诉讼保险制度精品(七篇)
时间：2022-03-26 18:57:25
序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇诉讼保险制度范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
篇(1)
接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。
一、诉讼保险制度概述
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
参考文献：
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篇(2)
【关键词】知识产权；诉讼保险；侵权救济
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-110-02
一、知识产权保险制度概述
放眼国际，为了规避可能遭遇的知识产权诉讼风险，欧美一些发达国家自上世纪90年代以来相继推出了一种有效的风险分散工具――知识产权保险。知识产权保险是以知识产权和知识产权侵权赔偿责任为标的的保险，主要解决由于知识产权的侵权行为而造成的民事责任赔偿和财产损失问题。按保障对象来划分，知识产权保险可分为两大类：知识产权侵权保险和知识产权财产保险。前者承保的范围是被保险人因为承担知识产权侵权损害赔偿责任而造成的利益减损。后者承保的范围是被保险人因为提起侵权指控支出诉讼费用而导致的现有财产利益的减损。
这种以知识产权作为标的的无形财产保险制度，将保险作为一种有效的风险分散手段，运用于知识产权风险的管理，集中表现为知识产权战略和承保风险的互动关系之中，对于正在积极参与国际交往和全球竞争的各国而言都具有非常重要的现实意义。相比于知识产权保险制度在发达国家的成熟稳定以及完善规范的市场，在我国，这种以知识产权为标的的保险制度在立法层面尚属空白，在理论上也只是处于起步阶段。
二、国外知识产权保险制度立法现状
借鉴欧美国家知识产权保险制度，结合我国企业知识产权纠纷实例，试图对我国知识产权风险规避提出一些尚不成熟的建议，以期抛砖引玉。
（一）美国
美国的知识产权保险可分为知识产权执行保险和知识产权侵权保险两种类型。
1.知识产权侵权保险。知识产权侵权保险，主要是针对可能侵犯他人IP权利的风险而进行的保险的。自动20世纪80年代开始，由于专利侵权诉讼案件不断增多，为了分担知识产权侵权人的风险，逐步将专利侵权诉讼纳入保险事故的范畴而得以形成。
美国国际集团提供的保单为从事经营过程中的制造者、使用者和销售者提供专利侵权责任保险，如果上述主体在从事经营过程中被指控侵犯他人的专利权，由保险人代替其应诉并承担相应的赔偿责任。
2.知识产权执行保险。知识产权执行保险，是针对知识产权招待过程中所可能遭遇的阻碍风险而保险的。与作为“防守之盾”的知识产权侵权保险相比，知识产权执行保险具有进攻的主动性，因此又被称为“进攻之矛”。
3.对美国知识产权保险制度的评价。美国知识产权保险制度有其跨时代的进步作用。这主要体现在，知识产权保险保护的主体范围非常广泛，从而得以分散责任并推动专利技术的进步，保护中小公司免受大公司的诉讼压迫。诚然，除却优点之外，美国知识产权保险仍有其固有的弊端。首先，美国知识产权保险制度的保费偏高，一般的中小企业难以承受。其次，在知识产权保险的保护下，被保险人可能故意侵犯其他公司的权利，因为被保险人知道保险人会为其要支付的诉讼费用买单。最后，许多大企业滥用其雄厚的财力与资源，故意侵犯中小企业的知识产权，一旦争端进入诉讼程序，即申请禁令或者故意拖延诉讼，中小企业即使购买了知识产权保险，但是由于保险金额有上限，且总有消耗殆尽的一天。这样一来，知识产权保险制度就无法实现其预期目的。
（二）德国
在德国，除专门的知识产权保险，即知识产权执行保险和知识产权侵权保险之外，诉讼费用保险和诉讼费用贷款公司也在一定条件下为知识产权侵权风险提供了保障。
1.诉讼费用保险。典型的诉讼费用保险一般保障下列情况招致的诉讼费用：（1）为主张权利，向第三人提讼；（2）为抗辩侵权，应诉第三人的指控。诉讼费用保险对罚金或惩罚性损害赔偿金不予保障，对被保险人的家庭成员向保险人提出的索赔也不予承保。
2.诉讼费用贷款公司。在德国，依据联邦律师费用条例，辩护律师不允许与其当事人就成功酬金达成一致，也不可能不要求当事人支付报酬，因而当事人必须自己负担所有的诉讼费用。为了减轻当事人可能承担的诉讼风险，所谓的“诉讼费用贷款公司”应运而生。当请求人由于资金短缺不能提讼，并且无权获得法律援助或没有相关诉讼费用保险承保时，这类公司就为诉讼提供资金，承担法律诉讼的所有费用。以承担诉讼费用为交换，诉讼费用贷款公司可获得当事人诉讼赔偿额的20-30%。
3.对德国知识产权保险制度的评价。作为欧洲最大的技术转让国，德国对于建立有效的知识产权保护机制极为重视，以促进本国的技术进步和发明创造。因此，德国始终坚持利用专利权垄断技术市场，从而促使本国产品在国内外市场上出狱竞争优势，以保持和提高企业在国际市场中占有的份额。
三、国内理论与实践探索
国内知识产权诉讼保险制度的立法虽尚处于空白状态，但在理论与实践上都已经有了部分成果。
近些年学术界不断有研究知识产权保险的，但我国知识产权与保险制度理论研究本身并未做到充分、有效的衔接，从现有文献来看，此方面专著更是凤毛麟角，且总体上处于对国外知识产权保险的介绍分析即吸收借鉴阶段，缺乏对我国保险制度与知识产权结合的实证考量，并未真正关注外国法律制度在移植过程中与我国国情的接轨，故难以创新性的形成独立、完善的知识产权保险制度建构，无法为现有的实践提供有力的法律指引。
