知识产权侵权精品(七篇)
时间：2022-03-04 13:49:16
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇知识产权侵权范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第
一、在侵权的归责原则方面
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
第
二、在“即发侵权”理论引入法律方面
“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。
第
三、在知识产权的权利范围方面
随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：
第
一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。
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二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。
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三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。
四、在侵权损害赔偿制度方面
侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。
结语
TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。
主要参考文献
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11、郑成思：“民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述”，载《环球法律评论》2002年秋季号
篇(2)
关键词：知识产权 侵权认定 无过错责任
一、我国知识产权的现状
中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。
二、知识产权侵权行为的构成要件
（一）损害事实
损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。
（二）行为人过错
有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。
由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。
三、知识产权侵权行为的认定
根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。
判断行为有无违法性，理论和实践中通常用认为，凡侵害他人权利，若没有违法阻却事由，即属违法。即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，不问其结果如何、主观状态如何，如果没有违法阻却事由，即可以认定该行为是侵权行为。
篇(3)
一、知识产权侵权损害赔偿责任中的过错认定
对于知识产权法律明确规定（主要是采取列举方式）的知识产权侵权行为，如果行为主体和行为内容都是单一的，确定知识产权侵权损害赔偿责任和适用法律就比较简单，基本上是采取“对号入座”进行认定和处理。但现实生活的纷繁复杂，使知识产权审判工作遇到的情况和问题往往也是错综复杂的。例如由于知识产权本身的特点，侵犯知识产权的行为主体和行为内容往往都不是单一的，许多情况下都是存在多个侵权主体和多个侵权行为，但他们之间又不一定是共同侵权行为，而且有时行为还可能是不规范的，因此在侵权认定和实体处理上都有不同于一般民事侵权损害赔偿的特点，在具体问题上存在一些难点。这些情况引起了对知识产权侵权损害赔偿归责原则的争论，例如在知识产权浸权行为的认定上是否还要贯彻过错责任原则，有无无过错责任、是否可以采取过错推定的办法等等。
笔者认为，就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。民法通则第106条明确规定：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当按照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。例如出版社因出版了有少量抄袭内容的作品发生侵权，如果从主观上不能明确认定出版社是明知的，就可以根据抄袭行为和出版行为的具体情况来推定其有无过错。另外，对于销售侵权复制品的行为，也存在对行为人的主观过错进行推定的问题。例如我院审理的美国二十世纪福克斯电影公司等八家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷共计十六案，是中美两国政府1992年签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》生效后中国法院受理的首批美国公司状告中国公司侵犯电影作品著作权的重大涉外民事案件。法院经审理认为，美国影视公司对其电影作品享有的著作权受中国著作权法的保护。两被告销售的上述激光视盘系他人未经著作权人许可而复制的，故该激光视盘属于侵权复制品。两被告作为音像制品的专业销售商，销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为主观上有过错。同时，两被告的销售行为客观上也损害了上述原告的合法权益。依照著作权法第45条第5项的规定，判决两被告承担了相应的法律责任，包括停止侵权和赔偿损失。宣判后，双方当事人均未提出上诉。本案的认定和处理得到最高人民法院的肯定。1997年7月最高人民法院将本案作为全国法院审理的典型知识产权案例进行。
本案关于侵权行为的认定就涉及过错推定的问题。原告仅起诉销售商，这涉及能否单独追究销售行为侵犯著作权的法律责任。此前在著作权司法审判中还没有先例。从本案看，原告指控的主要事实清楚，即被告销售了原告享有著作权的电影作品激光视盘，该激光视盘属未经著作权人许可的侵权复制品。对此双方当事人没有争议。双方争议的焦点是：被告作为音像制品的销售商，其销售行为是否构成对原告著作权的侵犯？这就要审查被告销售侵权视盘主观上是否具有过错。这涉及到被告对经销的激光视盘是否有审查其版权合法性的义务。这是被告坚持其不构成侵权的最主要理由。在本案中，侵犯著作权的主观过错的判断要分析其行为时的主观状态和法律赋予它的有关义务。被告作为音像制品的专业销售商，应注意著作权法律和国家有关部门对销售音像制品的规定。特别是在中国加入有关国际著作权公约、条约后，有关音像制品的销售商不仅要遵守行业管理规定，而且要注意销售的音像制品是否可能侵犯他人的知识产权。对于外国作品，销售商更应该加以注意。尽管被告销售的激光视盘属第三方提供的正式出版物，但其以此作为免责的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为没有尽到注意义务，有主观上的过错。
二、知识产权侵权损害赔偿责任的内容
