法律调查报告精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律调查报告范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

法定代表人：_______________

住址：_____________________

邮编：_____________________

联系电话：_________________

乙方：_____________________

法定代表人：_______________

住址：_____________________

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鉴于：因甲方受托对_________技术有限公司（以下简称公司）拟在_________申请发行股票并上市所涉及的有关事项进行相关前期调查工作，甲方现委托乙方办理前述事项的有关前期法律调查事务，双方经协商一致，达成委托合同，合同如下：

第一条　乙方接受甲方的委托，办理如下范围的法律调查事务：

1．对公司的主体、设立及存续是否合法合规进行法律调查；

2．对公司的股权结构及内部组织机构是否合法合规进行法律调查；

3．对公司资产形成中的投资主体、投资行为之合法性，资产之有效性、合同状况等重大事项进行法律调查；

4．对公司未了结的经济诉讼、仲裁、行政诉讼能否胜诉及其法律后果做出认真的预测分析，但该部分之法律意见仅作为一种参考意见，乙方对此不承担任何责任；

5．对公司的各种经营合同及合作协议月前的履行情况作法律调查，对还未完全履行的经营合同及合作协议可能产生的法律纠纷作及其后果作出详细的预测分析；

6．按照《公司法》的要求对公司董事人员的任职资格进行法律调查；

7．对公司的核心技术及产品的知识产权归属及可控程度进行法律调查；

8．对公司的各种资质认证及奖励证书的真实性及有效性作相关的法律调查及分析判断；

9．对公司股票发行上市前涉及发行上市的重大法律问题，如是否具备发行股票之条件、股权比例之合法性、是否存在明显的法律障碍等做出法律调查。

第二条　乙方完成上述法律调查事务后应在_________年_________月_________日前向甲方出具书面的专项法律调查报告，该调查报告仅限于上述内容不包括其它方面。

第三条　甲方应督促公司真实地向乙方提供有关的全部材料并积极配合乙方的调查工作，如因公司未及时提供材料而拖延乙方出具调查报告的，乙方不负任何责任。

第四条　乙方应对公司提供的全部材料根据现行法律、法规进行认真负责的法律审核，但公司应保证所提供材料的真实性、全面性、完整性。否则，乙方不承担任何责任。

第五条　乙方必须对公司提供的资料严格保密，如有泄密，造成损失，由乙方赔偿相关损失，并承担法律责任。

第六条　乙方人员办理本合同委托事项应做到勤勉尽责，否则甲方有权要求更换人员。

第七条　经双方协商同意，乙方提供本委托合同项下的法律服务应收取的调查费用为人民币_________元，甲方在签订合同后第_____日支付人民币_________元，其余部分在乙方向甲方提交专项法律调查报告当日付清。

第八条　乙方接受委托后，若发现甲方或公司捏造事实，弄虚作假，有权终止，所收费用不予退还。

第九条　如乙方未能在规定日期内完成甲方所需得专项法律调查报告，则双倍向甲方返还其收取的费用。

第十条　乙方出具的调查报告仅供甲方内部参考，不得对外披露、引用、如因甲方不恰当的使用该调查报告而引起的一切责任由甲方承担，乙方不负任何责任。

第十一条　乙方在进行法律调查时需要向相关部门缴交的调查费用，出外（_________除外）调查的差旅费等费用由甲方负责。具体费用由乙方出差前向甲方提出预算，甲方在乙方出差前审查批准并向乙方支付。甲方逾期提供的，乙方则有权相应措施顺延提交调查报告的时间。

第十二条　本合同有效期限，自签订之日起至甲方收到乙方出具的专项法律调查报告之日止。

甲方（盖章）：_________________　乙方（盖章）：_________________

篇(2)

内容摘要：中国在引进外资的过程中，存在“超国民待遇”、利用效率低下、监管制度不完善等问题。美国建立了专门的法律体系和监管体系，在保障国家安全的同时促进外资流入。美国外资开放战略对我国的重要启示在于提高与外资相关的国家安全意识，以及完善与外资有关的法律体系和监管机制。

