刑事辩护论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇刑事辩护论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

    有时,有些刑事案件特别疑难,涉及到的法律关系特别复杂,我们北京刑事辩护律师团还聘请法学教授、研究员等专家,针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证,出具权威的《法律专家意见书》,为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。

    有关挪用特定款物罪的法律法规和司法解释如下:

    [释义]

    本罪是指违反国家财政经济管理规定,将国家特定用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等专项款物挪作他用,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。

    [刑法条文]

    第二百七十三条 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

    [说明]

    一 、本罪主体是特殊主体,只能是掌管、经手国家财政分拨的这几项特定款物的国家工作人员。本罪是故意犯罪,过失不构成本罪。

    二、本罪是指将七种特定款物挪作其他公用的行为。如个人将特定款物挪为个人使用,则是挪用公款罪。

    三、本罪同归入“贪污贿赂罪”一节中的“挪用公款罪”的主要区别,是款的使用去向。将此款移作公家的别项经费,构成本罪;归个人使用,构成挪用公款罪。在挪用公款罪中,对挪用本罪同样的款物时, 性质更严重,规定要从重处罚。

    作者简介:

篇(2)

论文关键词 律师 辩护制度 完善

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

一、重新定位辩护人责任

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护；第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求；其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度；辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议；开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

二、确立审判前律师辩护制度

根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权

会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

四、有效防止辩护律师遭职业报复

篇(3)

被迫行为是英美刑法中的一种合法辩护理由。被迫行为是指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。被迫行为的正当性根据有正当化事由说和可宽恕事由说以及期待可能性理论。在我国虽没有被迫行为的理论，但与其相似的紧急避险却与被迫行为有着明显的区别。

关键词：被迫行为；可宽恕事由；紧急避险；胁从犯

一、被迫行为概述

被迫行为是英美刑法中的一种合法辩护理由。被迫行为是指行为人在他人胁迫下所实施的一种形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。例如，甲用枪对着出租车司机乙，对乙以死威胁，强迫乙把他送到其计划的抢劫现场。乙的行为看似是甲抢劫罪的帮助犯，但根据英美刑法的被迫行为理论，乙可以“被迫行为”为理由免除抢劫罪的责任。这是因为从社会总体上看，乙帮助甲抢劫所造成的损害小于乙的丧失生命。单看乙的行为，无论是主观心理状态还是客观行为，都符合法律规定的犯罪要件；但是从社会政策上观察，这是以小害免大害，因而允许其进行合法辩。这是英国普通法所采取的传统立场。

被迫行为可作为合法辩护的范围大致是：（1）关于不准许辩护的罪行。一般来说，在被胁迫者对受害者实施的是谋杀或罪该处死的行为时，不允许以被迫作合法辩护。（2）关于胁迫的程度。胁迫的程度必须达到使被胁迫者合理地害怕死亡或重伤的程度，否则就不能进行合法辩护。（3）关于胁迫的现实性。要求胁迫是紧迫的，来不及躲避的，而不是遥远的。（4）关于受胁迫对象。一般来说，胁迫是针对被告人本人，个别国家也允许这种胁迫是针对他人的，例如被告人的家属。胁迫者有罪，当被胁迫者宣告无罪时，胁迫者无论以什么借口都不能免除罪责。

二、 被迫行为存在的理论根据

毫无疑问， 被迫行为由于在客观上确实侵犯了无辜第三者的合法权益， 而具有一定的社会危害性。但在英美国家的刑法中， 却都将其作为合法辩护的理由之一， 其之所以能够被合法化， 理论根据主要在于：

（一）正当化事由说。此说注重的是行为人的行为，它的理论基础是较小恶害论。即当两种利益相互冲突时，对被侵害的这两种利益进行权衡，为维护较大利益而算还较小利益的行为，从社会整体上看是可以加以正当化的行为。根据“正当化事由说”，被迫行为之所以能够成立一般辩护事由而免除行为人的刑事责任，是因为被告人所实施的犯罪行为比其受到的暴力侵害或暴力侵害的危险在危害后果上相对较轻，在两害冲突的情况下，被告人当然应该选择后果较轻的行为。因而因胁迫而实施的危害行为像紧急避险一样是一种正当化事由。这是英国普通法的传统观点。现在这种观点受到越来越多的挑战。所谓“正当化行为”就意味着是合法的，受到社会的认可并被社会所鼓励的行为。那么其他人就可以帮助行为人向第三人实施危害行为，第三人也不可以对行为人实施的危害行为进行正当防卫。显然这种观点很难让社会一般人接受。

（二） 可宽恕事由说。此说注重的是行为人。刑罚是通过谴责和责难人来达到规制功能的，因此只有行为人在没有任何动机的情况下实施了刑法不期望实施的行为时，才可以得到宽恕，而不负刑事责任。此理论主要有以下两种主张：

第一，非自由意志论。依据这种观点，责任的基础是自由意志，缺乏自由意志就不能将行为归责于行为人。在受胁迫的场合，行为人之所以实施不法行为，是因为行为人的意志受到了强制，以致他的行为不再是他本意的表现。这种观点的经典表述是： “尽管是我做的，但当时的我不是真正之我。”[1]

第二，缺乏公平的选择机会论。一些学者承认，行为人在胁迫状态下能作出选择，但他们没有公平的机会作出正确的选择。这种观点的经典表述是，“是我做的，但我当时不能做与实际所做不同的事情。我没有真正的选择。”[2]

本人认为可宽恕事由说来解释胁迫行为具有一定的合理性，但大陆法系的期待可能性理论作为胁迫行为的根据也具有合理性。期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。而胁迫行为就是行为人在面对人身伤亡的威胁时，我们不可能期待他作出适法的行为，因此其为避免自身的伤亡而做出对第三人的伤害时可以不负刑事责任。