一般情况下，侵权损害赔偿责任是一种具有财产性质的民事法律责任，具有财产给付的性质。知识产权侵权损害赔偿责任作为一种民事损害赔偿责任也具有这种性质。但随着人身权纳入民法的保护范畴，非财产责任也已经成为民事责任的重要内容。因此，知识产权作为具有人身权和财产权双重性质的民事权利，在发生侵权损害赔偿时，必然存在财产责任和非财产责任的适用问题。有人认为，知识产权中只有著作权才有人身权和财产权的双重性质，但笔者认为实践中知识产权侵权行为并不仅仅产生损害财产权益的后果，相反往往产生损害权利人人身权益的后果。如果侵权行为给权利人造成人身损害，行为人当然应承担侵犯人身权的法律责任，例如停止侵权、赔礼道歉、消除影响。因此，在审理知识产权侵权纠纷时，应将财产责任和非财产责任的适用都作为知识产权侵权损害赔偿责任的内容。这一原则虽然没有在知识产权各专门法中都作规定，但在民法通则第118条中对侵犯知识产权的财产责任和非财产责任已经有了明确规定。当然在具体适用财产责任和非财产责任时，还应当考虑案件的实际情况，要审查是否存在人身权和财产权都受到损害的客观事实。
三、知识产权侵权损害赔偿责任的适用
（一）非财产责任和财产责任的适用：
非财产责任的适用应当根据法律规定、案件的实际情况和当事人的诉讼请求来确定是否适用和如何适用非财产责任。民法通则第118条规定侵犯知识产权的非财产责任形式有：停止侵害、消除影响。著作权法规定的非财产责任形式有：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉。专利法和商标法仅规定专利权人（商标权人）在权利受到侵害时可以要求有关专利管理部门（工商行政管理部门）责令侵权人立即停止侵权行为。反不正当竞争法虽然没有规定不正当竞争行为的非财产责任，但如果不正当竞争行为对权利人的商业信誉造成了损害，也应当承担相应的赔礼道歉、消除影响的非财产责任。根据这些规定，笔者认为，如果各专门法对侵权行为的非财产责任没有规定的，就应适用民法通则关于民事责任的有关规定。
财产责任的适用在知识产权侵权案件中就是赔偿损失的确定问题。虽然知识产权的损害赔偿有其特点，在确定赔偿时要加以考虑，但在原则上它与一般民事侵权行为确定损害赔偿没有实质区别。对财产责任的适用，本文后面将专门论述。
需要说明的是，法院审理的各类知识产权侵权案件，在定性上主要适用知识产权各专门法的规定。实践中在确定民事责任和适用民事责任的法律条文时，专门法往往没有规定或者规定不够明确具体。例如，专利法没有侵权民事责任形式的规定，在处理专利侵权时就要适用民法通则关于民事责任形式的规定。关于侵权行为的连带责任，各专门法也没有规定，也要适用民法通则的相关规定。
（二）知识产权侵权损害赔偿责任在具体适用中的几个问题：
（1）停止侵权责任的适用：①如果侵权行为已经停止，是否还要判决停止侵权？如果侵权行为已经完全结束，没有再进行的可能，就可以在审理查明部分说明侵权行为已经结束，而不必在判决主文里判决被告承担停止侵权的责任。如果侵权行为还可能延续或者侵权损害还存在，就应当判决被告承担这一义务。实践中的问题是不分情况，一概适用，这应当纠正。②根据各类知识产权侵权案件的特点，判决停止侵权的内容应当是具体的，而不应是笼统判决停止侵权，应当判决被告停止某具体行为，例如停止出版发行、删除侵权内容、销毁侵权产品等。
（2）赔礼道歉与消除影响在民法通则中是两种独立的民事责任形式，主要在侵害人身权的民事责任中适用。在知识产权侵权责任适用中，在判决主文里很少区别二者，往往作为一项责任内容适用。这主要是由于在知识产权案件中，赔礼道歉与消除影响几乎都是要求侵权行为人在新闻媒体上履行义务，所以容易把二者合并在一起适用。应当注意的是，赔礼道歉与消除影响的责任并不是必须在新闻媒体上履行。实践中还要注意明确不履行此责任的法律后果和具体执行方式、手段。
（3）赔偿责任是明确“赔偿”、“赔偿损失”还是“支付”；侵权之日至判决之日期间的利息是否考虑，判决后不履行的责任是否明确，如果考虑，适用什么标准，同期贷款利率是否合适？虽然法律规定是赔偿损失，但实践中确定的赔偿额有时并不是原告的损失，所以笔者认为宜将赔偿责任明确为给付义务。为了体现司法保护力度，在必要时，根据案件实际情况，可以将侵权之日至判决之日期间应付赔偿额的利息作为原告损失判决被告承担。判决后不履行的责任可以通过执行程序解决，可以不在判决主文中涉及。
（4）诉讼费的确定和负担：应当贯彻谁败诉谁承担的原则。问题是知识产权案件中原告关于赔偿损失的举证有实际困难，其提出赔偿损失的数额往往与实际相差很大。如果法院判决只支持一部分，超出法院支持部分诉讼请求的诉讼费是否由原告承担？如果由其承担，其胜诉的价值显得没有意义。我们在审判实践中曾尝试，如果确认原告不属于滥用诉权的情况，只判决赔偿损失部分的诉讼费由被告承担，超出判决赔偿部分的预收诉讼费则退回原告。如果原告对赔偿损失的判决不服提起上诉，并坚持起诉的诉讼请求，那么诉讼费就应按起诉的请求确定，并根据其胜诉情况确定诉讼费的承担。
四、知识产权侵权损害赔偿责任中“赔偿损失”的适用问题
关于侵犯知识产权的赔偿损失问题，是目前审理知识产权侵权案件中遇到的一个最棘手的问题，又是一个直接决定知识产权保护水平的问题。从一定意义上说，它对知识产权法制建设都会产生影响。
（一）知识产权侵权损害赔偿责任中“赔偿损失”的适用现状
现在实践中确定侵权赔偿数额的原则、方法尚在摸索中，存在许多难点：是完全执行填平原则，还是考虑在确定赔偿数额时增加惩罚的因素；如何考虑损失原则和获利原则的一致性；在以许可费作为确定赔偿额的依据时，如何确定许可使用费的适用条件和标准，有无评估问题；在无法确定赔偿标准的情况下，是否应当允许法官根据案件实际情况确定赔偿数额，这在实践中主要是“酌情赔偿”。但在适用“酌情赔偿”时应对“酌情”的含义和准确性要加以考虑。专利、商标侵权案件中对赔偿损失的计算方法有司法解释，笔者认为著作权侵权赔偿数额的确定可以参照这些规定。
当事人在诉讼中请求的范围一般包括：直接损失、商誉损失，间接损失，律师费、调查取证费、差旅费，消除侵权影响的费用（广告）等。哪些请求合理，哪些应予以支持以及支持的标准都需要明确，以便保证审判工作中执法标准的统一。对于间接损失，如何在证据上确认，是否可以依一定事实和法律规定推定。因为侵权行为造成的间接损失是客观存在的。侵权行为往往导致权利人竞争优势的丧失或削弱，直接意味着权利人可得利益的丧失或减少。这种损失往往不是被告非法获利所能抵偿。
原告败诉的责任，被告是否可以反诉，能否判决原告赔偿被告的损失。我院在审理火星人公司诉尚洋电子公司侵犯软件著作权一案中，认定原告错误指控被告侵权，其行为属滥用诉权。根据被告的请求，法院在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决原告承担被告因诉讼遭受的损失。双方当事人对法院的判决未提起上诉。这是我院在促使权利人正确行使权利和公正保护当事人双方权益方面所作的一次尝试，取得了良好的效果。但对于这种赔偿的依据和范围还需要明确。
（二）确定知识产权侵权赔偿责任的一些设想
从促进社会主义市场经济体制的建立和有利于社会主义精神文明建设出发，在审判实践中要加大对故意侵犯知识产权行为的打击力度，在确定侵权赔偿额上必须体现出来，以鼓励权利人积极保护知识产权，从而树立全社会尊重知识产权的意识，促进科技、文化和经济的发展。
篇(4)
关键词：知识产权； 侵权行为； 无形财产； 法治国家
知识产权在较长的时期不为国人所重视。尽管我国已多次颁布了相关法律和法规及管理条例，然而，侵权行为居然屡有发生，不仅在国内外产生了一定的负面影响，而且也给我国的企业和产品的形象遭到了极大的损害，更蒙受了巨大的经济损失。自加入WTO后，有些企业不太注重产品质量，粗制滥造，以次充好，甚至于伪劣假冒，在国际市场上造成极坏的影响，近年来的知识产权的纠纷案件有增无减，所支付的赔款金额已超过十亿美元。面临此状，我们要必须大声疾呼：“保护知识产权，打击侵权行为”该是时候了！