2002年中国人民保险公司推出我国首家由保监会批准经营的高新技术成果转让保险，大胆跨出我国保险公司为知识产权交易风险承保的第一步。接着北京的中关村知识产权促进局与中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功签署了一份《中关村知保合作框架协议》，率先在全国开展知识产权保险领域的研究与合作，探索中国知识产权与保险有机结合。2010年12月，广东省佛山市禅城区专利保险合作社正式启动，专利保险合作社得到了禅城企业的响应，首批100多家企事业单位加入了合作社，投保专利超过1000项，这些保单均由禅城区政府的专项资金“买单”。
构件我国知识产权保险制度的可行性分析：
（一）知识产权保险制度能够有效的保护知识产权权利人的合法权益
如果没有知识产权保险制度作为保障，企业为维护自身的权利，首先想到的是通过诉讼途径来解决知识产权侵权纠纷。然而知识产权诉讼尤其是专利诉讼，通常会涉及复杂的技术问题，以至于费用高昂；并且侵权者往往会利用法律所规定的的各种诉讼程序进行拖延，导致诉讼周期进一步延长，权利人诉讼成本进一步增加；另外，长时间诉讼拖累，权利人也面临着知识产权贬值以及市场份额丧失的风险。
反之，倘若采用事前的知识产权保险代替事后诉讼，在侵权行为发生之前，可以依据保险合同事实对潜在的侵权人构成威慑，使得潜在的侵权人得到事先规制，从而难以为所欲为。另外，即使发生了知识产权侵权纠纷，权利人作为被侵权方和被保险方，通过缴纳保险费将风险转嫁给保险公司，可直接通过保险获得赔偿，减少了诉至法院的机会，减轻诉讼拖累，促进司法资源的合理配置。
（二）有助于完善我国知识产权战略管理方式，促进我国知识产权管理创新
首先，知识产权制度作为一种法律制度，其本质就在于鼓励创新和保护自主智力成果。另外一方面，从经济学角度，知识产权制度也是一种利益平衡机制，主要调整知识生产者以及社会公众在知识成果收益中的分配，功能在于保障整个社会利益的平衡。
更重要的是，随着中国经济的国际化、市场化程度日益加深和自主创新战略的确立，在更高要求、更重任务、更大难度的新形势下，通过加强企业甚至全行业的知识产权风险管理，有助于完善整个国家的知识产权战略管理方式，促进我国知识产权管理创新，弥补现有知识产权保险研究的不足，并为我国国家知识产权战略的发展拓展了新的途径。可见，我国想在知识经济的浪潮中后来居上，借鉴国外的知识产权保险制度，毋庸置疑是一条捷径。
（三）知识产权保险充实了保险市场，促进了保险事业发展
知识产权保险作为从原始的财产保险中衍生出来的一种新型保险，有别于一般的其他保险。其一，知识产权保险属于综合险，不同于其他保险的侠义保险，其保险范围之广，不仅包括责任保险中的知识产权侵权责任保险，也包括狭义的知识产权执行保险。其二，知识产权保险标的具有复合型，是无形财产以及侵权民事责任之总和，相比于其他保险标的的单一，或为物质财富、物质利益，或为有形财产或者民事责任，知识产权保险确实具有新颖性。
可以说，知识产权保险制度的诞生，从原始保险种类中衍生出来，更加充实了原本饱和的财产保险市场，对于保险业的完善和进步发挥着不可忽视的重要作用。加强对保险制度与知识产权制度特殊性的结合是未来保险业发展的必由之路。
（四）我国构建知识产权保险制度具有必然性
根据保险法原理，保险以风险损失的存在为前提的，“有风险才有保险”。我国目前的知识产权法律制度尚不足以充分保障知识产权权利人的权利，与有形资产的保险不同，知识产权保险的标的具有非物质性，权利保护范围难以界定。故知识产权侵权的风险时有发生，不仅对权利人因知识产权可获期待利益带来影响，也因侵权人侵权行为必须承担赔偿责任而给企业的正常经营带来震荡。知识产权的风险性以及损失出现的可能性决定了知识产权保险的必要性。
（五）知识产权制度和保险制度的结合具有可能性
篇(3)
【关键词】代位求偿；保险制度；法律适用
保险制度最早发源于英国，我国的保险事业起步较晚，很多保险制度和机制尚未健全。在理论界对于保险制度的研究处于相对滞后的状态，对保险问题的研究多停留在主体资格、诉讼时效等基本层面上的研究，对于保险代位求偿诉讼的研究较为鲜见。本文以保险代为求偿权为切入点，深入探讨保险代位求偿诉讼中存在的问题和不足，通过一些建议措施的提出，从而实现对当前理论界关于保险制度研究领域的进一步扩充。因此，对于保险代位求偿诉讼问题的研究有着极为重要的理论价值和意义。
一、保险代位求偿权诉讼概述
保险代位求偿权，是指当被保险人遭受保险事故时，保险人代替被保险人向第三人请求赔偿的权利，其实质是一种债的请求权。而保险代位求偿权诉讼，则是指保险人在其承保的责任范围内，赔付被保险人全部或部分保险标的的损失后，依法向法院提起诉讼，要求法院保险事故责任方在赔偿金额内，给予一定的给付行为。保险代位求偿权的主体可以通过直接诉讼或参与诉讼两种形式寻求权利救济，通过司法途径维护自身的合法利益。保险代位求偿诉讼前提是保险人与保险事故责任人就追偿问题发生纠纷，通过私力救济难以有效解决，不得不通过法院判决以实现矛盾的化解。因此，保险代位求偿权诉讼只是保险人与保险事故责任人纠纷解决机制中的一种模式，并且是最为有力的解纷止争的手段。
二、保险代位求偿权诉讼存在的问题
（一）保险代位求偿权行使名义问题保险代位求偿权行使名义即在保险实践中，保险人以谁的名义行使求偿权，有些保险人会以自己的名义，而有些保险人会以被保险人的名义行使求偿权。保险代位求偿权行使名义的不确定性已经成为保险人行使代位求偿权的障碍，尤其是在缺乏明确法律规定的情况下，在司法实践中一些法院对保险人以自己名义提起的诉讼不予承认，以不具有适格当事人的理由驳回起诉。而有些法院则认定以自己名义起诉的保险人具备适格当事人资格予以立案，这种法律适用的混乱，造成了保险人权利维护的不规范。