关键词：外资立法 外资监管 国家安全

根据国家统计局公布的资料显示，1979-2008年中国累计吸收外商直接投资8526.13亿美元，吸收外资规模在全球的排名也已经从1980年的第60位上升到2008年的第3位。但是，中国在招商引资的过程中仍然存在一些问题。而美国恰恰是全球外资制度最为成熟的国家之一，其外资制度设计对我国具有重要的借鉴意义。

中国引入外资存在的主要问题

（一）对外资的认识偏差导致“超国民待遇”

受历史惯性的影响和中国地区竞争的现实压力，对外资的“超国民待遇”自改革开放以来一直存在。不少地方政府为吸引外资发展本地经济，纷纷出台各种特殊政策，甚至有些规定与国家外资法律规定不一致。外资企业在税收政策、信贷优惠、进出口经营权、外汇管理优惠等方面一直享受比内资企业更为优惠的待遇。即使在设立程序上，对外资企业缴纳注册资本的要求也很低。如果外资对中国企业实施并购，外国投资者在合营企业注册资本中的首期实际出资只需达到7.65%即可取得对中方的绝对控股地位。此外，各地区相互间的法规和政策也不统一、不平衡，对外资优惠或限制的规定和政策差别很大，导致外资在地区投向上出现投机倾向。改革开放初期，因为缺乏资金，对于外资实行优惠政策可谓良方，但是，在引资规模已成几何级数扩张的情况下，是否仍然有必要提供如此优惠值得商榷。虽然自2010年12月1日起，我国统一了内外资企业和个人城建税、教育费附加制度，但是外资企业在其他非税收政策领域仍然享受诸多优惠待遇。

（二）多种因素导致外资利用效率低下

外商投资存在产业结构不良、增值率低、环境污染、逃税避税、投机性并购等问题。近年来，甚至一些战略性企业也成为外商并购的对象。如果不对这种现象加以禁止或限制，势必造成国有经济“私有化”、“外资化”，危害我国经济安全。与此同时，“假外资”泛滥，对我国市场秩序、宏观经济稳定性乃至国家经济安全形成挑战，某些腐败分子和不良商人藉此侵吞国有资产和公众财产、进行欺诈、转嫁金融风险等自不待言，即使没有这类犯罪问题的“假外资”也会妨碍我国宏观调控效力、宏观经济稳定性和市场秩序。出现上述种种现象，“超国民待遇”是一个原因―“超国民待遇”使得原本无效率的企业在优惠制度下仍能取得一定利润，使得国内资本为获取优惠待遇变身“外资”。另外，法制不健全、执法不严等也是造成这些问题的重要原因。我国的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资企业法》对于国家安全问题均没有相关表述。在引资规模不断扩大的情况下，提高利用外资的效率是当务之急。

（三）外资规范与监管制度存在漏洞

这主要表现在以下方面：一是对外资准入的限制不明确。我国至今尚未制定与外资直接相关的国有企业并购、国家安全、可持续发展、外资企业绩效考核等领域的专门法律。我国现行法律对外资准入的规定不明确，导致一些战略性或非战略性的产业和企业被外资并购。二是对外商出资的要求过于宽松。我国现行法律对外商出资规定过于简单，既没有规定外商出资的资本必须属于外商境外合法资本，也没有规定实行实缴制，相反规定的是认缴制，认缴时间期限较长，且弹性过大。只规定外商出资比例的下限而无上限规定，容易导致控股，甚至损害中方利益，并且对外商“增资扩股”的并购方式缺乏必要监管和约束。三是对外资企业造成的社会负效应控制不力。近年来，外资企业造成的环境污染、资源浪费、劳工权益受损等问题层出不穷。缺乏合理的制度安排，导致外资企业运营过程中无须承担或者只承担较低比例的社会成本。