三、 被迫行为在我国刑法中的定位

在我国刑法中，并没有明确规定被迫行为，但有人认为，我国刑法其实已暗含对“被迫行为”的类似规定，隐含在刑法第21条和第28条中。因为第21条规定的“紧急避险”的危险源主要有：大自然的自发力量造成的危险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；人的危害行为造成的危险，等等。[3]其中，来自“人的危害行为造成的危险”就是我们上文所说的“强迫”的紧急避险，又称“胁迫”的紧急避险，是指受他人强制而被迫实施紧急避险的情形。我国刑法第28条规定的“胁从犯”是指“被胁迫”参加犯罪的人，当然包括在受杀害或重伤相威胁下而实施被迫行为的人。但本人认为被迫行为与紧急避险有着明显的区别，是两个截然不同的概念。

首先，两者的性质不同。前面已经论述被迫行为是对社会有危害的行为，只是因为行为人因被胁迫而作为宽恕的事由或者说不具有期待其作出适法的行为而不负刑事责任，不具有有责性。紧急避险则是正当化行为，是受到社会认可和鼓励的行为，不具有违法性。其次被迫行为是一种三方关系，而紧急避险是一种二方关系。紧急避险的当事人通常只有两方： 避险者与无辜的受害人。被迫行为的当事人却始终由三方组成： 胁迫人、无辜的受害人和被胁迫者。再次，对受害者行为的目的不同。被迫行为、紧急避险有一个共同特点，即都出现了对受害者的威胁或损害。但被迫行为有一个显著不同的特征，即来自胁迫者的威胁具有明显的目的性，是有目的的故意强制，意在迫使受到威胁的人实施特定的不法侵害。胁迫的这一特征很重要，因为这种有目的的威胁不仅是为了压制被胁迫者，而且为被胁迫者指明了解除威胁的具体方法——按照胁迫者的意图实施违法行为。因此被胁迫者对无辜第三者的伤害不是他们自己意志的反映，也不是受到刺激的本能反应，而是在胁迫者的强制下逃避被害的反应。纵观世界各国法律，关于紧急避险中危险的来源有两种定义方法： 一种没有限定危险的来源，既包括来自自然界的威胁，也包括来自人的威胁； 另一种仅将危险的来源限定为自然界的威胁。就前者而论，来自自然界的危险完全没有目的性； 来自人的威胁只是直接针对被威胁者，而不要求被威胁者实施特定的违法行为。对与后者来说，由于威胁仅限定为自然力量，无所谓目的。简言之，紧急避险的威胁是一种没有目的性的威胁。这也是被迫行为与紧急避险的最明显的不同。最后，可选择性不同。被迫行为的行为人只有两种选择机会，要么按照胁迫者的意图侵害无辜的第三人，要么自己忍受伤害，其伤害的对象是特定的。而紧急避险的行为人则要求其在“迫不得已”的情况下且仅在这唯一的条件下转移危险，并且转移危险的对象是不特定的。

虽然我国刑法28条规定了胁从犯但是也只是规定，被胁迫参加犯罪的人，应当减轻或免除处罚。这条规定与被迫行为是有着本质的差异，因为该条的规定实际上是针对主观上具有过错的被胁迫犯罪的人且在犯罪中其较小作用的从犯。所以认为我国刑法理论中将被迫行为划分为胁从犯和紧急避险的规定是错误的。而英美法系国家对被迫行为的研究水平较高，所以我国可以借鉴其有关被迫行为的规定和理论，加以完善我国相关的规定。

注释：

[1]维克托·塔德洛丝：《刑事责任论》，谭金译，北京：中国人大学出版社，2009。

[2]维克托·塔德洛丝：《刑事责任论》，谭金译，北京：中国人大学出版社，2009。

[3]转引自张鹏飞：《论刑法中被迫行为的性质》，湘潭大学硕士学位论文，2011年5月。

参考文献：

[1]魏汉涛：《被迫行为的性质及其体系性地位研究》，载海南大学学报，2012年第30卷第1期。

[2]曹宪强：《试论英美刑法中的被迫行为》，载法制与社会，2006年6月。

[3]魏汉涛：《反思被迫行为与紧急避险的关系》，载昆明理工大学学报，2011年第11卷第6期。

[4]郭泽强，邵勋：《反思被迫行为之借鉴意义》，载国家检察官学院报》，2001年第9卷第1期。

[5]张鹏飞：《论刑法中被迫行为的性质》，湘潭大学硕士学位论文，2011年5月。

[6]舒芳：《刑法被迫行为的研究》，江西财经大学硕士学位论文，2012年6月。

篇(4)