（二）保险代位求偿权的行使对象保险代位求偿权的行使对象，在保险代位求偿权诉讼实践中同样存在的疑问。一般而言，保险代位求偿权的行使对象是造成保险事故的第三人，但不包括第三人的家庭成员或组成人员，除非他们具有主观故意性。但这条规定过于模糊，其中存在诸多疑点。首先，我国对“家庭成员或者其他组织人员”未进行明确的界定。其次，如果投保人和造成保险事故的第三人是同一人，那么又该如何确定保险代位求偿行使的对象。对于这种角色竞合的情况，如何进行索赔目前不得而知。
（三）保险代位求偿权的索赔范围根据我国《保险法》第六十条规定，保险人在支付了保险金之后，可以向造成保险事故的责任人在赔付范围内进行追偿。但是这一规定过于原则，存在范围不清的情况。首先，在保险实务中，往往会出现保险赔偿金额超出损失部分的情况，而对于超出的部分，保险人能否行使代位赔偿请求权，现行法律法规并未作规定。其次，保险人在行使代位求偿权时，必然会产生各种费用，如律师费、差旅费、通讯费等，对于这些费用保险人是否有权请求赔偿。最后，当前我国的法律规范，并未对造成保险事故的责任人延期支付赔偿金产生的利息是否应纳入到保险人索赔范围加以明确。
三、保险代位求偿权诉讼的完善措施
（一）赋予保险人自己行使代位求偿权的名义明确保险人行使代位求偿权的名义，事关正当利益当事人的确定问题，因此，赋予保险人适格当事人的资格，有利于维护其合法权益。在不具有诉讼主体地位还需要经被保险人同意的双重困境下，必然给保险人顺利进行权利救济造成不必要的麻烦，不利于保险代位求偿权诉讼的有效开展。所以，赋予保险人以个人名义进行代位求偿权诉讼的举措，既符合诉讼实践中的现实需求，同时，也有利于理顺保险行业各方利益，促进保险行业健康持续发展。
（二）合理界定保险代位求偿权的行使对象合理界定保险代位求偿权行使对象的范围，是有效开展代位求偿权诉讼的内在要求，也只有将对象范围进行清晰地划定，才能规范保险代位求偿权之诉的审判行为，做到同案同判。首先，针对“家庭成员和其他组成人员”的定义，应该作详细的解释。其次，针对投保人造成的保险事故进行代位求偿的问题。对于这个问题要区别对待，在投保人既是保险事故责任人同时也是被保险人的情况下，不得将其作为保险代位求偿权的行使对象。如果投保人不是被保险人，由于保险事故的责任人和受益人实现了分离，因此，可以将投保人作为代位求偿权的行使主体。
（三）明确保险代位求偿权的索赔范围保险理赔金的多少不仅关乎着保险人与被保险人之间的支付问题，而且关乎着保险人的代位求偿权行使问题。因此，进一步明确保险代位求偿的索赔范围，有利于协调三方之间的利益关系。首先，对于超出损失的保险理赔金，保险人不得向造成保险事故的第三人追偿。理由在于保险人所从事的保险事业本身就承担着巨大的商业风险，因此，对于超出损失部分的赔偿金，保险人是承担风险所应付出的代价，无权追偿。其次，对于保险人在索赔过程中产生的必要费用，如律师费、司法鉴定费、差旅费等不应纳入到代位求偿权的范围之内。理由在于保险公司作为专业化的组织，其开展保险业务必然会产生一定的运营成本，而这些成本是保险公司运营管理和开展业务所必须承担的。最后，针对保险事故责任人延期支付赔偿所产生的利息问题应区别对待，而区别对待的标准是以保险人是否履行了告知义务为界限。在保险人及时向保险事故责任人履行告知义务的情况下，出于惩罚恶意第三人的目的，可对其延迟交付赔偿金期间产生的利息进行追偿。如果保险人未能履行义务的通知保险事故的责任人，则保险事故责任人不存在过错，所以不需要对其延迟支付赔偿金产生的利息进行赔偿。
篇(4)
[关键词] 社会保险权； 生存权； 社会权； 法律救济
doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2013 . 23. 054
[中图分类号] D922.182.3 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2013）23- 0092- 02
1 社会保险权的界定
社会保险权又称为劳动保险权或社会福利保险权，是指劳动者由于年老、疾病、失业、伤残、生育等原因失去劳动能力或劳动机会因而没有正常的劳动收入来源时，通过国家社会保险制度获得物质帮助的权利。①这种界定体现了社会保险权的基本内容，已经被国际社会普遍接受。社会保险权是社会保障权的核心组成部分，是一项基本人权，以保障生存权为基础。社会保险权的基本内容在我国《宪法》第45条第1款的规定中得到确认。
社会保险权同时还是一种社会权。“公民在遭遇社会风险（年老、伤害、疾病、失业、生育等）时，可以请求国家和社会提供物质帮助，以确保每一个公民有尊严地、体面地生活，共享社会经济发展的成果。”② 这种界定更加具有前瞻性，体现了社会保险权的一种发展趋势，体现了社会安全和社会公正的理念。
上述两种界定都是基于“公民—国家”关系的角度进行的。但是，这两种界定缺乏强有力的部门法律制度作为支撑。
从现实和司法实务的角度来看，社会保险权更多的是劳动法意义上的一种权利，属于劳动争议范畴，是劳动者为实现自身社会保险利益而享有的一种社会保障权。现实中的社会保险权是基于“劳动者—用人单位”的权利体系。在社会保险涵盖范围仅仅局限于劳动者与用人单位之间的情况下，对于农村居民和没有就业的城市居民来说，社会保险权因为没有救济途径而成为纸上的权利。虽然中国目前已经针对农村居民和城市居民初步建立了社会保险制度，但是，整个国家的社会保险制度总体上不平衡，社会保险制度欠缺公平性，尤其是农村居民的社会保险，无论是社会保险的保障范围，还是保障力度等方面，都距离宪法上的社会保险权还有一定的距离。