美国引入外资的制度设计

（一）外资立法兼顾国家安全

美国与外资有关的立法体系在实践中不断得以完善。20世纪40年代至60年代，美国与FDI相关的立法先后有1947年《国家安全法案》、《1950年国防生产法案》、《1966年外国投资者税收法案》等。20世纪70年代，美国的立法体现了其对外资加强研究与监管的倾向。美国相继出台了1974年《外国投资研究法案》、1976年《国际投资调查法案》、《1977年改善国内外投资申报法》和《1978年农业外资申报法》等。《1975年税收减免法案》和《1976年税收改革法案》虽然对流入一般性行业的外资实行税收优惠，但是对于石油和天然气行业的外资收益不实行税收减免，体现了其产业安全及国家安全的理念。

1988年美国对《1950年国防生产法案》第721节进行了修订，出台《埃克森－弗罗里奥修正案》，授权总统从国家安全的角度出发就外资对美国公司的收购、兼并、接管和投资进行调查。20世纪90年代，面对全球的FDI热潮，美国出台了以《国防授权法案》为基础的《伯德修正案》，将发起调查的条件变更为“在任何代表或受控于外国政府的实体试图参与可能影响美国国家安全的兼并、收购或接管美国实体的经济活动的情况下”。“外国政府”成为美国外国投资委员会（CFIUS）在外资流入过程中权衡国家安全风险、加强监管的关键影响因素。2007年7月26日，美国前总统布什签署《2007年外商投资与国家安全法案》，旨在进一步加强美国对关系国家安全的外国投资行为的审查与限制；该法案对外资进入美国予以全方位的要求和管制，并对外资并购涉及的国家安全问题给予新的诠释。

（二）监管机制注重权力制衡

首先，外国投资委员会行使审查权。美国负责对FDI进行审查的基础部门是外国投资委员会，该委员会主要负责评估和监测外国投资对美国的影响，对外资进行国家安全审查。美国外国投资委员会由财政部长担任主席，包括职责完全不同的部门，一些部门负责法律实施、国防以及国家安全等，另一些部门则负责推动和实施对外开放与投资政策。根据2008年《关于外国人合并、收购和接管的规定》，如果外国投资委员会对外资的投资目的存在疑虑，不论其入股比例多少都可以对交易进行审查。换而言之，即任何外资并购从理论上都是可以被否决的。

其次，总统行使决策权。在外商投资方面，总统拥有如下权利：

一是在有充分证据表明外国实体的控制可能导致其采取威胁美国家安全的行动，而《国际紧急经济权力法》以外的其它法律规定无法为保护国家安全提供充分和适当的授权时，美国总统有权中止或禁止任何被认定会威胁美国国家安全（包括国家经济）的外国收购、并购或接管美国公司的行为。

二是总统在收到外资委员会提交的调查报告后应在15天内做出最终决定并宣布。在宣布决定后，总统可以直接命令司法部长寻求适当的方式执行总统的决定。

三是如果对一项交易的调查最终导致交易双方达成延迟协议（a mitigation agreement），在一交易一方实质性违背该延迟协议而无其他救济措施时，总统可以重新启动对该交易的审查程序。

最后，国会行使监督权。国会对外资委员会的监督权早已确立，而《2007年外商投资与国家安全法案》进一步强化了国会这一权力。国会主要通过两项制度行使其监督权：

第一，国会证明制度（A Certified Notice to Congress）。外资委员会完成审查程序后，外资委员会主席和相应成员应向国会提交书面报告。在完成调查程序后，外资委员会主席和相应成员也应尽快向国会提交书面报告，说明调查结果，除非该调查结果应提交总统裁决。

第二，年报制度（Annual Report）。《2007年外商投资与国家安全法案》规定外资会员主席在每年7月31日前应向众议院、参议院的司法委员会提交年报，对过去12个月的外资委员会工作情况向国会报告，还对年报的具体内容作了详细规定。

（三）“招商引资”同时推进

过去半个多世纪，尽管美国一直从国家安全的角度来审查FDI流入，但是，总体而言，在提高经济驾驭能力、为内资企业创造良好发展环境的同时，美国始终致力于扩大利用外资的深度和广度。