一、适用范围

本条件适用于从事律师工作的专业人员。

二、政治思想条件

遵守国家法律法规，贯彻执行《中华人民共和国律师法》，有良好的职业道德和敬业精神。任现职期间，年度考核合格以上。

三、学历、资历条件

大学本科毕业以上学历，从事律师工作，取得二级律师资格5年以上。

四、外语、计算机条件

(一)熟练掌握一门外语。参加全国职称外语统一考试，成绩符合规定要求。

(二)熟练掌握计算机应用技术。参加全国或全省职称计算机考试，成绩符合规定要求。

五、法律援助条件

任二级律师期间，办理法律援助案件十件以上，并提交律师事务所证明。

六、专业技术工作经历(能力)条件

取得二级律师资格后，具备下列条件之一：

(一)中级以上法院管辖的六起以上案件的主要律师或辩护人；

(二)主办五起以上涉外案件；

(三)标的额五千万元以上非诉讼案件的主要参与者；

(四)担任二十家以上单位的法律顾问；

(五)担任二家以上上市公司的法律顾问并出具法律意见书；

(六)主办二起境外诉讼或非诉讼案件。

七、业绩成果条件

取得二级律师资格后，具备下列条件之一：

(一)担任刑事辩护律师，出具无罪或死刑改判死缓的辩护意见，有三次以上被采纳的；

(二)担任民事(含经济)案件律师，出具的意见，有八次以上被采纳的；

(三)担任行政案件的律师，出具的意见，有五次以上被采纳的；

(四)担任仲裁案件的律师，出具的意见，有五次被采纳的；

(五)担任各种案件或非诉讼法律事务的律师，出具的意见，有八次被采纳的。

八、论文、著作条件

取得二级律师资格后，公开发表、出版本专业有一定水平的论文(第一作者)、著作(主要编著者)，具备下列条件之一：

(一)出版著作2部以上；

(二)在省级以上正式刊物报刊4篇以上；

九、破格条件

为不拘一格选拔人才，对确有突出贡献者，并取得二级律师资格二年以上。须符合下列条件中的二条，可破格申报：

(一)获国家或省委、省政府批准的奖励、称号；

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论文关键词 控辩关系 重构 平等 平衡

2013年1月1日，新刑诉法将正式实施。新刑诉法扩大了和完善了律师的会见权、阅卷权、调查取证权等权利，有效解决了此前律师所遇见的“三难”问题，充分体现了中国的司法改革成果，凸显了中国民主与法治的进步。同时，律师上述权利的扩大，已经触及到控辩格局的重大变革，势必会对人民检察院公诉权带来一定的挑战和影响。这使得我国的刑事诉讼模式从形式上的控辩式模式走上了双方力量地位趋于平等的实质意义上的控辩式模式的轨道。但近年来各国刑事诉讼制度和实践也表明，控辩双方也可以以利益妥协为基础而进行各种形式的合作，从而形成了与对抗性司法迥异的合作性司法，并且逐渐成了一种不可忽视的司法潮流。

一、新刑诉法对控辩双方权利格局的新突破

（一）控辩双方在法律地位上趋于平等

控辩平等又称控辩平衡，不仅要求辩护方享有同强大的国家控诉机关同等武装、同等保护的权利，而且还要求通过辩护方积极行使辩护权利对国家权力的运用实行有效的制约和监督。控辩平衡是刑事诉讼的一项基本原则，辩护律师的权利构造无疑又是控辩之间能否真正实现平等对抗的重要保障。而现行刑诉法规定，在侦查机关，嫌疑人聘请律师只能提供法律帮助，实际上是辩护权在侦查阶段的缺失。

律师的诉讼地位不简单地是一个称谓问题，在我们这样一个非常讲究“名正言顺”文化传统的国家，它涉及到刑事辩护的实质定义及律师辩护的法律定位问题。新刑诉法第33条明确了侦查阶段律师的辩护人地位，填补了侦查阶段辩护权的真空，为了保证这一条款落到实处，法条还规定了侦查机关的告知义务。此外还规定，辩护律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。可以看出，新刑诉法规定可以最大限度发挥律师专业辩护的作用，更全面、更及时地保护嫌疑人的合法权益。

（二）控辩双方在权利设置上趋于对抗

对抗性司法按照“平等武装”的理念，通过设置大量的程序性权利机制来限制国家权力，给予被追诉人特别保护，在此基础上控辩双方开展以攻击和防御为形式的对抗。新刑诉法在权利设置上赋予了辩方广泛的诉讼权利、充分的防御机会和较强的防御能力，能够有效地对抗控方的指控。

1.增加了辩护人申请回避的权利。新刑诉法第31条明确了律师申请回避、申请复议的权利。律师具有专业知识，赋予其申请回避和复议的权利有利于切实保障嫌疑人、被告人的合法利益，从而司法实践中回避制度形同虚设的现状将有所改观。律师也将能够在更大范围内参与刑事诉讼，维护委托人的合法权益。

2.明确规定辩护人表达意见的渠道。辩护人意见被听取是其意见被接受和采纳的前提和保障，也是保障辩护权实现的应有之义。新刑诉法确立了公检法三机关都有义务听取律师的意见，不仅环节增多，而且还对如何听取、何时听取等细节做出了更为细化的规定，对于保障辩护人更好的在刑事诉讼中发挥作用将具有重要意义。

3.完善了辩护人的会见、阅卷和调查取证权。会见难、阅卷难、调查取证难是司法实践中摆在律师面前的“三难”问题，严重制约了律师辩护权的行驶。新刑诉法部分吸收了律师法的相关规定，使得以上三难问题基本解决。在会见方面，新刑诉法明确了律师享有及时会见的权利，有效防止了会见的拖延，规定辩护律师持三证即可会见的权利。这一规定在法律层面上有效地解决了律师会见受其他机关的影响和牵制的难题，使律师行使辩护权更为高效、便捷；在阅卷方面，无论审查起诉阶段还是审判阶段，辩护律师都可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，显然，阅卷的范围比过去扩大多了，这对于辩护律师充分展开辩护有非常重要的意义；在调查取证方面，新刑诉法扩大了辩护人申请调取证据的范围，可以有效防止有利证据不被移送。

二、加强交流与沟通，建立平衡对抗的控辩新格局

（一）控辩双方在法律保护上趋于平衡

1.规定了侦查回避和特别告知程序。新刑诉法第42条对辩护人伪证罪的处理规定了由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这一规定旨在以程序设计保护律师不被同一案件的侦查机关随意追究，促进案件的公正办理。同时还规定了应通知律所或者律协，有助于保障律师的合法权益不被侵犯。

2.规定了律师权利被侵害的救济途径。新刑诉法对完善律师执业权利和保障措施方面做出了明确规定，并且作为保障条款，在47条、115条又赋予辩护人提出申诉、控告的权利，同时也明确了在权利受到侵害时的救济途径，进而全方位保障了辩护律师有效行使刑事诉讼权利。