从发展趋势来看，2011年7月1日，《社会保险法》正式颁布实施，社会保险法正逐步从劳动法中脱离出来，回归社会法的本质。社会保险权的义务主体是国家，是国家对全体公民而不仅仅是对有工作单位的劳动者承担的国家责任。
2 社会保险权的法律救济困境
为了更好地说明劳动者社会保险权的法律救济困境，笔者举例加以说明。
甲农民工系男性，应聘到乙事业单位从事烧锅炉工作，乙单位自用工之日起就一直没有为其缴纳各项社会保险费。乙单位辞退甲时，甲在乙单位工作合计25年，已经年满63周岁。甲向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求赔偿社会保险各项损失。这样的案例在目前的中国具有典型性和普遍性。
在实务中，劳动争议仲裁委员会一般会以主体不适格为理由不予受理。按照我国《劳动法》的规定，适格劳动者的年龄为，年满16周岁至法定退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止③。即男60周岁，女55周岁时，劳动合同终止。
劳动者收到劳动争议仲裁委员会不予受理的通知书后，通常到法院提讼，法院受理后，乙单位通常以超过仲裁申请期限为由进行抗辩。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。而现在甲应在劳动关系终止后的一年时间内即在61周岁前申请仲裁，现在甲已经63周岁，已经超过了仲裁时效。实务中，法院一般会通过调解结案或者驳回甲的诉讼请求。
这样的处理结果，从法律规范适用的结果来看，并不存在大的问题，但是，从社会保险权法律救济的角度看，却存在着极大的问题。
（1） 上述案例中，在长达25年的时间里，作为强制性的社会保险制度，其对于个体的劳动者而言，最终实际上是失效的。在社会保险权法律救济制度中，国家和政府的监管责任缺位明显。虽然劳动者在造成无法得到社会保险救济方面也存在着一定的过错，例如，劳动者个人也需要缴纳一定数额的社会保险费，在自身社会保险权救济方面没有及时主张权利等，但是，从社会保险权的社会权本质来看，用人单位是用工主体，应承担社会保险法上的主要法律责任，政府应承担监管不到位的责任。
（2） 社会保险权的仲裁或者诉讼时效不应直接按照劳动争议的仲裁或者诉讼时效来进行简单处理。因为，对社会保险权的侵害，不仅仅造成了劳动者个人损失，而是造成了全体社会成员的损失。社会保险权法律救济的本质应定位在公法层面，而不能将其定位在私法层面，即国家应在社会保障方面承担更多的义务和责任。因此，笔者建议，可以借鉴税法制度中关于偷税、抗税、骗税的无限追缴制度，如果投保人无正当理由不缴纳社会保险费或拖欠社会保险费，社会保险征缴机构可以无限追缴。退一步来说，如果定位在私法层面，也应借鉴民法侵权的时效理论，侵权行为一直处于持续状态中，应自侵权行为终了之时来计算仲裁时效。
（3） 从劳动者维权的角度来看，社会保险权的法律救济不仅仅是劳动者个人的维权问题，国家和政府都应当承担更多的监管责任。从我国现有的法律规定来看，法律更多地将社会保险权维权的重任交给了劳动者个人来承担。而在劳动者与用人单位的现实对抗、博弈过程中，在中国工会维权职能明显偏弱的现实情境下，劳动者个人维权明显处于劣势。
3 社会保险权法律救济制度的完善
3.1 建立行政执法与劳动争议处理的衔接机制
根据《社会保险法》第八十三条的规定，社会保险争议的救济途径有二。
针对劳动者④与所在用人单位发生社会保险争议，可以选择或者并用两种救济措施。一是将其纳入劳动争议处理机制进行救济，按照“调解、仲裁和诉讼”、“一调一裁两审”、“先裁后审”的处理原则和程序进行救济。二是采用行政手段进行救济，用人单位侵害劳动者社会保险权益的，劳动者可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理，社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法进行行政执法。
行政执法与劳动争议处理如何衔接，需要在立法上进一步明确。从法律条文所传达出的意图来看，劳动者对劳动争议和行政处理具有选择权。笔者建议，针对用人单位侵害劳动者社会保险权益的行为，行政处理在程序上应具有优先性，劳动者如果对行政处理决定不服，可以提起行政复议和行政诉讼，以保持司法的最终裁决性。因为社会保险行政部门或者社会保险费征收机构具体参与社会保险设定条件、享受社会保险待遇条件等事项，具有一定的专业性，行政处理程序优先可以有效维护劳动者的社会保险利益，如果劳动者对处理决定不服，再行提讼。
实务中，劳动者在采用劳动争议处理机制进行救济时，因为仲裁机构和法院对社会保险相关争议事项中的事实问题并不是非常清楚，因此，仍然需要社会保险行政部门或者社会保险费征收机构进行配合，为查清案件事实，建议在劳动争议仲裁或者诉讼中，建立劳动争议仲裁、诉讼机构与社会保险行政部门或者社会保险费征收机构的衔接配合机制。
3.2 社会保险权法律救济制度的发展趋势
针对劳动者、用人单位与社会保险费征收机构和社会保险经办机构之间发生的社会保险争议，按照“行政复议—行政诉讼”的处理原则和程序进行救济。
