持率为100％，而这62件案件经过行政诉讼，被撤销或部分撤销的有25件，占总数的40.32％。由此可见，行政复议形同虚设绝非危言耸听。[7]因此，行政程序的执行停止制度在保护当事人权利方面存在明确的法律漏洞。

其二，司法程序的执行停止制度虽属于外部救济而不存在部门偏见、部门袒护之弊病，但这种制度对当事人的保护往往缓不济急。因为，该制度需要遵守行政法上的穷尽行政救济原则。而在这种情况下，要求当事人穷尽行政救济无异于是从干枯的空洞中吸取石油。因为在实务中，行政决定的执行往往在行政救济程序进行中，甚至在进行前就已经终结，对该违法行政决定所产生的损害无法和难以排除，也就是说在获得判决之前，当事人就必须容忍该违法行政行为的侵害。由此可见，司法程序的执行停止制度的有效性也因穷尽行政救济原则所设置的程序壁垒而大打折扣。

预防性行政诉讼能弥补我国现行执行停止制度的缺陷，表现在：一方面其属于司法救济，故能克服行政程序的执行停止制度的部门偏见与部门袒护的弊病；另一方面其作为行政诉讼的特别程序，可以越过行政救济前置的壁垒，及时、有效地防止行政行为给当事人造成的不可弥补的损害，因此，预防性行政诉讼的创立实属必需。但我国创立的预防性行政诉讼与外国相关制度相比较应具有中国特色。

其一，在提讼的时间层面上，英、美、德等国法律均规定为行政处分作成之前或执行完毕前。这就意味着允许当事人在合法权益有被公权力侵害之虞，于行政处分未作成之前，有权要求司法干预。这种作法，从"控权论"出发，加强了对行政权的监督，对保障人权很有好处，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政处分尚未公布之前，就允许司法干预，也缺乏对行政权的尊重，而与三权分立原则相背。我国行政法应坚持"平衡论"，兼顾个人权益与社会公益。因此，当事人只能在行政决定作出之后，于行政决定执行完毕以前提起预防性行政诉讼。

其二，英美国家在预防行政侵害方面，虽然救济手段丰富，有公法上的救济手段如禁止令、执行令；有私法上的救济手段如阻止令、确认判决。然而，在适用程序上，手续繁杂，各不相同，并且执行令、禁止令只适用具有"司法性"的行政决定，而何谓"司法性"，普通法又不能提供一个明确的标准。当事人如选择救济方式有误，就会导致败诉。所以，英美国家预防性救济程序弊病丛生。我国创立的预防性行政诉讼应具有简便、统一的特点，有利于对当事人诉权的保护。

二、预防性行政诉讼的适用条件与受案范围

1.预防性行政诉讼的适用条件

预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别类型，是不适用行政法的穷尽行政救济原则的例外，与一般行政诉讼相比，有其特殊的适用条件：

（1）损害的不可弥补性。对损害的不可弥补性不应囿于字面意义，而应作广义上的理解。通常而言，其包括以下几种情况：A.无法或难以排除或难以弥补的损害，例如对法人名誉权的侵害；B.有造成既成事实之虞的，例如土地使用权的许可，当事人很可能立即在土地上进行开发利用，形成既成事实；C.仅能以金钱赔偿才能救济，例如人身自由的限制与剥夺；树木的砍伐。

（2）损害的具体性与受害者的特定性。损害的具体性是指当事人不能对违法的行政规范性文件等抽象性行政行为提起预防性行政诉讼。受害者的特定性是指预防性行政诉讼的资格仅限于直接受到行政决定侵害的行政相对人。因为预防性行政诉讼不是民众诉讼，它要求当事人必须比一般公众有更多的利益。当然，受害者的特定性是指受害者是否确定，同受害者的多寡是有区别的。比如一份公告搬迁的行政行为虽然针对的是行政主体辖区的多数人，但受其影响的行政相对人是明确的，故公告搬迁的行政行为符合受害者特定的预防性行政诉讼的适用条件。

（3）执行的短暂性。预防性行政诉讼的目的在于防止行政决定的执行给当事人造成不可弥补的损害，如果行政决定虽然违法，但不马上执行，当事人有足够的时间提起行政复议、行政诉讼，违法行政决定在执行前就可以被有权机关撤销、变更，所以预防性行政诉讼只适用于立即执行的行政决定。