（二）控辩双方在程序保障上趋于对等

1.明确公诉案件中检察院的举证责任。新刑诉法第49条明确规定了公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察院承担，即检察院是公诉案件举证责任的主体，如果其不能举证或者举证没有达到证明标准就承担败诉的风险。这一规定缩小了控辩双方的力量差距，使得控方承担更多的诉讼义务，辩方增加了更多的诉讼权利。

2.不得强迫任何人自证其罪。新刑诉法第50条规定了侦、检、审人员必须依照法定程序收集各种证据，不得强迫任何人证明自己有罪。这一规定体现了无罪规定的原则，即被告人受无罪推定的保护，不承担证明自己无罪的责任。

3.确立了非法证据排除规则。新刑诉法明确规定了收集证据的原则、非法证据排除的原则、非法证据的调查程序和排除程序，构建了完整的非法证据排除制度。当事人、辩护人具有非法证据排除程序的申请权，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。对于确认或者不能排除以非法方法收集证据的，对有关证据应当予以排除。非法证据排除规则的确立旨在使得侦控机关非法获取的证据不能用来指控被告人，这是通过对控方证据调查手段的限制和约束，来平衡控辩双方在调查取证能力上的差距。

（三）控辩双方在公正和效益追求上趋于协作

控辩对抗固然是刑事诉讼的应有规律，但是，激烈的对抗，会增加诉讼成本、直接加剧控辩之间的紧张关系。控辩合作模式的运用，就是解决如此诸多问题的一把“金钥匙”，它不仅可以实现司法效益的最大化，而且可以体现司法和谐的现代价值追求。

1.一定程度上确立了证据开示制度。刑事诉讼证据开示制度是指控辩双方在庭审之前按照一定的规则将本方掌握的证据让对方知悉的制度。 新刑诉法扩大了辩护律师的阅卷权和调查取证权，使得辩护律师可以全面掌握证据材料，尤其是可以准确找出证据中的薄弱环节。同时规定了辩护人的证据开示义务，使得公安机关、检察机关在办理案件的过程中能够全面掌握案件有关证据，及时作出公正处理，避免嫌疑人被无谓追究。虽然我国新刑诉法中没有明确证据开示制度，但以上规定从某种程度上看已经显现出证据开示的模式。

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论文摘要：律师审前辩护难的问题一直难以解决。学界主张增设权利的方案不能解决问题症结。赋予审前辩护活动以诉讼行为的机能，为律师提供救济渠道，设立中立裁决机构，确立“宣告无效”的裁决方式，是解决审前辩护难的根本途径。 

 

一、问题的提出 

 

目前，律师在刑事审判前阶段存在着诸多困难，譬如会见难、阅卷难、调查取证难等。《刑事诉讼法》赋予律师的各项诉讼权利，包括会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等，都不同程度地陷入了困境。 

针对这些困境，学界开出的药方主要有：第一，针对阅卷难，主张建立证据展示制度。有的学者认为，首先，阅卷难的原因在于司法人员的有意不配合。实践中，有的公诉人将次要的证据作为主要证据移送，而真正的主要证据藏而不露，把它做为“重型炮弹”到法庭庭审中才打出来，企图使辩护律师措手不及，处于被动地位；更有甚者，个别地方竟然借口经费紧张，无复印设备，只移送起诉书、证据目录、出庭的证人名单，所有的证据材料统统不移送，剥夺庭前律师的阅卷权。其次，针对这种原因，应当建立证据展示制度。证据展示是指控辩双方在审判前或在审判进行中相互交换证据材料和信息的一种制度。证据展示义务的承担者主要是控方，控方应向辩护律师展示的证据包括其获取的能证明被追诉者有罪、无罪或罪轻的一切证据。有的学者并依此认为，只有从立法上确立证据展示制度，辩护律师的阅卷权才能真正得到落实，被告人的合法权益才能切实得以维护，我国的刑事诉讼制度改革才能达到预期目的。 

第二，针对调查取证难，主张赋予律师侦查在场权和签字权。有的学者认为赋予律师侦查在场权能够保障犯罪嫌疑人辩护权的有效行使。从我国当前的立法和司法实践的效果来看，侦查阶段辩护律师的权利还是相当有限的，这与当前立法关于律师权利的配置缺陷不无关系。讯问嫌疑人时律师在场，一方面可以给犯罪嫌疑人一定的心理安慰和支撑，增强其自我辩护的能力，弥补被追诉人自行辩护的不足。另一方面，辩护律师尽早介入诉讼了解案情，尤其是从犯罪嫌疑人第一次被讯问时即在场聆听，可以了解第一手材料，为辩护做好充分的准备。为此，有的学者还设计了我国律师在场制度。其内容主要包括：明确规定适用律师在场的案件范围，明确规定辩护律师享有在场权的时间及辩护律师的身份，律师在场权的行使程序，建立值班律师制度，完善侦查阶段的法律援助等。 

第三，针对侦查阶段律师辩护难，认为原因在缺乏宪法依据，主张修改宪法。有的学者认为，现行刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师为其辩护的权利，原因很多，但根本原因之一是缺乏宪法上的依据。宪法中关于“被告人有权获得辩护”的规定成为刑事诉讼法确认辩护权的宪法依据。但是宪法的规定是有问题的。一方面，我国宪法承袭了前苏联的“司法原则模式”，将辩护权写入人民法院和人民检察院那一章，并且是在宣告人民法院公开审判原则后，续而宣告辩护原则。另一方面，由于“被告人有权获得辩护”并不是宪法第二章“公民的基本权利和义务”中的内容，因此，还算不上是公民的基本权利。这与前苏联宪法关于辩护权的规定极为相似，实际上反映出制宪时受苏联模式的影响。此后宪法虽几经修改，但该模式仍一直延续至今。而该条款的问题也一直延续至今。有的学者并依此主张通过修改宪法解决这一问题。在修改宪法辩护权条款时，将被告人有权获得辩护从“人民法院和人民检察院”那一章节删除，写入“公民的基本权利和义务”一章中，将其明确为公民的基本权利。 