社会保险制度的重要特征之一便是强制性，从理论上来说，对于社会保险的全部投保人来说，都应当是强制性的。绝对一点来说，作为投保人的全体公民、社会组织，都应当受到强制性的社会保险制度的约束。而事实上并非如此。《社会保险法》规定的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五大险种，对存在劳动关系的职工来说，社会保险是强制性的。而对于无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，基本养老保险、基本医疗保险并非强制的，而是自愿的。随着经济社会的逐步发展，社会保险的覆盖面逐步扩大，社会保险权的法律救济应主要采取公法救济手段，即将“行政复议—行政诉讼”的处理原则和程序作为主要救济途径，使社会保险权最终回归其社会权的本质属性。
主要参考文献
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关键词：董事义务；董事责任保险；保险利益
一、董事责任保险的历史沿革
20世纪30年代，董事责任保险在美国得到了最早承认并被广泛使用。20世纪30年代出现在美国的专门以公司经营者的赔偿责任为对象的保险可以说是董事责任保险的最初形式。当时，欧洲各国还没有类似的险种。美国的董事责任保险在20世纪60年代后得到了较快发展，法律实践的重心也相应地由补偿转向保险。美国几乎所有州的公司法均规定公司具有购买董事保险的权利。80年代以后，美国股东代表诉讼急增，诉讼额增大，给广大保险市场造成了危机。许多保险公司从董事保险业务中撤出或者降低最大保险金额，提高保险费。此外，对申请加入董事保险的公司进行严格审查，对业绩较差、董事责任风险较大的公司不予签订董事保险合同。
英国虽有高昂的律师收费，但针对董事和高级职员个人的诉讼远没有美国频繁，因而英国的董事责任保险并不象美国那样红火。在德国、西班牙等国，由公司为董事和高级职员购买责任险的做法尚未得到法律的明确认可，这些国家的保险公司一般都不开设这一险种。日本于1980年由三井海上火灾保险公司对董事保险进行专项研究。1990年三井海上保险公司首先取得日本政府的认可，开始发卖董事保险，次年其他保险公司也取得了政府认可，在日本全面开展了董事保险业务。
我国2002年1月颁布《上市公司治理准则》，允许上市公司为董事购买保险，以解除董事的后顾之忧。随后，平安保险公司于2002年1月24日率先推出董事责任保险业务。由于我国企业公司制改革的时间较短，董事的民事责任制度、利益保护机制存在的立法缺陷，这些都成为董事责任保险开展的巨大制度障碍。
二、公司董事责任保险的概念
公司董事责任保险，又称为“董事和高级职员责任保险”，其英语表述是Directors‘andofficers’liabilityinsurance，简称“D&Oinsurance”。关于董事责任保险的涵义，学界分歧不大。董事责任保险有狭义和广义之分，狭义上是指由公司或者公司与董事、高级职员共同出资购买的，对被保险董事、高级职员在履行职责过程中因过失行为造成第三人损害而被追究其个人责任时，由保险人负责赔偿该董事和高级职员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。广义上的董事责任保险除上述内容外，还规定保险人应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事和高级职员做出的补偿。本文主要以后者为研究对象。
以责任保险的效力基础或依据为标准，董事责任保险可以分为强制责任保险和自愿责任保险。强制责任保险，又称为法定责任保险，是指依照国家的法律规定，投保人（被保险人）必须向保险人投保而成立的责任保险。自愿责任保险是指投保人和保险人在自愿、平等、互利的基础上，经协商一致而订立的责任保险合同。根据美国联邦证券法，纽约证券交易所及纳斯达克的所有上市公司都被要求投保董事责任险。这样做有利于在董事个人的财产不足以赔偿所导致的巨额损失时，维护受害人的利益。在我国，董事责任保险应主要采纳强制型责任保险。
按保险人承担保险责任的基础不同，董事责任保险可划分为索赔型责任保险和事故型责任保险。索赔型责任保险，是指第三人向被保险董事、高级职员请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间，则保险人应对被保险董事、高级职员承担保险金给付责任的保险。此类型保险，可以更充分地发挥董事责任保险的填补损害功能。事故型责任保险，则指保险人承诺对被保险董事、高级职员因为约定事件的发生而产生的损失予以补偿。但该约定的事件，仅以对第三人有所影响而在保险单约定的期间内所发生的事件为限。在我国董事责任保险制度中，事故型保险不宜过多采用，因为在这种类型的责任保险中，保险事故的发生与否，或在多长时间以内发生难以预测。
三、公司董事责任保险制度存在的必要性
（一）公司董事、经理等高级职员的责任、义务日趋增多，董事法律保护机制的构建势在必行
世界各国在公司治理结构的选择上逐渐由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，董事会成为公司运行机构的中心，其职权得以急剧膨胀。在此情况下，董事、经理的职权必须受到约束，否则股东、债权人及社会公共利益都无从保障。各国公司立法强化董事、经理的义务和职责的方法主要有：一方面，公司法及其他法律中明定董事对公司、股东及社会公众的法定义务，如董事的忠实义务、董事的注意义务等，并对董事违反义务应承担的法律责任予以规定；另一方面，法律赋予股东、债权人及社会公众各种权利及相应的救济措施，如股东提案权、质询权、派生诉讼等，同时建立监事会、独立的审计人、外部董事等制衡机制对董事的权力予以约束，以抑制经营者滥用权力的行为。