知识产权是指：“人们对于智力活动中的创造性成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的专有权利。”现在“世界各国纷纷把知识产权上升为国家战略，通过保护知识产权推动产品结构升级和高新技术发展，力图在国际分工中占有有利地位，从某种程度上说，未来的竞争就是知识产权的竞争。”保护知识产权是我国今后自主创立品牌，是我国自身经济发展内在需要，更是参与国际市场竞争的“保护神”。
一、我国知识产权的保护和受挫的回眸
当前，我国经济发展亦已融入了世界一体化的快车道，可是，我国的知识产权的现状与经济发展的状况存在着两大严重的不适应：
第一， 我国的经济、科技和社会发展不相适应；
第二，与面临的国际经济新形势的发展要求不相适应，其表现：知识产权工作的政策不够到位，相应的法律法规不配套；知识产权工作的部门管理水平和效率有待进一步提高；企业掌握和运用知识产权的水平不高，缺乏应对知识产权纠纷的专门人才；全社会，特别是广大公众对知识产权的认识有待提高。
因此，促使了我国知识产权的保护的法制建设和相关的法律法规的完善。最高人民法院和最高人民检察院联合公布了“知识产权刑事案件”新的司法解释。最高人民法院就侵犯知识产权的犯罪行为，在依法适用重刑的同时，加大了罚金的适用力度，“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按非法经营数额的50%以上一倍以下的确定。”今年1月6日颁布的《关于全面加强知识产权审判工作，为建设创新型国家提供司法保障的意见》中指出，要依法严惩知识产权的犯罪行为，通过采取追缴违法所得，收缴犯罪工具，销毁侵权产品，责令赔偿损失等措施，从经济上剥夺侵权人的再犯罪的能力和条件。这些条例的颁布起到了强大的法律威慑力，越加表明我国在加强知识产权的保护和惩处侵权行为的力度的加大。同时，也不断增强了各行业依法办事的自觉性和自我保护意识。
据联合国世界知识产权组织公布的自2005年以来国际专利申请情况的统计，我国的国际专利申请居世界第十位，已超过加拿大、意大利和澳大利亚，但与发达国家的差距仍然是很大，仅当年专利的申请只相当于美国的45.4%。为此，理性地面对我国的现状发现，不少内资企业缺乏知识产权意识，近96%企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标，设立知识产权部门的企业更是凤毛麟角了。所以，触犯国际运行规则和违法事件屡有发生。譬如，2006年的“五一”黄金周长假时，国家旅游局曾友情提示赴欧的游客，穿戴假冒品牌和携带假冒物品将要受到所在国的处罚。此外，我国的一些内资企业片面地为追求“世界一流”而忽视了产品的质量，造成了产品资质的瑕疵，就在今年慕尼黑举行的全球最大的重型机械国际博览会上，我一家内资企业参展的、号称“天下第一臂”的长臂泵车当场折断，令观商者将中国的产品成为其嘲笑物，使中国制造的产品形象严重受挫。自去年中国的“汽车产品质量”风波后，欧洲市场的海关验货手段更加严密，如对我集装箱产生疑点后，立即搬来巨大的X光机进行透视验查，形成了一些人将中国产品与劣质产品划等号，从而毁坏了中国产品的声誉。我国市场销有美国版权的书籍、影片和音像制品，美国指证我国对知识产权保护力度不够，称“令美国企业及工人每年损失数十亿美元”，要对簿WTO中国。
上述举例了我国在知识产权所出现的令人担忧问题，是到了非得予以重视的时候了。否则，中国产品的形象必然会急剧下降，而在国际市场上失去了应有的竞争能力。
二、保护知识产权就是保护生产力，就是发展生产力
“保护知识产权就是保护生产力，就是发展生产力”,已成为当今世界各国经济发展的重要因素。然而，让我们静心地思索一下，为何我国违规行为屡屡发生？类似在欧洲国家的大街上穿戴着假冒品牌而大摇大摆甩“阔气”；盗版的书籍和牒片满天飞而不以为然，有些人对盗版品热衷于购买，其最为关键问题是缺乏知识产权的保护意识，对侵权行为的法制理念薄弱，也就助长侵权行为的泛滥。
知识产权作为一种无形财产，是企业参与竞争实力的真实体现，甚至比有形资产更重要。以核心技术形成的知识产权，企业能重视保护它，既维护了企业自身利益，又可拿起法律武器以追究他人的侵权责任。开展保护知识产权要形成全民行动，树立“购买正版产品光荣，购买盗版产品耻辱”的新风尚。近年来，社会各界都为打造良好的市场竞争有序氛围，采取了一系列的有效行动，收到了一定的效果。
第一，企业的长足发展在于知识产权的保护和技术的创新。中国联想集团成功经验告诉我们“创新是无止境，进取才出佳绩”，通过自主创新获得了一千多项国家专利，2006年2月向都灵冬奥运会提供了自己研发的4767部台式电脑，630台笔记本，350台服务器，6000台桌面打印机，出色地完成了全部技术服务，获得了的是赞誉不绝。现已跻入了世界三大PC制造商的行列。
第二，要在国际市场竞争中能站稳脚跟的唯一出路在于：由“中国头脑”转入“中国制造”。随着世界500强的企业入驻我国，使经济发展的势头迅猛，将成为“世界工厂”，可是我们理智地深思后，充其量仅是“世界加工厂”而已，充当着别国企业的打工者。即便是为他人打工后的产品出口还为人家了赚钱，但惹来的是他人的指责或挑剔。所以，我们必须要自主创新，由知识创新转化为知识产权以改变现有的状况，从制造到创造的过渡，并向产品的高尖端、高附加值方向延伸，使之真正成为名副其实的“世界工厂”而美誉天下。
三、对我国知识产权发展的展望和思考
在科学发展观的引领下，对我国的经济发展的前景抱有乐观和必胜的信心，同时，保护知识产权，打击侵权行为的法律和法规的意识逐步提高。上海知识产权局近期公布了市中心6个区的一万多市民对“知识产权的认知度”的调查问卷中显示，100%的市民对“知识产权受到侵害”时，选择“司法和行政保护或调节”，无一选择“不采取任何行动”的题目，80%市民对打击侵权行为要求加大力度。反映了国人对知识产权的正确认识的程度正呈上升的势头。
企业的发展在于技术的创新，也只有技术的创新才能在国际市场的竞争中有一席之地。保护知识产权，是建设创新型国家的重要保障。当它遭受侵害时，必须绳之以法，决不手软。仅从上海公布的“2006年上海保护知识产权十大案件”所罚款赔偿费达几百万元， “保护知识产权，就是尊重知识，鼓励创新，就是保护生产力”已逐步形成国人的共同理念。同时也坦然地承认，有相当一部分企业认为，知识产权是项“投资大，回报周期长”，而且又是比较隐形的行为不为重视。所以，知识产权的保护是亟待解决的重要课题。促使我们必须采取积极的应对措施。
1.知识产权现已成为全球极为关注的问题，也是我国在构建和谐社会，奔向小康的时刻所面临的巨大的挑战。政府和各有关部门要依照相应的法律、法规来保护，狠狠打击侵权行为。原上海襄阳路伪劣商品市场曾一度“闻名”于世界各地，2006年市政府采取了果断措施一举铲平，解决了这一令人哭笑不得的“心头大患”，足以证明了我国政府“保护知识产权和打击侵权行为”的决心。
2.由于一些企业的知识产权意识淡薄，时有自我保护意识不强，时而又犯有侵权行为。因此，必须大力培养专有人才，特别是能够参与解决国际纠纷的人才，以改变目前存在着的负面影响。
3.必须加强全民性的知识产权宣传和教育，全面树立“保护知识产权和打击侵权行为”新观念。首先是各类高校从事科研的专家和师生要有高度重视知识产权保护的意识，杜绝抄袭、剽窃他人作品的科研腐败现象；其次，公民要做到不购买和不推销侵权的产品，打一场“保护知识产权和打击侵权行为”的人民战争。
“打铁关键还要靠自己硬”，只要我们上下一条心，政府重视、全民关注，它必将伴随着越来越多的我国自主创立的知识产权和自主研制的品牌的出世，使我国成为自主创新型的社会主义强国。
作者单位：上海电机学院文理系
参考文献：
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[7]孙佳华.保护知识产权就是保护生产力[N].解放日报,2007-4-5(第5版).