针对审前辩护难的问题，除了上述主张以外，有的学者还提出赋予犯罪嫌疑人沉默权，犯罪嫌疑人在侦查阶段有权拒绝回答侦查人员的讯问。有的学者还建议改革强制措施制度，建立一种针对未决羁押的司法听证程序等。 

上述这些主张，对于解决律师审前辩护难的问题，不失为一种思路。但是，这些思路切实可行吗？实施后真的有效吗？譬如通过修改宪法来重新定位辩护权，问题是修改宪法的做法容易吗？又譬如赋予律师侦查阶段在场权，问题是假如真的赋予律师在场权，律师审前调查取证难的问题就能迎刃而解吗？在没有救济渠道的情形下，辩护律师真的愿意接受这项权利吗？这种增加新权利、建构新制度的做法，会不会又落入以往的“增加新权利、建构新制度——无法落实——再增加权利、建构制度——又无法落实”的窠臼？针对律师审前辩护难的问题，能不能换一种角度，发现问题的症结所在，提出切实可行并实施有效的解决方案，这便是本文的着力所在。 

 

二、解决问题的前提——如何定位审前辩护 

 

庭审中的辩护，是指被告人在辩护律师的帮助下，向法庭提出能够证明被告人无罪或者罪轻的辩解，以便说服法庭做出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。审判前的辩护，是指辩护方在侦查起诉阶段所做的防御准备活动。庭审中的辩护属于诉讼行为。然而，审前辩护在我国还不属于诉讼行为。这是因为，审前辩护主要是针对侦查机关、检察机关的强制措施，为嫌疑人寻求防御性保护，其间没有中立的裁判者，而庭审辩护是针对控方的指控作无罪或罪轻的辩护，其间有中立的裁判者。 

本文认为，审前辩护难的根本原因在于审前辩护不具有诉讼行为的机能。在刑事诉讼中，法院、公诉人、当事人是构成诉讼的不可缺少的主体，他们的行为本身构成了诉讼，如果缺乏任何一方的行为，刑事诉讼就难以进行。由于审前辩护不具有诉讼行为的机能，因此，没有形成控辩双方平等对抗、裁判者居中裁判的诉讼格局。由于没有一个公正的诉讼格局，审前辩护的律师面对侦查机关、检察机关，始终处于被动的地位。 

拉德布鲁赫的曾经讲过，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。如果一种维权行为不具备控诉、辩护和裁判三方所构成的诉讼形态，原告方既当原告又当裁判者，被告方的辩护无疑就成了望梅止渴。审前辩护因为不具有这种诉讼格局，实施起来产生诸多困难，也便在意料之中了。例如律师会见难的问题。本来，公安机关、检察机关作为刑事案件的侦查机关，不应拥有批准律师会见，决定会见人数、时间、次数，限制会谈内容等权力。这些权力只能交给中立裁决机构来行使。侦查人员、检察人员要对律师的会见做出合理的限制，律师要对侦查人员、检察人员的限制提出申辩，都向这种中立裁决机构提出申请，由该机构进行裁决。唯有如此，审前侦查和辩护才具有公正性的保障。然而，我国当前，侦查机关、检察机关既是负责侦查破案职责的一方，又是拥有裁决权的一方，律师在会见时遇到困难，也只能向他们提出申请和寻求救济。而这种向利害对立方寻求救济的做法无异于缘木求鱼。即使有一线希望，也只能寄托于个别侦查人员、检察人员的个人法律修养，而无普遍的制度基础。许多刑事律师中年时纷纷转行改做民事业务，就是因为年轻时尚能忍受个别司法人员的冷眼冷语，步入中年仍要忍受，就于心不甘，只好弃刑投民。 

应当指出的是，在这种制度环境下，造成上述困境，也不能将责任归咎于侦查机关、检察机关。因为这种制度既要求侦查机关、检察机关成功破案、有效追诉犯罪，又要求它们公正维护辨方律师的权利。这两种任务是相冲突的，这两种角色是不兼容的。然而，目前的刑事司法制度要求侦查机关、检察机关将其一肩挑。由于成功破案、有效追诉犯罪是侦查机关、检察机关的本职工作，因此会放在第一位，而对于维护辨方律师的辩护权，则只能得过且过了。况且，这种得过且过即使得罪了辩护律师，由于辩护律师没有救济渠道，侦查机关、检察机关就更不用担心承担责任了。 

其实，无论是庭审辩护还是审前辩护，都必须存在一个中立的裁判机构。在庭审辩护中，中立的裁判机构就是人民法院及具体的审判庭。在审前辩护中，中立的裁判机构在国外是预审法官或治安法官，在我国目前尚没有这样的中立裁判机构。在我国，由于侦查机关、检察机关既是辨方律师的冲突方又是其权利救济方，既当原告又当法官，所以辨方律师的处境便可想而知了。由于侦查机关、检察机关的刑事追诉活动是一个高度封闭化和垄断化的活动，侦查机关为收集犯罪证据，可以动用一切司法资源，并任意剥夺嫌疑人的自由，迫使其放弃一切有效的防御行动，而不得不配合侦查机关的追诉行为。在追诉犯罪与保障辨方权利发生冲突时，侦查机关、检察机关必然会做出有利于自己的决定。此时，所有审前辩护权包括会见权、阅卷权、调查取证权等均被边缘化。在这种制度土壤没有改变的情形下，再怎么增加辨方律师权利包括侦查在场权等，也是徒然，难逃被冷落的厄运。因此，必须赋予审前辩护以诉讼行为的机能，这是解决审前辩护诸多困难的根本前提。 