公司董事、经理的义务与责任的加重，积极方面在于，可以促使经营者更加审慎地经营管理公司，防止其滥用权力损害公司、股东及社会公众的利益，从而增强企业管理者的事业心和责任感；其消极的方面在于，太重的责任有时会造成经营者权利、义务的失衡，从而挫伤其积极性，最终促成其以保守姿态经营公司，因此有必要引入公司董事责任保险制度。
（二）公司董事责任保险制度更有利于保护公司及其利益相关人
随着我国经济的迅猛发展，公司一旦卷入经济纠纷，诉讼标的一般都数额巨大。对于公司来讲，董事做为自然人，董事的个人财产对公司的损失弥补，只能是杯水车薪，无补于事，公司的经济利益有受到严重损害的可能。董事在承担责任后，可能得不到二次补偿而陷入破产人的窘境。对于公司的利益相关人来讲，多数情况下其承担经营决策失误赔偿的能力是极为有限的，如果不通过保险公司转移绝大部分赔偿责任，则投资人、债权人、股东的权益难以得到保障。
（三）公司董事责任保险制度的确立，适应了当前经济全球一体化的发展
世界各国经济迅猛发展，跨国公司数量日益增多，经济全球一体化的进一步发展，董事的权利和义务日益增多，公司特别是跨国性的大公司，对公司董事经理的要求越来越高，董事经理的责任、义务呈多样化发展。我国作为发展中国家，也应当适应当前的发展趋势，积极构建公司董事责任保险制度。
四、我国公司董事责任保险制度的完善
2001年8月颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中建议“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。这标志我国独立董事责任保险不仅获得理论界较为广泛的认同，而且成为实务界的现实需要。2002年1月颁布实施的《上市公司治理准则》第39条规定，“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。该规定把购买董事责任保险的公司扩大为所有的上市公司董事。2002年1月24日平安保险公司推出“董事及高级职员责任保险业务”，又把责任保险的范围扩大到上市公司的高级职员，平安保险公司的这一业务事前得到中国保监会的批准。继平安保险公司之后，其他保险公司也纷纷开始研发董事责任险。平安保险公司的保险单是国外董事责任保险制度移植到我国的最初成果，也是本文讨论国内董事责任保险情况的主要依据。在平安保险公司推出董事责任保险业务时，咨询者很多，但真正购买董事责任保险的公司不多。这与我国董事责任保险的理论与实践上的不足不无关系，因此笔者对构建公司董事责任保险制度提出如下建议。
（一）保险范围的完善
我国董事责任保险立法层次低，覆盖面窄，董事责任保险的受益人应不仅包括控股公司，还应当包括被控股公司的董事及高级职员，因为公司的高级职员在履行职务中和董事面临同样的问题。投保公司不仅包括上市公司还应包括非上市公司，不管公司规模大小，其董事都有权利转移自身的风险。董事责任保险不当行为的范围应该是董事在执行职务过程中就其过失给公司和第三者造成的损失所承担的民事赔偿责任。至于其他与职务无关的行为或者故意行为给上述客体造成的损失，均不应列入保险范围。
（二）保险品种的完善
各国的董事责任保险一般包括董事个人责任保险和公司补偿保险两种。而且，这两种保险互相关联，保险公司都加以提供，而由投保公司进行选择，一般情况下，不能只选择公司补偿保险而不选择董事个人责任保险，但相反却可以存在。我国目前还不存在董事补偿制度，公司补偿保险没有存在依据。因此笔者建议，将来法律规定董事补偿制度时，保险公司应配套推出公司补偿保险。
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一、工伤保险制度的起源与功能
工伤保险制度起源于民事侵权制度,其产生原因是单凭侵权法的内部改革,已经无法应对工业革命带来的劳工伤害。18世纪工业革命后,生产机器的复杂性和专业性,让不具有专业能力的受害者很难依侵权行为法举证雇主过失,侵权诉讼时间长成本高,过失相抵原则也让受害人获得的赔偿大打折扣。虽然19世纪80年代西方国家认定劳工伤害侵权行为适用严格责任,在雇主无力支付赔偿数额时,也无法给工伤受害者提供足够保护。为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足,各国相继建立了社会化的工伤保险制度。一方面,法定了工伤判断标准、等级及相应待遇,并以具体的计算公式固定赔偿数额,基本不考虑单位、第三人的主观过错因素。另一方面,由工伤保险基金承担劳工伤害的部分甚至全部补偿。这是一种责任公摊、风险分散的保险制度,使劳动者免于赔偿无着的境遇,也让雇主避免了过高赔偿带来的经营风险。
因此,工伤保险制度建立的最直接功能,是保障劳工和用人单位双方利益,最核心的功能在于对受害者的补偿功能和对企业的免责功能。现代工伤保险法已经从传统民法领域分离出来,成为了社会法的一个部分,具有“公私混合法”的独立特性,其责任和裁判都区别于其他部门法。我国工伤保险法在责任设定上区别于现有的民法和行政法,但其并无独立的审理法庭,这与其立法的特殊性设定并不协调,从而产生了一系列由法域交叉引起的边缘问题。
二、工伤认定的职权归属——法院有无认定工伤的权力
根据国务院的《工伤保险条例》和劳动保障部的《工伤认定办法》,认定工伤的权限机构是属地劳动行政部门,工伤认定被设定为具体行政行为,对工伤认定有异议的可以提起行政复议和行政诉讼。当有些劳动者因各种原因而无法在期限内认定工伤,转而以“工伤保险待遇纠纷”为案由提出民事诉讼时,困扰民庭法官已久的问题就产生了:工伤认定是否为法院民庭处理工伤案件的法定前置程序?法院是否有职权进行工伤认定?