篇(5)
关键词：损害赔偿；获益赔偿；立法模式；知识产权侵权
中图分类号：DF523 文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2011.06.014
我国《著作权法》第49条、《专利法》第65条、《商标法》第56条都明确规定，知识产权一旦受到侵害，权利人有权向侵害人主张因侵权行为而获得的利益。笔者将此“以获益为基础的赔偿”称为“获益赔偿”。但是我们也看到，著作权、专利权、商标专用权同样为知识产权，同样为无形权利，但法律对获益赔偿的立法模式却不同，目前并没有立法材料或学者对此作出解释。笔者试图对此进行解释和批判。分析的起点是获益赔偿的性质和功能。同时笔者也将概括我国现行法所确立获益赔偿的两种立法模式和它们的观念基础，并进而分析它们的优劣，从而为选择更为理想的立法模式提出建议。
一、获益赔偿的性质――以通说和对通说的质疑为中心
（一）获益赔偿性质界定的通说
损害赔偿是以权利人为中心的，赔偿的标的只能是“损害”，而且是“权利人”的损害。为什么知识产权法允许权利人主张赔偿的标的是加害人的获益呢？目前主要有两种解释，一种认为获益赔偿是损害赔偿的一个计算方式[1]。汤宗舜先生直言：“赔偿损失，顾名思义，是损失多少赔偿多少，也就是西方国家实行的填平补齐原则，因为这是民事制裁，不含有惩罚性质。”[2]另一种认为，知识产权具有无形性，其一旦受到侵害，损害不容易证明，而有时侵害人的获益是比较明确的，这是获益赔偿即具客观性。上述两种解释非我国独有。其他国家和地区的通说也大多将获益赔偿作为损害赔偿的一种计算方式，主要表现为获益赔偿都规定在损害赔偿计算的条款中。但是，我们需要反思的是，获益赔偿是否真是损害赔偿的一种计算方式？对该问题的回答取决于对损害赔偿本质的理解。
一般认为，私法仅涉及矫正正义，不涉及分配正义[3]60-69。按照私法的“矫正正义观”，只有权利人的权利才能与权利人的赔偿请求权结合起来，权利经由加害人的侵权行为而变为损害，因此损害与赔偿是唯一体现矫正正义的链接。此理念被称为“补偿性的损害赔偿观念”[4]，也称为“填平”理念。这默示了两点：
第一，私法或者侵权法不具有任何惩罚性。惩罚性不是私法的目标，而是公法的任务。《欧洲侵权法原则》第1.101条及其注释也明确认为，受害人只有权主张损害赔偿，侵权损害赔偿只具有补偿性，不具有惩罚性[5],因此惩罚性赔偿在欧洲并不具有普适性。只要权利所受到的损害得以填平，侵权法即可退出舞台，不再发挥作用。
第二，侵权法所体现的“矫正正义”自身将权利与损害相等同。权利的完整性与权利的消极形态即损害相关，其直接体现的是具体个案中权利对于权利人的消极价值。法律不应当考虑到积极的价值，即权利人不能基于被告因侵权行为而获得的利益提出赔偿，两者没有相关性[3]120-151。
（二）获益赔偿性质通说的质疑
获益赔偿与损害赔偿的补偿性理念并不一致。换言之，损害赔偿的理念并不能解释获益赔偿的正当性及存在，因为：
第一，损害赔偿是以权利人为出发点，而获益赔偿则是以加害人或侵权人为出发点的。两者具有显而易见的根本差异；
第二，损害赔偿着力于对权利人损害的补偿，而获益赔偿则着力于对加害人的利益剥夺。两者的基点正好相反；
第三，简单地将“获益赔偿”作为损害赔偿的一种计算方式，或者为了预防如上的冲突而将“获益”“拟制”为“损害”，并进而使获益赔偿纳入在损害赔偿的框架内[6]，值得商榷。前一做法已经逾越了损害赔偿的语义意旨，超越了补偿性概念的界限；后一做法虽然意识到获益赔偿与损害赔偿并不相同从而经由拟制而将“获益赔偿”转化为“损害赔偿”，但这却可能淹没“获益赔偿”的性质和功能，不利于司法适用；
第四，单纯因为知识产权为无形权利，权利人的权利一旦被侵害，其损害难以证明作为获益赔偿的权宜之计，也并不合适。这是因为：一是该理由很难有正当性，其并没有说明获益赔偿的理论基础；二是根据损害赔偿的规则，损害难以证明或者没有损害时，应由权利人自己承受该负担或者法律只赋予名义损害赔偿，此时赋予获益赔偿似乎也不合乎其理念；三是在很多情况下，有形财产权受到侵害而损害难以证明也大量存在，但到目前为止，法律并没有赋予有形财产权被侵害时的获益赔偿，法律对无形财产权如此情有独钟好像并不符合“同等情况同等对待”的法治理念。
综上，知识产权侵权获益赔偿不能在补偿性“损害赔偿”的框架内得到适当解释。因此，在现行法的框架内只能被视为一个“例外”，但我们应当认真对待“例外”[7]。
（三）获益赔偿的性质及其解释
事实上，获益赔偿与损害赔偿不同，其具有独立的价值。获益赔偿的正当性主要有以下两点：
第一，权利的完善保障。权利不仅仅表现为消极形态的损害，也表现为积极形态的获益。既有的矫正正义观只是将损害与权利相等同，有失偏颇。因为，无论是财产权（包括有形财产权和无形财产权）还是具有财产内容的人身权，权利的内容自身包含了权利人可以使用其来获得利益的能力。这是一个不容否认且应当受到尊重的客观现实。据日常经验，我们也可感受到，单纯的损害赔偿并不总能使权利人得到满足，为什么加害人可以从其侵犯权利中获得利益，而自己却仅仅因为损害不容易得到证明，法律却剥夺权利人利用其知识产权而获得利益的权利呢？因此，获益依然是权利的获益品行的衍生品。所以，获益赔偿较能够实现权利的完善保障[8]328。
第二，直接体现剥夺不当获利和行为威慑功能。任何人不能从自己的不当行为中获利，是一个古老的格言。美国版权法明确承认此点，美国众议院有关1976年版权法的报告对此作了进一步的说明：“判给损害赔偿是补偿版权所有人因侵权而受到的损失，赋予利润所得是防止侵权人因违法行为而不当获利……”[9]。禁止不当行为是从侵权人角度出发的，其不应以权利人的损害为先决条件。权利人应当有权获得权利的所有衍生物。获益赔偿必然还具有防止不当得利，使侵权人无利可得。
在美国，对获益赔偿也有不同理解，“根据衡平原则，15 U.S.C.A第1117条赋予商标所有人主张从被告商标侵权利润中获得赔偿的权利。法院对获益赔偿表达了不同观点。一些法院认为获益赔偿仅仅是一种赔偿商标持有人丧失的或转换的销售额。其他法院认为获益赔偿不是对商标持有人丧失的或转换的销售额的赔偿，而是作为一种被告不当得利的校正以及对未来行为的威慑”[10]。我国也有学者如此认为：“无过错的侵权人……如果从侵权行为中获得了利润，仍然应当承担将利润返还给著作权人的责任。否则无过错的侵权人就会从侵权行为中牟取利益，却使得受到损失的著作权人得不到任何补充，这人就会从侵权行为中牟取利益，却使得受到损失的著作权人得不到任何补偿，这是与民法的公平原则和著作权法的利益平衡理念相违背的。”[11]