三、问题的出路——救济与制裁渠道的确立 

 

正如上文所分析，我国目前审前辩护问题的解决，不在于给辩护律师增设更多的辩护权利，而在于给其提供一个救济渠道。西方有句法谚：“无救济则无权利。”英国普通法曾长期坚持“救济先于权利”（remedy precedes rights）的理念，并强调“没有救济的权利不是权利”（a right without remedy is not right）。因为在某一权利受到侵犯之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在将毫无意义。 

审前辩护权利的救济渠道必须由一个中立的裁判机构来铺设。如果辩护律师认为自己的审前辩护权利被侦查机关、检察机关侵犯，可以向该中立的裁判机构申请救济。该中立的裁判机构如果裁定侦查机关、检察机关的行为侵犯了辩护律师的审前辩护权利，就可以对侦查机关、检察机关作出制裁，以保障辩护律师的审前辩护权。 

1.救济机构的选择建立。针对审前侦查、起诉活动和律师的辩护活动，需要设立一个中立的裁判机构。那么，在我国目前，如何选择建立这样的中立裁决机构？ 

首先考察一下国外的做法。美国法律规定，被逮捕的当事人应当在最迟48小时之内就送到治安法官面前接受初次聆讯，由地方治安法官裁决该当事人是被继续羁押还是被保释。实践中，警察为了保证不突破这个时间，往往在几个小时之内就将当事人送到法庭。因此，在接受治安法官审讯之前，当事人实际上大部分时间是被羁押在法庭的候审室里。司法程序有明确严格的限制，但是犯罪行为的发生是随时的，所以治安法官非常繁忙，治安法庭往往是24小时上班，随时接待警方和开庭。大陆法系的国家，大多设立一种“预审法官”或“侦查法官”的司法裁判官员，使其按照令状主义的要求，对那些涉及限制嫌疑人基本权利和自由的侦查行为进行司法授权，并负责为辩护方提供司法救济。例如，法国实行预审法官制度。预审法官可以召集警察，决定是否对某人开始侦查，而且直到2000年，还有权决定是羁押还是保释有关人员。这些预审行动一经完成，预审法官便真正开始其司法裁判工作。如果案件中提出的证据不充分，则没有必要继续对受审查人进行追诉，预审法官做出“不予起诉裁定”；相反，如果经认定的证据可以使预审法官形成内心确信，那么，受审查人就将被移送审判法庭接受审判，预审法官由此做出“向审判法庭移送案件裁定”。 

其次，实践中的尝试。2003年，我国刑事司法实务部门领域开展司法改革研究活动。由于考虑到外界对检察机关同时行使侦查权、公诉权和法律监督权，致使权力过于集中的问题，产生过多的非议，最高人民检察院建议将检察机关在自行侦查案件中所享有的批准逮捕权移交给法院。然而，最高人民法院出于自身考虑，没有接受该建议。就这样，我国在审前侦查活动中建立司法审查的尝试就此中止。 

最后，现实的选择。本文认为，我国目前现实的选择是在法院内部设立预审法官。由预审法官来裁判审前活动。首先，由法院来担任中立的裁决机构角色。能够充当中立裁判者的只能是法院，而不能是侦查机关和检察机关。因为后两个机构是审前活动中的的当事人一方，与裁决结果有着直接的利害关系。由侦查机关、检察机关充当裁判者会违背“不得担任自己案件的法官”这一程序正义原则，使得裁判者无法保持最起码的中立性和超然性。在审判前阶段，如果存在预审法官或治安法官等司法官员，则有关的程序性申请就应由这些司法官员担任裁判者。这样，辩护律师可以向预审法官申请解除羁押措施，或者申请变更为保释。预审法官应当就此申请举行专门的审前听证程序，以给予控辩双方表达程序性异议的机会。辩护律师便可以在此阶段获得救济机会。其次，由法院内部的预审法官来担任裁判者。关于预审法官的职责主要有：核实案情和证据材料，监督侦查活动。关于预审法官的设置，可以这样设计，在基层法院、中级法院和高级人民法院中，撤销立案庭中的刑事立案功能，建立刑事预审庭。对于不服同级人民检察员逮捕和羁押决定的，由同级人民法院预审庭预审法官对羁押的合法性与相宜性做出裁定。关于预审法官的资质，应当要求与审判法官完全相同。 

2.制裁措施的选择确立。实施救济的中立裁判机构已经设立，预审法官的职责也已明确。接下来的问题是，预审法官面对侦查机关、检察机关在审前侵犯律师合法权益的行为，该如何行使裁决权？ 

对审前活动进行裁判属于程序性裁判。与实体性裁判不同，程序性裁判并不解决被告人是否有罪、如何量刑等实体性问题，而是法官或依据职权或根据控辩双方所提出的程序性申请，就案件的诉讼程序问题所作的裁判活动。 

首先，程序性裁决的种类。预审法官对辩护律师就审前辩护权的救济申请，可以做出以下裁决：一是驳回申请。预审法官如果认为辩护律师所申请的程序性制裁不具有事实和法律上的支持，如程序性违法事实并不存在，或者程序性制裁没有必要适用，则可以驳回辩护律师的程序性申请；二是宣告制裁。预审法官如果确认程序性违法的事实存在，而这种违法也属于法定的程序性制裁的适用范围，就可以宣告某一程序性制裁措施的适用。 

其次，程序性裁决的方式。预审法官如果宣告适用程序性制裁，应主要采用宣告无效的方式。这方面可以借鉴国外的做法。在英美法中，最典型的“程序性制裁”方式主要是指排除非法证据、撤销违反法律程序的起诉以及撤销下级法院的违法裁判等三种宣告无效措施，因为它们意味着法院可以分别宣告警察违反所得的证据无效、检察官违法所作的起诉无效、法院违法所作的裁判结论无效。大陆法系的“诉讼行为无效制度”，就类似于这里的宣告无效。诉讼行为无效制度，是指法院宣告违反程序的诉讼行为不具有法律效力。诉讼行为一旦被宣告无效，诉讼活动便要恢复到该行为没有实施的状态。 