第一种观点认为工伤确认是劳动行政部门的职权范围,法院无权进行工伤认定,如果劳动者未持工伤确认书向法院起诉,法院只能以当事人未经工伤确认的法定程序为由驳回起诉,无需进行实体审理。第二种观点则认为,行政部门的确认只是法院处理工伤案件的一般原则,并非唯一原则,法院不必以工伤确认书为受理相关案件的前提,可在查明事实的基础上进行工伤认定,并依照《工伤保险条例》径行判决。
虽然建立社会法领域的独立工伤认定机构是理想的解决办法,但从现存的制度考量,法院并不适宜直接认定工伤:1、工伤认定的目的是确认工伤保险待遇,但是法院没有专业能力做劳动能力鉴定,也就无法确认工伤保险待遇。2、法院习惯坚守法律为依据,部门规章为参考,而工伤认定行政部门则要遵守各种通知、复函等文件,工伤认定依据的不同,容易使司法和行政的工伤认定标准出现严重冲突。3、对错过工伤认定期限的当事人,可以寻求侵权法中的人身损害赔偿,这也将是下文所要讨论到的问题。
三、工伤保险制度与人身损害赔偿制度的竞合
劳动法领域里的《工伤保险条例》,具体规范了工伤保险各项制度,但对于工伤保险待遇和人身损害赔偿的关系并未作出明确规定。民法领域里的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《人身损害赔偿解释》)第12条则规定,劳动者因工伤事故遭受人身损害请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理;因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。这条规定将工伤事故分为了两种,一种是用人单位实施侵权行为造成的,另一种是第三人侵权造成的。对于第一种情况下,“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”究竟为何意,存在的争论较大。第二种情况下一般认为受害者可向第三人请求侵权赔偿,争议在于两种请求权有无先后顺序,以及受害者可否得到双份赔偿。
在用人单位侵权的情况下,有认为应以完全的工伤保险取代民事损害赔偿,即受害者不能向用人单位提出侵权损害赔偿的请求,但这个结论的依据并不是上述法条,而是认为成熟的工伤保险制度更为高效。但多数学者认为“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的提法,并没有否定劳动者的侵权损害赔偿请求权,劳动者有权按照不同实体法选择按照工伤保险赔偿或者人身损害赔偿,实务中也有地方法院持这种观点。从我国现有制度考量,后一种观点比较科学:1、从请求权基础进行分析,劳动者因为工伤事故导致民事权利(生命权、健康权等)受到侵害,有权利寻求侵权法上的救济。工业事故本身就是特殊侵权行为,具有工伤保险和侵权责任双重属性,工伤保险仅仅是解决工业事故责任的方法之一,不能径行否定或替代侵权责任赔偿制度的功效。2、工伤保险待遇的取得需要工伤确认为前提,如果用人单位恶意不申报甚至阻挠当事人申报工伤,或是劳动者由于自身素质不足错过工伤申请时效,法院再不接受劳动者以民事侵权为案由的起诉,将造成劳动者无从获得司法救济,让本来以便利工伤受害者为目的的工伤保险制度反而成为受害者的桎梏。3、从我国工伤保险待遇和普通人身损害赔偿标准来看,后者赔偿范围大一些(比如包括精神损害赔偿)且赔偿标准有较大的可选择性,一些相同的赔偿项目,依照后者标准计算出来的赔偿数额较高,有案例表明同类情况工伤赔偿仅占民事赔偿的一半左右,待遇差别巨大。这种情况下,应该允许劳动者依不同制度作出更有利自身的选择。4、《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第45条均规定,受害劳动者不论受害原因,均享有工伤保险待遇和侵权赔偿两种请求权,基于法律的一致性,《人身损害赔偿解释》第12条第一款,应该理解为优先条款而非排他条款。
在第三人侵权造成工伤的情况下,《人身损害赔偿解释》第12条第二款规定,受害者可以请求侵权损害赔偿,但可否同时请求侵权损害和工伤保险待遇双份赔偿?关于此问题主流的看法有两个,其一认为受害者可以兼得双份赔偿,其理由为第三人的侵权赔偿属于“私法”领域的赔偿,工伤保险待遇的赔偿属于“公法”(社会法)领域的赔偿,二者性质不同,不可替代;兼赔并没有加重用人单位的赔偿责任,因为工伤保险待遇大部分由工伤保险基金支付;双份赔偿能保证受害人的损失得到足额弥补。另一种观点则认为,在发生工伤事故后,受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿,但其取得的赔偿总额,不得超过其实际遭受的损害,这种赔偿模式又被称为“补充模式”。《社会保险法》第42条规定第三人侵权造成工伤的,工伤保险基金先行支付医疗费后可以向第三人追偿,似乎也遵循了“补充模式”。