20世纪70年代末到80年代，流入美国的外资增速较快，1977年到1984年，流入美国的外国直接投资增速超过美国对外投资增速的3倍。1985年到2004年，美国流入FDI增速超过美国对外直接投资增速的8倍，FDI存量从1985年的1850亿美元攀升至2005年的17000亿美元。美国陷入次贷危机以来，引入外资刺激经济增长更是一剂良药。2007年，美国商务部发起“投资美国”（Invest in America）项目，“向全世界表明美国是最理想的投资地，也是最安全的投资地”。该项目工作重点包括：主动与外国政府和投资者接触，对州政府的投资促进努力给予支持，解决国际投资者关心的问题，并提供政策指导。“投资美国”项目旨在通过促进和支持外国在美直接投资，从而在美国创造更多就业机会，推动创新，提高竞争力。

美国FDI开放战略对我国的启示

（一）权衡外资开放对国家安全的影响

平衡经济发展与国家安全是美国的重要战略目标，既要引入外国直接投资促进国内经济的发展，又要严格审查确保国家经济安全，在半个多世纪的时间里，美国一直在努力寻找二者的最佳契合点。对比部分发展中国家没有国家安全方面的立法甚至很少关注国家安全，美国在这一领域已经走在前面。美国2010年《国家安全战略报告》明确指出，“随着全球化的深入，美国必须制定相应经济战略以保证其他国家的崛起不会破坏美国的经济安全”。本文列举美国对外国直接投资进行审查的诸多规定，无意指责美国在对待外资方面存在“保护主义”，而是要说明国家安全的重要性，作为世界第一强国的美国尚且如此，如何维护与促进国家安全就更值得我们深思。

（二）完善与外资相关的法律体系

美国是一个以法制见长的国家，并且随着时代的变迁，其各项法律规章都在不断的修订与完善的过程中。美国规范外资的立法，体现了美国在审查外国直接投资安全性的同时以税收制度调整来吸引外国直接投资，也反映出美国对于外资与国家安全关系的密切关注，同时也反映出美国对于在当前国际形势下为寻求投资开放与国家安全之间的平衡所作的尝试。《国家安全战略报告》虽然不属于立法范畴，但是其作用不可小觑，美国在国家安全方面的新立法或者法律调整的方向很大程度上会在该报告中有所反映。如此严密的法律体系，对于正处在大规模招商引资阶段的中国具有深刻的借鉴意义。

（三）建立强有力的监督和执行机制

随着美国对国家安全的要求不断提高，外国投资委员会的职能不断加强，对外资的审核程序也在不断改进，仅从2007年7月到2008年12月外国投资委员会的一般审核程序就经历了四次调整。外资监管如此，外资引进也是如此。2007年启动的“投资美国”项目由美国商务部国际贸易局负责，在短短三年的时间里组织参与专项招商引资活动超过70场（次）。综观美国的招商引资以及外资监管制度，“政府主导”是一个重要因素。只有政府积极组织与推行，才能保证招商引资与外资监管的效率。寻求外资开放与国家安全的最佳契合点，应成为我国的政策取向。

参考文献：

1.陈业宏，夏芸芸.论我国管制外资并购国有企业存在的法律问题―兼谈美国外资并购管制法制经验[J].上海财经大学学报，2006（6）

2.梅新育.中国外资并购反垄断条款的缺陷及其弥补[J].国际贸易，2007（12）

3.邵沙平，王小承.美国外资并购国家安全审查制度探析―兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建[J].法学家，2008（3）

篇(3)

如果换成另一个更为和缓的名词“民间借贷”，也许更利于问题的讨论。

高利贷为什么被允许？

民间借贷，历史悠久的融资方式，其初衷是帮助亲友或熟人暂时摆脱生活困境或者满足临时资金需求。作为“正规金融有益和必要的补充”，民间借贷近年来被官方承认“具有制度层面的合法性”（央行有关负责人答新华社记者问），2015年9月1日开始实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将其界定为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。

一位不便透露姓名的资深业内人士告诉《中国经济周刊》，民间借贷方式灵活、渠道多样，因而广泛存在于城市和乡村。“国家从来就没有、相信今后也不会禁止民间借贷，因为它在很大程度上弥补了银行信贷在社会资金配置上的不足。”