知识产权侵权救济具有多元性，而绝对不仅仅是填补损害。“侵犯专利权救济的一个目标是为过去的侵权行为作出赔偿。设计用来完成该目标的救济就是金钱损害赔偿和利息。另外一个救济目标是阻止未来侵权。设计用来完成该目标的是禁令、惩罚性赔偿与律师费。”[12]128
因此，知识产权侵权中获益赔偿既能实现完善的权利保护，又能够剥夺不当利益，威慑未来侵权行为，具有独特的公平性。能够实现公平的赔偿方式自然毋庸“退居幕后”而理应“走向前台”。获益赔偿具有独立的地位，其性质就是获益赔偿。获益赔偿的这一定性对获益赔偿的立法模式选择和评判具有决定性意义。下面笔者将论述我国知识产权法中获益赔偿的两种立法模式及它们的优劣势。
二、补充式的立法模式
（一）补充式立法模式的含义
补充式立法模式是指，获益赔偿只是损害赔偿的替补，只有权利人无法证明损害或者损害难以确定时，法律才赋予权利人基于加害人获益的赔偿。如果权利人能够证明损害或者损害可确定的，其只能主张损害赔偿，获益赔偿并无适用空间。同时，该模式还意味着，如果权利人主张获益赔偿，而加害人能够证明实际损害或者损害确定时，加害人应可有权提出抗辩以否定权利人的获益赔偿。体现此立法模式的是著作权法和商标法的相关规定。《著作权法》第49条第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《专利法》第65条第1款亦是这一思路。
当然，该模式也并非我国独有。在日本专利法中，如果侵权人的利润超过专利拥有人的实施专利的能力，如果侵权人证明由于其比专利拥有人更佳的管理和销售能力获得了更多的利润，或者如果他证明，由于其他市场上的其他竞争产品的有效性，专利产品的需求会转向其他除了侵权产品的其他相竞争的产品，本段（即获益赔偿――笔者注）就不适用[12]118。
（二）补充式立法模式的根据
《著作权》、《专利法》选择该立法模式不是偶然的，其真正的理论根据是传统的损害赔偿理念。无损害即无赔偿，损害是赔偿的界限，这是损害赔偿的应有之义。即使加害人利用该权利获得了超越损害的利益，权利人对该种利益并无法律上的请求权。但损害不能或不易证明时，如果恪守损害赔偿的理念，权利人则无实际的赔偿请求权，这是一个令人无法接受的结果，因为它挑战了法律所能容忍的正义底线。如有时有些侵权行为产生的损害无法计算或者难以计算，但的确存在加害人获益的情况。这是获益赔偿存在的客观基础。
（三）补充式立法模式的变种
《欧盟知识产权执法指令》第13条1（a）款要求成员国的司法机关在计算损害赔偿金数额时，应考虑所有适当的因素，如对权利受侵害一方造成的负面经济影响，包括利润损失，以及侵权者获得的利润，当然还包括由于侵权造成的对权利拥有人的非经济因素，如道德偏见等。该条虽然总体上确定的是损害赔偿而非获益赔偿。但该条与传统的损害赔偿有较大差别，体现为当事人的获益是损害赔偿计算中需要考虑的一个因素。尽管我们很难据此条文认为，权利受害方可直接主张获益赔偿，但是在较为极端的情况下，侵权人的获益应可作为权利主张损害赔偿的主要因素，此时损害赔偿也可能接近或等于获益赔偿。而且法院赋予赔偿时不仅考虑侵权行为人的主观状态，还考虑对知识产权侵权给知识产权人可能产生负面影响的其他因素，如声誉损失等。该指令所确立的损害赔偿实质上应当高于补偿式理念下的损害赔偿。
三、选择式的立法模式
（一）选择式的立法模式的含义
在该模式下，权利人有权选择以权利人的损害抑或加害人的获益作为赔偿的标的。获益赔偿不以权利人的损害不能确定或难以确定为前提。只要能够证明侵权人获得了收益，权利人即可主张获益赔偿。商标法的相关规定体现了此种立法模式。《商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”我国台湾地区“著作权法”和“商标法”也采取此种模式。
（二）选择式的立法模式的根据
该模式虽与补充式立法模式不同，但依学界通说，其根据与补充式立法模式的根据完全相同，即获益赔偿是损害赔偿的一种计算方式[8]328。但到目前为止，立法材料和其他学说都没有解释：商标侵权赔偿与著作权、专利权侵权赔偿理念相同，而它们的立法模式却如此不同。特别需要关注的是，2008年的专利法第三次修改将2000年专利法第二次修改时获益赔偿的选择式模式改为补充式模式。从此变化过程，我们可探知立法机构背后的一些隐喻。
专利法第二次修订增加《专利法》第60条的根据是：专利侵权损害赔偿是专利侵权行为人应当承担的主要民事责任之一，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理赔偿[13]33。按照民事侵权损害赔偿的一般适用原则，损害赔偿额的计算通常是以权利人因侵权行为所遭受的损失或者侵权人因侵权行为所获得的利益为标准[13]59。
而第三次将选择模式改为补充模式的理由是：根据本次修改前的《专利法》第六十条的规定，专利侵权赔偿额可以按照权利人因被侵权所受到的损失确定，也可按照侵权人因侵权所获得的利益确定。在两种方式之间没有先后顺序。从实践来看，权利人往往会根据实际案情选择对自己有利的方式来主张权利。按照民事侵权赔偿的一般原理，对民事侵权行为首先应当以权利人受到的实际损失作为确定赔偿额的依据，只有在实际损失难以确定的情况下，才应当按照侵权人因侵权获得的利益确定。因此，本次修改根据这一原理，明确规定专利侵权赔偿额首先应当以权利人受到的实际损失来确定，只有实际损失难以确定的情况下，才按照侵权人获得的利益确定[14]。
这次解释有点匪夷所思，因为无论是第二次修改还是第三次修改，专利侵权损害赔偿的理念并没有改变，都是要体现“填平原则”。如果获益赔偿只是损害赔偿的一种计算方式，选择式立法模式自然就是最佳选择，其自然可以根据哪种赔偿有利来选择，而第三次修改又否认了此点。立法机构作出此种改变的逻辑缺乏说服力。
（三）国际知识产权条约的做法
《与贸易有关的知识产权协定》第45条第2款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”该款与第1款并列，第2款的适用并不以第1款无法适用或者损害不能或难以确定为前提。侵权人当然有权选择主张损害赔偿抑或获益赔偿。该条约的主要目的在于对知识产权的全面保护。
（四）选择式立法模式的附属问题
如何计算是获益赔偿的主要难题之一，正是这一问题以及因果关系问题导致方斯沃斯（Farnsworth）否认合同法中的获益赔偿[15]。但这只是一个技术问题，在实践中是可以解决的。其实，这个问题解决的难度可能也并不比损害赔偿的计算难度更高。立法或司法主要发展了如下三种制度克服获益赔偿的计算难题。第一是引入专家证人制度。如，若文件是比较复杂以至于只有金融和会计专业人员才能理解，专利持有人可以请求法院任命一个会计专家证人。如果法院肯定了该要求，侵权人有义务与其合作，如解释文件等。但就专利拥有人不能获得的利润，基于本段计算损害的标准就不能适用[16]118第二是在证明责任上进行一定程度的改进。如在日本，“利润应当如何计算是有些争议的……由被告证明营业额不等于利润。换言之，一旦被告的营业额得以证明，此数字即被推定为利润的数额，除非被告作出相反证明。”[16]125第三是限缩可扣减的项目。在日本专利法上“最近的一个涉及软件侵权的司法判决只允许被告折扣可变的生产成本以及侵权产品的销售成本。”[16]125