在审前活动中，可以采取这种“宣告无效”的裁决方式。例如，针对会见难的问题，律师可以根据刑事诉讼法“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”的规定，向预审法官申请主张看守所或侦查机关侵犯其会见权，预审法官经过法定程序比如听证，然后进行裁决，如果认为看守所或侦查机关的行为违法，便宣告其行为无效。如此，如果看守所要求律师会见一律需要取得侦查机关的批准，而侦查机关又拒不批准，或者看守所以律师所持有的文件不符合“有关规定”为由，拒绝律师会见的，律师便可以向预审法官寻求救济。又譬如，针对阅卷难的问题，律师可以根据刑事诉讼法“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”的规定，向预审法官申请主张检察机关侵犯其阅卷权，预审法官经过审理，如果认为检察机关的行为违法，便宣告其行为无效。如果检察机关的行为被宣告无效，检察机关就必须重新做出合法行为，不能再侵犯律师的阅卷权。假如检察机关以某一证据不属于“主要证据”为由，拒绝将其在开庭前展示给辩护律师，却在开庭过程中突然将该证据出示在法庭上，使律师无法对该证据进行充分的防御准备。在这种情况下，辩护律师便可以向预审法官寻求救济。 

 

参考文献： 

1.陈光中.辩护人的诉讼地位及证据开示.中国律师，2002（2） 

2.许兰亭.论我国刑事侦查中辩护律师在场制度的构建.律师与法制，2005（9） 

3.宋志军.侦查程序中辩护律师在场制度的构建.广东法学，2006（2） 

4.周伟.宪法依据的缺失——侦查阶段辩护权缺位的思考.政治与法律，2003（6） 

5.张建伟著.刑事诉讼法通义.清华大学出版社，2007 

6.陈瑞华.增列权利还是加强救济？——简论刑事审判前程序中的辩护问题.外国法译评,2006（5） 

7.张青松.美国刑事辩护律师是如何会见在押当事人的.律师与法制,2006（6） 

8.魏晓娜.预审法官与法国审前程序.人民法院报,2006.6.23 

9.陈瑞华.程序性制裁制度研究.中外法学，2003（4） 

10.李夏渝.论我国现行预审机制的弊端及立法调整——兼论‘侦审合一’的合法性与消极作用.犯罪研究，2002（3） 

11.阮丹生.关于建立我国刑事预审制度的设想.法学评论,2003（4） 

篇(7)

关键词 涉罪未成年人 法律援助 指定辩护

近年来，未成年人犯罪案件数量不断增多，与环境污染、吸毒贩毒并称为当今国际社会的三大公害；在我国，未成年人犯罪也已成为一个新的社会焦点问题。本文旨在通过对刑事诉讼程序中未成年人法律援助实践情况的分析，查找出现阶段我国刑事诉讼程序中涉罪未成年人的法律援助制度还存在哪些问题，进而提出改进建议。

一、涉罪未成年人法律援助的现状

最高人民检察院的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第七十九条规定：“本规定所称未成年人刑事案件，是指犯罪嫌疑人、被告人实施涉嫌犯罪行为时已满十四周岁、未满十八周岁的刑事案件，但在有关未成年人诉讼权利和体现对未成年人程序上特殊保护的条文中所称的未成年人，是指在诉讼过程中未满十八周岁的人。”最高人民法院的《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条规定“审判时不满十八周岁的未成年被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

因此，在体现对未成年人特殊保护的刑事诉讼法第二百六十七条中规定的未成年人意指犯罪时已达刑事责任年龄（已满十六周岁或触犯刑法第十七条第二款规定的八种犯罪时已满十四周岁）且在诉讼过程中未满十八周岁的未成年犯罪嫌疑人、被告人，也就是本文中的涉罪未成年人。

据统计，2014年，海南省某检察院办理犯罪嫌疑人犯罪时未满18周岁的审查案件64件117人，有99名涉罪未成年人获得辩护律师辩护，其中自行委托辩护人的有33人，另有66名涉罪未成年人通过法律援助获得辩护。这117名涉罪未成年人中，其中18名涉罪未成年人属于犯罪时未满十八周岁但移送审查时已满十八周岁而未提供法律援助的情况。通过以上数据可知，获得律师辩护的99名涉罪未成年人中，法律援助的占比66.7%，自行委托辩护人的占比33.3%。

二、涉罪未成年人法律援助中存在的问题

（一）部分指定辩护律师责任心不强，法律援助制度公信力下降

在司法实践中，因为法律援助的补贴较低，使得部分辩护律师工作积极性较低。部分律师收到指定辩护函后，草草会见涉罪未成年人，也不到检察机关查阅、摘抄、复制案卷，当公安机关和检察机关让其出具法律意见时，其便根据《提请批准逮捕书》或《意见书》中涉罪未成年人的资料和犯罪事实做出一份简单的法律意见书，随意写上几条该涉罪未成年人属于从犯、在校学生、初犯、偶犯等法定或酌定从轻的情节。部分指定辩护律师在庭审时，当法官询问其对证据的意见时，往往一句“没意见”就应付了事，在发表辩护意见时也是套路化地说几句敷衍一下。

指定辩护律师以上种种“怠工”行为，极大地损害了涉罪未成年人的合法权益，也使得被辩护的涉罪未成年人及其家属对指定辩护律师不信任，渐渐的本应受到社会广泛赞扬的法律援助制度失去了公信力，使得社会上很多人对法律援助制度的作用产生怀疑。