但与民间借贷如影随形的还有“非法集资”“流氓讨债”，高利贷更被视为洪水猛兽。

“实际上，除了亲友之间的互助型往来，几乎所有的民间借贷都是高利贷。”上述业内人士解释说，“‘高利’就是‘高于银行利率’。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，年利率24%是‘司法保护区’，超过24%但不超过36%的年利率是‘自然债务区’，这是为了司法的可操作性而作出的人为规定，并不是什么科学研究成果；超出‘上限’的部分‘不受保护’而不是‘追究刑责’也充分说明了这一点。”

事实上，中国古代就有类似界定，例如，清朝的年利率24%是民间认定标准，36%则是官方的规定尺度。

为什么民间借贷的利率会超过正规银行？因为民间借贷的成本和风险都明显高于后者。“本金不是天上掉下来的，尽管有关司法解释规定民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产，但放贷者还是会通过各种渠道集聚资金，资金来源包括容易从银行获得贷款的大型企业甚至直接来自银行，这些有偿使用的资金都会形成较高的运作成本。另一方面，借贷关系仅靠基于熟人社会的信誉维持，贷款的真实去向也难以完全掌控，坏账风险极大。”在该资深业内人士看来，“抛开法与非法之争，高利贷是一种商业行为和契约关系。尽管在很多情况下借款是‘出于无奈’，但不可否认都‘基于自愿’――一方想得到本金，一方想要利息，不应当简单地认定为‘乘人之危’。大部分的高利贷是短期交易，借款人是计算过自己的‘投入产出’的。”

现实中，许多借款人所借的高利贷都被用于“倒贷”。所谓“倒贷”是指银行贷款的“借新还旧”，而在“倒贷”过程中，民间借贷起到了非常重要的“过桥”作用。比如，企业的1000万银行贷款即将到期，想要续贷必须如期归还该P贷款的本金和利息，但企业账户只有800万，这时，企业就需要通过其他渠道获得200万临时借款，银行续贷后再予以归还。因此，“倒贷”成为民间借贷的一项常规业务。“银行还贷到续贷通常时间都会很短甚至只有几天，‘倒贷’借款产生的利息绝对值也就不会很高，所以10%甚至更高的月息都会有人敢借。”

然而，如果在“倒贷”过程中金融机构没有信守续贷承诺，往往会造成“倒贷”借款无法归还，最坏的结果甚至会致借款人资金链断裂。

巨额的利息、暴力的催债手段随之出现，高利贷之“恶”也由此而来。

暴力催贷为何屡屡发生？

一位小额贷款公司的老板告诉《中国经济周刊》，高利贷的催债手法确实无所不用其极。不过，民间借贷的资金循环总体还是良性的，否则无法解释它为何能够绵延不绝。

“毋庸讳言，敢于发放大额高利贷者肯定是要‘两头有人’的――一方面能动用公共权力到银行强行划拨借款人账款以还贷；另一方面则是利用社会人员对借款人‘强制执行’或施以‘教训’。”这位老板说，“利率超出国家上限的高利贷往往是底层百姓和中小企业‘最后的融资渠道’。一般而言，在与民间借贷组织或个人洽谈交易前，借款人都曾有过向国有银行等正规机构求助未果的经历，对他们而言，‘利率高低’已经让位于‘能否贷到’。这样一些资产和信誉都无法打动金融机构的贷款对象，放款以后不能及时收回的概率非常之高，因此放贷一方早已为此做出预案。实际上，‘高利’当中就预留了‘贷后管理’和‘坏账准备’的成本，这一点往往不为外人所知。”

据上述资深业内人士介绍，民间借贷已经形成相对封闭的运行体系和共同遵循的游戏规则，参与各方都希望能够以自决的方式维持某种平衡，于是我们看到了躲债者与讨债者游走在法律边缘的种种较量。“欠债还钱”作为民事纠纷，“不告不理”是法院的基本原则；“纠纷”不上升为“案件”，公安机关也有“不可随便”的内部规定，如《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》等等，所以我们听到了警察“要债可以、打人不行”的“格式化”警示。