四、获益赔偿立法模式选择的法理
知识产权侵权获益赔偿具有独立的地位，获益赔偿立法模式的选择必须有效体现此点。选择式立法模式显然是最佳的选择。笔者将从以下两个方面对此进行细化分析。
（一）两种模式优劣的分析
获益赔偿既能够实现权利的完善保护，又能够实现对侵权行为的威慑。就侵权行为而言，权利人的损害与侵权人的获益存在三种情况（不考虑损害和获益的证明）：一是损害大于获益；二是损害等于获益；三是损害小于获益。
首先，在权利保护上，选择式立法模式优于补充式立法模式。
在补充式立法模式中，获益赔偿在第一、二种情况下无适用余地，因为权利人只有权主张损害赔偿而不能主张获益赔偿，而且权利人基于自己权利完善保护的需要也会主张损害赔偿。此时，法律只能实现损害赔偿的补偿性理念。在第三种情况下，获益赔偿才可能发挥作用，但在该模式下如果损害能够确定，获益赔偿依然不能适用。如，在一侵权行为中，权利人损害是300元，而侵权人获益是600元，权利人只能主张300元的损害赔偿。事实上，法律确定损害的规则和技术相对比较完善，这很大程度上降低了获益赔偿适用的可能性。另外，该模式同样赋予了侵权人的抗辩权。即使权利人认为其不能证明损害及其数额，而侵权人可依据法律规则确定损害并能够证明损害小于获益，获益赔偿依然不能适用。因此，该种立法模式在第三种情况下不能实现完善的权利保护以及经由不当获利的剥夺而威慑侵权行为。
在选择式的立法模式中，权利人可选择行使获益赔偿或损害赔偿。如果损害或获益均能证明，权利人在第一、二种情况下会主张损害赔偿，而在第三种情况下一般会主张获益赔偿。知识产权权利人在很多情况下很难证明其受到的损害，尤其是实际损害。如著作权人的学术书稿未经同意被一出版商私自出版，除了直接侵犯著作权人的人格权之外，对很多从事学术工作的人出版著作不仅不能获得经济利益，而且还必须向出版社交付“出版补贴”（一般在3~5万元之间），此种情形下，权利人很难证明自己因侵权人的行为所受的侵害。出版商是否可依其出版未给权利人造成损害为由进行抗辩从而否定获益赔偿的适用呢？在选择式的立法模式中，该问题的答案是明确的：不能。但在补充式的立法模式中，侵权人的这一抗辩则是成立的。可见，选择式的立法模式更能实现权利的周延保护。
其次，在行为威慑上，选择式立法模式优于补充式立法模式。
就行为威慑而言，如果采用补充式的立法模式，在第三种情况下，根据现行法，著作权人或专利权人只能主张损害赔偿，而侵权人将有权保留余额（获益减去损害），这将不能消除侵权人进行侵权行为的经济激励，不能实现侵权责任法的威慑功能。而选择式的立法模式则可在相同情况下通过剥夺其余额进而降低或消除其从事侵权行为的激励，实现侵权责任法的威慑功能。
综上，两种立法模式在第一种、第二种情况下并无实质差别，而在第三种情况下，选择式立法模式相较补充式的立法模式有明显优势。
（二）慎重对待“推定”的立法技术
根据布莱克法律词典的解释，推定是指基于已知或已证明的一个或一组事实，法律推论或者假设一个事实即存在。绝大多数推定是要求在既定案件中产生确定结果的证据规则，除非不利方以其他证据作出相反证明。推定将说服的规则转移给相对方，相对方可以该推定[17]。
推定是法学理论中的一个重要概念，其主要解决的是证明困难问题。实践中，日本知识产权法即采用此种立法技术对待获益赔偿。《日本专利法》第102条第2款规定：“在专利权拥有人或排他性被授权人向明知或过失侵犯专利权或排他性授权的人主张赔偿时，如果专利拥有人或排他性被授权人能够获得任何利润，他的损害应被推定为等于侵权人的利润。”[16]116我国台湾地区商标法学术界也是如此理解的，如“商标法亦规定以侵权人因侵害行为所得之利益，推定为侵害商标权所生之损害。”[8]327台湾地区著作权法第114条第2款认为侵权人的利润是计算著作权人损害赔偿的一种方式。该规定允许法官推定，著作权所有人的损害额等于侵权人的获得。但该推定基于一个经验规则。如果侵权人证明，权利所有人的实际损害低于侵权人所获得的利润，该推定是可的。
应当说，推定是一种在不得已的情况下采用的法律技术。就知识产权侵权而言，知识产权法之所以采取“推定”的技术，主要有以下两个方面的原因：
第一，损害赔偿的传统观念。如前所述，现代侵权法认为损害赔偿的观念是填补损害。权利人只有权主张基于其损害而非侵权人的获益而要求赔偿。
第二，获益赔偿无独立名分。如果获益赔偿具有独立地位，那就毋庸委身于损害赔偿。两者相结合，获益赔偿必须以“损害赔偿”的名义出现。在法律技术上实现此结果的就是：经由“推定”使两者在法律上等同。但此“推定”的立法技术有三点值得警醒：其一，如上所述，获益赔偿无论是在理念上还是在功能已经超出了“损害赔偿”的范围；其二，该“推定”可能淹没获益赔偿的一般意义，使其只能成为应对某个具体问题的“应景之作”。其三，如前所述，获益赔偿具有独立性，不依附于损害赔偿，“推定”的立法技术解决了结果妥当性问题，但掩盖了更重要的问题，不足采。
五、结 语
获益赔偿目前只是得到了“个别化”“简单化”的对待，此种对待不仅反映在立法上，也反映在理论解释上。事实上，知识产权侵权中获益赔偿与损害赔偿并行，具有独立的地位。其最理想的立法模式为选择式而非补充式，未来的著作权法和商标法应当依照此模式进行修改。
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Research on the Choice of Legislative Model of
Disgorgement of Infringement of Intellectual Property
SUN Liang-guo
（School of Law,Jilin University,Changchun 130012,Jilin,China）
篇(6)
一、所谓的《陈王延遗词》
全文如下：
叹当年!披坚执锐，扫荡群氛，几次颠险。蒙恩赐，罔徒然。
到而今，年老残喘，只落得黄庭一卷。忙来时种田，闷来时造拳。趁余闲，教下些弟子儿孙，成龙成虎任方便。欠官粮早完，要私债即还。骄谗勿用，忍让为先。人人道我憨，人人道我颠，常洗耳不弹冠。
笑杀那些万户侯，兢兢业业，不如俺心中常舒泰。名利总不贪，参透机关，识彼邯郸。淘情于鱼水，盘桓乎山川。兴也无干，废也无干，若得个世境安康，恬淡如常，不支不求，哪管他世态炎凉。成也无关，败也无关。不是神仙，谁是神仙!