（二）案件办理过程中更换辩护律师的情况多发

根据我国司法部于2004年下发的《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第三条的规定，律师每年应当接受法律援助机构的指派，办理一定数量的法律援助案件。但现实中有些律师案件较多或者嫌弃法律援助案件补贴太少而将法律援助案件交给年轻律师办理，其只出庭宣读法律意见；有的辩护律师只办理侦查、审查、审判三个阶段中的一个来应付规定；还有部分辩护律师因其他事务与开庭时间冲突，便让法律援助中心另行指派其他律师参加庭审。

以上这些情况使得参加庭审的辩护律师根本就不了解案情，以至于庭审时，辩护律师只是走过场。

（三）对指定辩护律师的权利义务规定不明确

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十七条和《法律援助条例》第十二条第二款、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第三条的规定，在刑事诉讼过程中，辩护律师应当为涉罪未成年人提供辩护，但是以上三个文件都未明确规定法律援助的具体内容及辩护的内容以及对援助律师工作如何进行监督考核。在司法实践中，指定辩护律师不知道自己的具体工作职责有哪些，由于缺乏监督管理，部分律师疏于履行职责，使得涉罪未成年人的诉讼权利得不到有效保障。

三、问题存在的原因

（一）法律援助资金来源单一，指定辩护律师补贴较低，挫伤了其办案积极性

现在我国涉罪未成年人法律援助案件的资金来源主要是国家财政拨款，虽然一些基金会和企业、社会组织也捐助一些，但总体数量不大，无法满足实际需求。据来自司法部法律援助中心的统计数字显示，我国每年需要法律援助的案件超过70万件。虽然法律援助拨款每年的总数不少，但平均到每个案件来说指定辩护律师获得的办案补贴就很少。虽然近几年法律援助的补贴有所上升，但幅度有限。据报道，2013年江苏省南京市江宁区将法律援助案件的补贴标准由原来每件600元至1000元调整为每件800元至1200元。[1]

律师群体没有固定工资，都是靠办案费用作为生活来源，这就决定了律师办案必将报酬作为重要的考量因素。涉罪未成年人法律援助案件，不但办案补贴少，有时还要等很长时间才能领到补贴。因此，法律援助律师办案积极性一般不高。

（二）部分律师社会责任感不强，职业素养不够

部分律师拜金主义思想较重，缺乏为群众服务的社会责任感，职业素质不够，在办理案件时，以办案报酬作为其衡量案件重要性的首要甚至唯一标准，对报酬多的案件用心办理，对报酬少的法律援助案件不屑一顾，即使因为强制性规定，每年要承担一些法律援助案件，也都是随意应付，或交给年轻律师去办理，而部分年轻律师只是拿法律援助案件“练手”，并不认真负责。

（三）立法不完善，法律援助规定过于原则性、缺乏对辩护律师的监督

我国对刑事诉讼法律援助的规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》《法律援助条例》和《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》中都有规定，但都属于原则性规定，对涉罪未成年人提供法律援助服务的辩护律师没有规定具体的权利义务和行业标准，也没有规定具体的监管部门和监督考量措施。

四、完善涉罪未成年人法律援助制度的对策

（一）建立专项基金，提高补贴标准，提高辩护律师积极性

涉罪未成年人心理和生理发展皆不成熟，很多涉罪未成年人犯罪是因其法律意识淡薄、一时冲动所致，因此涉罪未成年人具有思想较为单纯、多为初犯和偶犯、犯罪后易改正的特点，国家对涉罪未成年人应加大帮扶力度，其中措施之一就是设立涉罪未成年人法律援助基金并保障经费充足。在办案经费来源方面，除财政拨款外，还应广泛接纳社会慈善机构、企业的捐助，同时制定措施，通过罚款或赔偿制度来补充专项基金的缺口，即经审查后发现涉罪未成年人的父母有能力聘请律师而未聘请的，法院应判决涉罪未成年人的父母支付法律援助费用或根据情况处以罚款，用以弥补专项基金的不足。[2]

同时，国家应制定法规，提升指定辩护律师的办案补贴并要予以及时发放；鼓励经济条件较好的地区在国家标准之上增加办案补贴的数额，用以提升指定辩护律师的积极性。

（二）加强律师职业素养培训，探索设立专职法律援助律师

司法行政部门和律师协会应加强对律师群体的职业素养培训，增强律师的社会责任意识。我国律师资源分布不平衡，各地区可根据实际情况用网络或集中进行职业培训。同时，鼓励有条件的地区建立涉罪未成年人专职法律援助律师队伍，挑选一批熟悉未成年人身心特点、具备一定心理学、社会学知识、法律素养较强的律师组成，并进行专门培训。这些专职律师也办理其他案件，但要优先办理涉罪未成年法律援助案件，政府适当提高对专职律师的办案补贴。这样，在不耽误专职律师收入水平的情况下，也保障了涉罪未成年人法律援助的专业性。

（三）完善立法，建立监督考核机制，提升涉罪未成年人法律援助案件辩护质量

国家对涉罪未成年人法律援助专门立法，出台相关法规或条例，将涉罪未成年人法律援助的规定进行细致化，并规定对指定辩护律师的监督和考核机制，以提升辩护质量，有效维护涉罪未成年人合法权益。

监督机制可分为公检法机关在刑事诉讼程序中对指定辩护人办案积极性及提供法律意见水平进行评判，以及涉罪未成年人对指定辩护律师辩护水平的评判，以求监督的广泛性和公平性，之后由司法行政部门对指定辩护律师每年的指定辩护案件都进行考核，考核的成绩与其律师年审情况挂钩。

（作者单位为海南省儋州市人民检察院）

参考文献

[1] 江宁调整法律援助案件补贴标准，考评优秀的补贴1200元[DB/OL].中国江苏网，http：//.cn/