2.预防性行政诉讼的受案范围

为了体现社会公益，根据上述适用条件，借鉴国外的立法例，再结合我国实务中的具体情况，预防性行政诉讼的受案范围应界定在以下几种情况：

（1）行政拘留。行政拘留是行政处罚中最严厉的制裁手段，并且其涉及的是公民最基本的人权--人身自由权。基于这种认识，《治安管理处罚条例》规定："行政相对人在交纳一定数目的保证金后，行政拘留可以暂缓执行。"然而，该制度赋予了行政机关过大的自由裁量权，同行政程序的执行停止制度一样，其不是一种有效的权利保障手段。另外，行政拘留一经执行完毕，行政相对人被剥夺的人身自由，就再也无法得到恢复，只能通过金钱赔偿来补偿。根据《国家赔偿法》规定，我国的国家赔偿原则是慰抚性赔偿原则，当事人所得赔偿仅具有象征性意义，其数额低于所受损失。[8]按照《国家赔偿法》第26条规定，"侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算。"所以，将行政拘留纳入预防性行政诉讼的受案范围是必要的。

（2）劳动教养。将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围有以下理由：

其一，有关行政法规定：劳动教养管理委员会主管劳动教养的审查批准，劳动教养管理委员会由民政、公安、劳改部门的负责人组成。然而，在实务中劳动教养的审批权掌握在公安机关手中。这样公安机关既是追诉机关，又是裁决机关，不符合职能分离的原则。

其二，《行政处罚法》第42条规定："责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额的罚款，当事人可以要求听证"。劳动教养作为一种类似刑罚的处罚却被排除于听证程序之外，这不能不说是一个立法缺陷。又因为人们长期将劳动教养定性为劳动强制教育措施，《治安管理处罚条例》也未将其列入治安处罚之列，故该法规定的保证金制度，也不适用于劳动教养。由此可见，有关劳动教养的立法缺乏对当事人程序保障的规定，不利于控制行政自由裁量权的滥用，容易侵害当事人的人身自由，并且现行劳动教养的收容期限为1-3年，必要时可以延长一年，其严厉程度要比管制、拘役等刑罚更高，一旦出现错误，就会给当事人人身自由造成不可估计的损害，并且其损害还不能依法取得国家赔偿，因为，受传统的劳动教养不是行政处罚观念的影响，《国家赔偿法》将其排除于行政赔偿范围之外。那么将劳动教养纳入预防性行政诉讼的受案范围是否可行呢？笔者认为是可行的。理由如下：

其一，在行政诉讼实务中已将劳动教养作为行政处罚的一种。最高人民法院在对《行政诉讼法》第11条规定的受案范围所作的司法解释中规定："公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。"

其二，预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别程序，其目的就是为了避免行政决定给当事人造成不可弥补的损失。劳动教养涉及的是人身自由，一旦剥夺就难以恢复，故将其列入预防性行政诉讼的受案范围是符合法理的。

（3）可能造成既成事实的行政行为。这主要是发生在行政许可的领域内。例如某有关土地使用权的行政许可行为侵犯了当事人的土地使用权，如果按通常的救济途径，获取土地使用权许可者，可能在违法行政许可被撤销前，就已经在土地上进行了建筑或开发。因此，对当事人的保护最多以赔偿的方式收场。特别是申请者所建的项目具有公共使用目的（如公共设施、垃圾场等），则此种倾向更为明显。因此，在这种情况下，允许当事人提起预防性行政诉讼实属必要。

（4）迟延的行政行为。行政机关对当事人的申请，应在法律规定的期间内作出决定，法律没有规定期间的应在合理期间内作出决定，不能要求当事人在向法院提讼之前，无止境地等候行政机关的决定，特别是在不必要的等待可能会使当事人遭受较大的经济损失或失去较好的赢利机会时更是如此。因此，为了避免给当事人造成难以弥补的损失，应允许当事人在经过合理的等待后，提起预防性行政诉讼，要求法院强制行政机关及时履行行政义务。

（5）事实行为。行政机关的事实行为虽不能直接对当事人的权利义务发生影响，但有时其间接影响亦相当巨大且难以弥补。因此，将之纳入预防性行政诉讼的受案范围，对保障当事人合法权益很有必要。在实践中，行政机关的资讯行为常被忽视，故在此略作探讨：

资讯行为例如编制目录、检查结果、鉴定结果等，对当事人的利益有时起着生死攸关的作用，如检查结果的可能会对那些被认为有产品质量问题的厂家以致命打击。因此，为了制止不正确检查结果的，防止对当事人造成不可挽回的经济损失，应允许其在检查结果未前提起预防性行政诉讼。

[1]参见《行政诉讼法》第2条，第44条。

[2]参见[台]朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第90页。

[3]参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第642页。

[4]叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期，第86页。

[5]参见（台）朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，载《月旦法学》1996年第3期，第93页。

[6]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1996年版，第251页。

篇(6)