唐豪说：“虽然文中没有说明陈王廷造的拳是太极拳，但是，陈氏十四世孙陈长兴是公认的太极拳家，这证明，陈王廷造的拳就是太极拳。”
我们说，这有很多错误：
首先，该文并不是陈王廷写的，乃是陈氏十六世陈鑫(1849～1929)写的。
第二，该文并没有说造的拳是太极拳。
第三，该文作者写了很多反对清朝的言论。陈王廷生活在清顺治到康熙年问，假若陈王廷胆敢写出这样的反清言论，那么他们陈氏家族将被清王朝灭族!陈王廷是通过清朝乡试的秀才，他不是反清的义士，他没有任何反清的动机，冒杀头灭族的风险。所以，该文不可能是陈王廷写的。
第四，陈王廷对明王朝没有建立任何功劳，明朝皇帝也从没给陈王廷什么恩赐。这些故事都是另一个陈氏十六世陈鑫编写的，陈鑫生活在清王朝灭亡之后的民国期间，他写反清言论则无任何风险。
二、所谓陈王廷《拳经总歌》
全文如下：
纵放屈伸人莫知，诸靠缠绕我皆依。劈打推压得进步，搬撂横采也难敌。钩棚逼揽人人晓，闪惊巧取有谁知?佯输诈走谁云败?引诱回冲致胜归。滚拴搭扫灵微妙，横劈直砍奇更奇。截进遮拦穿心肘，迎风接步红炮捶。二换扫压挂面脚，左右边簪庄根腿。截前压后无缝锁，声东击西要熟识。上笼下提君须记，进攻退闪莫迟迟。藏头盖面天下有，攒心剁肋世间稀。教师不识此中理，谁将武艺论高低。
中国官方说，陈王廷《拳经总歌》是太极拳理论雏形。我们把所谓陈王廷《拳经总歌》与明戚继光《纪效新书拳经捷要篇》(《纪效新书》成书于明万历二十三年，公元1595年)比较。《拳经总歌》竟全部抄自《纪效新书拳经捷要篇》的拳经三十二势，连名称也叫“拳经”，这实是一个严重的侵犯知识产权行为。
三、所谓陈王廷《长拳总歌》
实际上，《长拳总歌》是一个中国拳术、枪术等冷兵器的杂烩。
第一部分取自戚继光《拳经三十二势》，有：揽扎衣、单鞭、七星拳、探马拳、当头炮、跨虎势、拗步势、兽头势、抛架子、腰鸾肘、玉女穿梭、倒骑龙、连珠炮、猿猴看果、高四平、封脚套子、小神拳、火焰攒心、斩手炮、顺鸾肘、窝底炮、庇身捶、指裆捶、金鸡独立、朝阳手、护心拳、拈肘势、小擒打、拿鹰捉兔、下插势、倒插势、一条鞭、悬腿势、野马分鬃、雁翅势、雀地龙、窝弓射虎、丘刘势、鬼蹴脚、埋伏势、满天星、大桌炮。这部分占全文的百分之四十。
第二部分取自少林拳，有：金刚捣碓、抹眉红、反堂讨庄、望门簪、封闭捉拿、罗汉拳、金鸡晒膀、掩手红拳、二换腿、观音献佛、童子拜佛、二龙戏珠、黑虎拦路、左右插花。
第三部分取自枪术，有：铁翻竿、苍龙摆尾、仙人捧盘、井栏直入、直符送书、燕子衔泥、马前斩草、青龙献爪、急三枪。(见《纪效新书》)
四、陈家沟的假“古文物”
首先，我们看“陈氏墓碑”：
Dan Docherty是一位到过陈家沟的英国太极拳学者。他发现陈氏家族造了大量的陈氏墓碑，把没有任何太极拳字样的旧墓碑扔掉，换成新墓碑，刻上太极拳创始人、太极拳圣、太极拳大师等字样。Dan Docherty写了一本名为《太极拳大全》(《Complete TaiChuan》)的书，于1997年由英国Crowood press ltd Rainsburg，Marl-borough出版公司出版。其中写道：
“我来到陈家沟，按照陈鑫书中指引的陈氏墓地。陈鑫是秀才，是《陈氏太极拳图说》(原名《太极拳图画讲义》)的主要著作人。书中说。陈王廷墓碑上刻有‘武庠生’，相当今天的小学毕业生。
1995年10月，在陈氏太极拳传人陈照森(音)陪同下，我在陈家沟绕了一圈。我发现，所有旧墓碑被从墓地挖掘出来，现在被扔在陈氏炮捶大厅外面的地上。我不能说，这些就是原始墓碑，不管怎么说，没有一块墓碑上刻有‘太极拳’的字样。明亮的新墓碑矗立在陵墓里，赞扬陈氏祖先对太极拳的贡献。所有这些纪念碑和墓碑都大肆赞扬作为太极拳的奠基人陈王廷。我没有看到任何一件记载有太极拳的古文物。”
如图1所示为陈家的旧墓碑，图2为陈家新墓碑。
此外，我们可以看到，三幅陈王廷假画像，如下：
第一幅是所谓陈王廷与蒋发画像。
该画发表在陈子明著《陈氏世传太极拳》一书(1932年出版)。说坐者为陈王廷，站立者是蒋发。陈子明说：蒋发是陈王廷的仆人，曾为李际遇的部将，李是明末巨盗，清初，被清王朝灭门。(如图3)
这幅画有这样一些问题：
第一个问题，这是哪个朝代的画?。陈王廷是清朝的庠生，他为什么身着汉服，戴汉帽?在清代，仅此就要杀头!
第二个问题，清王朝的统治者是满族。满族统治者下剃发令，汉人必须把头的前半头发剃光，后半头发结长辫，如果拒绝，立即砍头，日：“留发不留头!”陈王廷竟如此大胆留发而不束长辫!
第三个问题，蒋发是反清大盗，他的主人李际遇被清王朝灭门。陈王廷为什么冒此巨大风险用他为仆?不要忘记，在陈王廷墓碑上刻有“清武庠生”。陈王廷没有足够的理由反清!如果陈王廷真的反清，他将被灭族!
第二幅陈王廷画像(如图4)：
这幅画是陈氏十九世孙陈小旺于1984年带到日本，发表于日本《太极》杂志。它与前幅的差别是，蒋发手中拿把大刀，其余没变。为什么蒋发手中要拿把大刀呢?因为《陈氏家谱》中陈王廷旁注写有“陈氏拳手，山东杀敌千余，有战大刀可考”，然而，这里有一个极大的败笔，画上写了“沟”、“极”、“师”、“发”四个简体字。中国的简体字是在1956年开始采用的，三百年前的清朝怎么会使用中国今天的简体字!
最后，我们看第三幅陈王廷画像(如图5)。
造画者显然发现了第二幅画使用中国简化汉字的疏漏，画中全部改用繁体汉字。百忙中，又出现更大的疏漏，画中又给陈王廷穿上“汉装”、“汉履”!中国汉朝，时当公元前206至公元220年，距今二千年。这是天大的笑话!
蒋发是谁?
图3说，他是陈王廷的仆人；图4说，他是陈王廷的朋友；图5说，他是陈王廷之徒。
陈王廷是什么人?