从工伤保险的制度目的和审判实务来看,“补充模式”更为可取。它很好地平衡了工伤保险案件各主体间的利益,既分散了工伤风险,减轻用人单位工伤事故赔偿负担,又能保证受害者获得完全赔偿,还实现了对工伤保险基金的合理利用。“补充模式”下法院的压力显着减少:侵权第三人和单位所面临的赔偿都可能小于“兼得模式”下的赔偿数额,多数受害者只希望损害得到填补,很少受害者坚持得到超额的双份赔偿,法院所面临的执行压力小,因此许多法院都选取了这种模式。1与此相比,“兼得模式”的不足较为明显。其一,它打破了用人单位和劳动者之间的权利义务平衡。我国并非所有工伤保险待遇都由工伤保险基金承担,用人单位自身仍需要承担相当多的项目,“兼得模式”过于偏重对工伤受害者的保护,与工伤保险制度减轻用人单位负担的目的相悖。更为严重的是,打破权利平衡的结果,反而可能损害希望加重保护的一方,立法与司法上有许多这样的悖论。其二,“兼得模式”有引发道德风险的危机。如果工伤事故可以额外获得收益,可能引起部分劳动者恶意制造工伤以获利,更可怕的是可能会衍生一些专门唆使或“帮助”劳动者制造工伤的人群。其三,“兼得模式”违背了公平原则。同样的工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入导致不同救济,若无第三者介入,受害者只能获得工伤保险赔偿,而有第三者介入则能够获得双份赔偿,这显然极不公平。
篇(7)
企业环境污染保险，即“绿色保险”，指企业以企业可能发生的污染事故对他人人身或财产造成损害为保险标的，依据保险合同向保险人缴纳保费，而当事故发生后保险人依据保险合同内容，直接向遭受损害的他人承担赔偿保险金责任。目前，这项制度只是在我国部分省份进行试点，并未在全国推行。
二、 企业环境污染责任保险制度在试点中存在的问题
（一）保险模式未能确定、统一
企业环境责任保险制度最早出现在西方发达国家，现在正趋于完善。因此我们有必要借鉴西方发达国家关于保险模式的有关规定。围绕强制保险和任意保险，西方国家就保险模式也不尽相同，有的实行单一的强制保险模式，有的实行以强制保险为主，任意为辅还有的实行任意保险为主，强制保险为辅。由于我国区域在各方面差距明显以及环境污染责任保险起步晚，很难马上确定哪种模式更适合我国，这就是该制度在试点中面临更多困境和挑战。
（二）保险制度缺乏专业技术人才
由于环境污染保险不同于一般的财产保险，需要专业的技术性人才参与。首先，在投保之前，保险公司缺乏关于这方面的专业性人才，对企业环境污染难以做出合理的风险预测和评估，这直接关系到保费费率、是否承保以及保险公司后期赔付问题。其次，一旦企业投保，在发生污染事故导致损害时，也需要专门人员对损害的事故责任、损害范围等方面进行综合全面的评估。然而现有的这方面人才难以满足现实的需求。
（三）当下的索赔时效不利于维护受害方权益
我国《环境保护法》规定，环境污染导致人身、财产损失的，诉讼时效期间为3年。据此规定，有关环境污染保险赔偿纠纷也应当适用该规定。但是企业环境污染保险主要存在两种：一种是针对突发性污染事故，一种是针对渐发性污染事故。由于渐发性污染事故对人身、财产的损害需要经过很长时间才能显现，一旦经过保险承保期间，受害人只能向污染企业主张，而使损害往往难以得到完全赔偿，同时这也使保险公司在某种程度上逃避保险责任，导致企业污染风险未能转嫁，使其投保不积极。
三、 解决企业污染保险在试点中存在问题的对策
（一） 以强制责任保险为原则，任意责任保险为补充
相较于我国现存的一般保险，企业污染环境保险有其特殊性：它是以环境污染事故给他人造成人身和财产损害为保险标的、受益人只有在污染事故发生之后才能特定化。世界各国都根据本国国情探索出适合自己的保险模式，我国的保险模式也必须建立在我国区域经济发 展的现实基础之上，建立中国特色的企业环境污染保险模式。由于一般性投保以及保险合同双方是建立在平等基础之上的，遵循“契约自由”精神，而基于公共利益考量因素产生的企业环境污染保险需要国家政府介入。综合企业规模及发展、企业的社会责任社会以及公共利益，对于国家规定的高危污染行业（危险化学、煤钢、重金属等）的企业实行强制责任保险（例如广东省《关于开展环境污染责任保险试点工作的指导意见》），而对于其他的污染不太严重且规模较小的实行自愿原则，即任意保险制度。
（二） 培养环境污染保险有关的专业性人才，提高专业技术
在环境污染保险的全过程都需要专业的人才的参与。首先，投保之前需要专业人才对企业环境污染的风险进行综合评估，这是保险公司是否愿意承保（自愿保险企业）的基础，也是确定保险费率和承包范围的基础。其次，由于这种保险是将企业的污染风险专业给保险公司，因此保险公司基于自身利益的考量，在承保期间必然要对企业的排污设施和生产流程进行必要监督，这也需要有关专业技术人员才能完成。最后，投保企业一旦出现污染事故，对于污染事故的原因、损失范围的认定也需要专业人员的介入，毕竟这关系到受损害第三人的赔偿问题和保险公司支付保险赔偿金的多少问题。而目前我国关于这方面的专业人才难以满足当下和未来的需求，因此，应该加快培养这方面的技术型人才。