[关键词]：行政诉讼调解行政权特殊行政行为

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。笔者认为行政诉讼调解不能只看作是一种争议处理方式，还应把它看作是一种特殊的行政权的处分，它是新形势下解决行政纠纷的一种特殊的行政行为。在此思路下，进而探讨规范行政诉讼调解的制度。

一、行政诉讼的性质

行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。

（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。

（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。

二、行政诉讼的制度缺陷

（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。

(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。

三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为

(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为

行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。

2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。

3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。

综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。

行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为

1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。

司法审查性。

确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。

审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。

综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。

四、探寻规范行政诉讼调解的制度

（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。

（二）审查行政行为的合法性和合理性。即启动行政诉讼调解后，法院不但要审查被诉具体行政行为的合法性，而且还要审查当事人签订的调解协议的合理性，只有在行政行为既合法又合理的情形下，法院才确认该调解协议。

篇(7)

关键词：公益行政诉讼；司法权实现；社会公众

从现行法律上讲,我国行政诉讼的相关法律至今尚未确定公益行政诉讼这一制度。但在司法实践中,有关公益行政诉讼的案件却层出不穷，我国《行政诉讼法》第二条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。第四十一条:原告提讼应当符合的首要条件是认为具体行政行为侵犯其合法权益。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《若干解释》)第十二条:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。将“相对人原告资格论”改为“利害关系人原告资格论”,加强对当事人诉权的保护，纠正实践中被理解为只有行政行为特定针对的相对人才能成为适格的原告这一想法,并赋予相关受害人的原告资格,扩大了诉权范围。但在司法实践中,公益行政诉讼因缺乏必要的法律依据,所以胜诉的甚少。

一、公益行政诉讼的概念

公益行政诉讼是我国法学界特有的概念，关于公益行政诉讼的概念，首先应明确公益的涵义，马怀德教授认为，公益有双层含义。第一层是社会公共利益，则为社会成员所享有的利益。公益的第二层是国家的利益。所谓公益诉讼就是为了维护公民的利益和国家的利益而出现的一种诉讼。公益行政诉讼，是指公民、法人或其他组织认为行政主体行使职权的行为违法，侵害社会公共利益或国家利益时，任何组织和个人均可根据法律法规的授权,对违法、违规行为,依法向法院直接提出请求或向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这类诉讼的出现,是社会进步的显著标志,它表明了人们法律意识与权利意识的增强。

二、公益行政诉讼司法权实现的障碍

《若干解释》第12条之规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这表明与具体行政行为有直接利害关系的人享有原告资格，并且有间接利害关系甚的人也应该有原告资格。所以说这一规定应征了现代行政诉讼法不断扩大原告资格的范围这一趋势。但司法实践中，通常只有直接利害关系才被承认。因此,鉴于我国现行诉讼制度的缺陷,导致公众无法直接通过民事诉讼或行政诉讼程序来保护国家和公共利益不受侵害。所以我国公益诉讼的缺失使得建立公益行政诉讼制度具有紧迫的必要性。

三、公益行政诉讼司法权实现的必要性

1．填补现代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律条文对某些问题应加以司法控制而实际上没有实现司法权的现象。因违法相对人不,其他人没有资格。如果建立行政公益诉讼,赋予公众对社会公共利益提讼的资格,建立公益诉讼能唤起公众的自我保护意识，随着法律意识的普遍提高,在法治社会中,面对不公平、不合法的事,任何一个公民,都有权利通过司法救济的最终程序得到解决，就可以填补现代法制的空白,从而实现司法权。

2．遏制违法行为发生、实现公民权利义务。建立行政公益诉讼可遏制违法行为的发生,实现公民参与国家管理的权利和义务。生活中一些违法、违规行为时有发生，侵害社会公众的利益。现实的民事侵权纠纷中,包括行政机关的“不作为”行为,法律若允许任何公民都可以通过诉讼对侵犯国家利益、社会公共利益的行为诉至法院,则能唤起公民参与国家管理的积极性。可能有人会说这也可能引讼权利的滥用，但公益行政诉讼的案件范围是特定的,仅限对侵害国家利益和社会公共利益的行为提起的诉讼,因此,造成滥诉的可能性较小。即使这样，为防止诉权滥用,可以在行政公益诉讼中建立反诉制度,以追究原告滥用诉权的民事责任。

四、结语

中国应早日建立公益行政诉讼,,实现法律的价值。构建公益诉讼制度有着重要的现实意义。当前，我国公益诉讼的缺失使得建立公益行政诉讼制度具有紧迫的必要性，消除限制原告资格的障碍，赋予任何组织和个人公益诉讼原告的资格是促进公益诉讼司法救济的前提，也能使我国司法权更好的得以实现。

参考文献：

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