图3说，他是太极拳的创始人；图4说，他是太极拳师；图5说，他是太极拳鼻祖。
篇(7)
[关键词]知识产权 侵权纠纷 行政调解
知识产权侵权现象日益增多，表现出高度专业性、形式多样、隐蔽性强、数额巨大等特点，如何有效解决知识产权侵权纠纷，是有关行政执法机关、知识产权权利人，甚至侵权人面临的重大问题。对知识产权侵权案件的行政处理，包括行政裁决、行政处罚、行政调解等形式。行政调解是指行政主体主持的，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法调停、斡旋，促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解制度。行政调解的诸种优势决定了其在解决知识产权侵权纠纷中越来越受到重视。
知识产权侵权纠纷行政调解的必要性及可能性
必要性：
第一，有利于降低知识产权侵权纠纷解决的成本。知识产权的获取需要大量的资源投入，包括创新的费用、申请和维持的费用。知识产权不仅是权利人获取利润的重要资源，同时也需要巨额运行成本的财产，特别是传统的诉讼解决机制，需要权利人投人大量的经费用于调查取证费用以及诉讼费用。被认为侵权的一方也需要投入相当的人力、物力去应诉。相对而言，行政调解是在专门的行政执法机关主持下进行的，争议双方的对立情绪较诉讼而言为小，对证据的要求不如知识产权侵权诉讼高，因而使得权利人和侵权人都会受益，从整体上降低知识产权侵权纠纷解决的成本。这符合了经济学原理的帕累托改进的要求。
第二，有利于减少“诉累”，节约司法资源。从法经济学的角度看“诉累”的产生原因在于普法力度不够、司法权力寻租、低下的司法效率、委托、较高的诉讼成本、行政机关对司法活动的干涉、较低的司法素质等。为了有效解决“诉累”，必然会寻求诉讼之外的替代性解决之道。行政调解即为ADR(Alternative Dispute Resolution，替代式争议解决机制)不可或缺的一种表现形式。知识产权侵权纠纷中的当事人如果首先选择行政调解而不是去法院寻求司法救济，在很大程度上可以避免“诉累”的发生。法院受理和审理的案件数量也会大大减少，有利于节约司法资源。
第三，有利于缓解知识产权权利人和侵权人之间的紧张关系，增加纠纷和平解决的可能性。行政调解中，行政执法机关的定位就是作为具有很大公信力和权威性的中立方，对双方的矛盾进行调节，以和平解决纠纷为最终目的。由此，权利人和侵权人之间需要进行必要的合作以达成最终调解结果，最后实现双赢。
可能性：
第一，厌讼的文化传统为知识产权侵权纠纷的行政调解提供了必要的文化基础。厌讼思想在中国有着悠久的历史传统。春秋时代先贤孔子希望通过长期的道德伦理教化和统治阶级的以身作则，使争讼者耻于争讼进而达到“闾里不讼于巷，老幼不讼于庭”的理想境界。随着儒家思想被我国封建统治者确立为社会的主流思想，厌讼逐渐成为中国广大民众的思维习惯。对于传统的厌讼思想，现代法学家是持否定态度的，认为其不符合现代法治的理念。然而，通过非诉讼的途径解决民事争议，包括知识产权侵权纠纷性质的民事争议，毕竟有其民间的历史文化基础，这种历史文化传统的改变绝非一日之功。
第二，知识产权权利人维权收益最大化、侵权人以最小代价解决麻烦的理性人选择为知识产权侵权纠纷的行政调解提供了必要的经济基础。经济学假定人是理性的，理性人是指由一个很好定义的偏好，在面临给定的约束条件下最大化自己的偏好。就知识产权权利人而言，维权的成本是巨大的，有时候甚至超过维权所得。如果能够做到维权成本最小、收益最大，这肯定是知识产权权利人所乐见的。就知识产权侵权人而言，随着政府知识产权相关执法主体和人民法院加大对知识产权行政执法和司法保护的力度，侵权的精神压力成本和经济成本也在不断攀升，以最小的代价解决自己非法行为带来的麻烦也是侵权人所希望的。双方共同的利益诉求为行政调解提供了必要的经济基础。
第三，行政执法主体的专业性、权威性为知识产权侵权纠纷的行政调解提供了必要的技术及信用基础。在我国，知识产权行政执法主体主要包括版权主管部门、专利主管部门、工商行政主管部门以及其他一些行政主体。这些行政执法主体在机构设置、执法人员和执法程序等方面具有很强的专业性。专业性强、权威性高的知识产权执法主体出面进行知识产权侵权纠纷的行政调解，有利于侵权纠纷的顺利解决。
知识产权侵权纠纷行政调解的适用
主要从行政调解的适用范围、适用程序和适用的限制角度来分析其适用：
适用范围。并非所有的知识产权侵权纠纷均适用行政调解，其适用应当具备一定条件：第一，侵权事实较为清楚，证据确凿。具备这个条件的知识产权侵权纠纷，双方当事人争议较少，行政调解的柔性解决机制更有利于纠纷的解决。对于复杂的知识产权侵权纠纷，不宜采用行政调解进行解决，一方面是考虑到行政调解的效率问题，另一方面考虑到权利人解决纠纷的成本问题，此种情况下采用行政调解只会徒增当事人时间和经济上的成本。第二，侵权情节较为轻微，侵权行为恶性程度较低，侵权数额较低。
适用程序。在我国，行政调解作为一种非正式的纠纷解决机制，本身缺乏制度化、规范化的程序，而适用行政调解来进行知识产权侵权纠纷的解决亦是如此。建议国家权力机关进行相关知识产权侵权行政调解的特别立法，以规范此种行政处理活动的程序。关于行政调解的程序问题，可以着重从调解的主体、调解的过程(申请、受理、调解、和解、制作调解协议书等)等方面进行制度设计。
对知识产权侵权纠纷行政调解的限制：
第一，尊重当事人意思自治。意思自治原则作为一项民法的基本原则，其基本要义是指处于平等地位的民事主体在其相互之间的民事法律关系中，有权依其自由意思决定其相互之间的权利义务分配以及有关的责任分担，任何组织或他人不得予以干涉。尊重当事人意思自治在知识产权侵权纠纷中的必要体现就是：只有侵权纠纷双方当事人均同意采用行政调解的方式解决他们之间存在的纠纷时，行政执法主体才可以采取此种替代性纠纷解决机制。行政执法主体不可将行政调解列为知识产权侵权纠纷解决必经途径，不可强制进行行政调解。
第二，调解合法。行政调解不等于混淆是非，也需要依法进行。合法性主要体现在依据合法、程序合法和调解结果合法三个方面。依据合法就是要求知识产权侵权纠纷的行政调解所依据的国家法律规范、政策等具有正当性；程序合法要求调解过程符合法律要求，保持必要的公开、公正；调解结果合法要求调解结果不能够违反法律的强制性要求，应当在法律所允许的当事人意思自治范围之内。
第三，司法最终审查。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”这一规定可以解读为司法最终原则，是指任何适用宪法和法律引起的纠纷原则上只能由法院作出排他性的终局裁决。司法最终原则在行政法领域的具体表现就是：行政机关所作出的任何行政行为都不当然地具有法律上的自足性，原则上都必须接受法院的司法审查⑦。对知识产权侵权纠纷的行政调解也不例外，不能够以对侵权纠纷的调解取代司法诉讼。