在民间借贷总量不断攀升的同时，消除违约风险的“专业队伍”不断增加，有媒体甚至惊呼中国出现了黑社会性质的“催客大军”。某电视台2016年底的一次调查报道称，催债已经形成产业：“催客”甚至在网上建立专门社区，将暴力催债作为培训课程广泛传播。记者还注意到，已有私力救济团队获得承认转化为社会组织，更有自诩“最有技术含量”的“讨债公司”试图向新三板进军。

值得警惕的是，由此而生的暴力冲突。

经济学家陈志武及彭凯翔、林展2014年在《经济研究》上发表了《民间借贷中的暴力冲突：清代债务命案研究》一文。该文利用清代1732―1895年间“刑科题本”中的命案记录对民间借贷双方的关系进行了定量分析，结果表明，高利贷引发的命案中贷方死亡比例远高于借方，具体数据是：利率为0到24%区间时，贷方与借方死亡概率基本一样；在24%至36%利率区间，贷方死亡率约62%；而如果利率超过36%，约80%的时候是贷方被借方打死。

这虽然是基于历史的分析，但对当下现实显然具有警示意义。

银行是高利贷的帮凶甚至合谋？

这些年来，虽然高利贷遭受种种批判，但民间借贷的强劲需求并未因此而减少，其根源仍在于正规渠道的信贷供给结构的明显失衡。

银监部门的一位官员告诉《中国经济周刊》记者，工、农、中、建几大银行在计划经济年代确有相应分工和规定义务，银行名称就带有明显的历史印记。但这些银行早已完成股份制改造成为名副其实的商业银行，而《商业银行法》明确规定：商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏……因此，满足什么样的资金需求银行会有所选择而不是无条件供给。一位行长还对《中国经济周刊》记者说出了很难“上得了台面”的苦衷――政商关系非常敏感，没有十足的收贷把握谁也不敢随便表态，“银行的干部是有行政级别的，除了信用风险还有道德风险。”

然而，“不同的声音”却十分尖锐――有业内人士告诉《中国经济周刊》，大量的民间借贷资金实际上就来自银行。一些大型企业能够非常轻松地从银行贷出款项，这些贷款并未实际流向该企业的实体投入，却通过民间渠道变成了放贷资金；一些企业上市以后资金十分充裕，但这些资金往往会通过银行进行“委托贷款”。有报道引用银监会负责人在相关会议上的说法，称此类用于投机套利的资金金额高达“数万亿”。

一位企业负责人告诉《中国经济周刊》，非大型或垄断行业的企业从正规金融机构获得贷款难度很大、风险更大。“评估确认的资产是8000万元，但银行只肯将其以1800万元的价格抵押，你敢不敢要这笔放贷？不能如期还贷，银行方面有权拍卖资产，‘贱卖’了家产你何处申冤？”该负责人还透露，社会上已有专门与银行坏账处理“业务配套”的公司，“不良资产”遭遇拍卖时立刻就会有“操盘手”排队等候。

大银行青睐大企业几乎已成定律且并不违背趋利避害的商业逻辑，即使国有银行放下身段，其新增客户也只会限制于“发展前景明朗、信用等级较高”的企业，绝大部分中小企业仍然无人搭理。

一边是中小企业嗷嗷待哺，一边是民间资本体外循环。一份出自全国工商联的《中小企业发展调查报告》显示，60%以上的中小企业依赖非官方渠道获取资金，而中小企业贡献着中国60%的GDP、50%的税收和80%的城镇就业。

不可否认，相当多的中小企业通过民间借贷满足了融资需求。基于这一现实，如何对民间借贷进行合理的规范和引导，是当务之急。

业内有专家建议，打破现有金融体系的垄断格局，让民间借贷与金融机构一道在法治的框架内以“通透运行”的方式共同形成更为良性、有效的金融供给体系和信贷运作机制。至于利率水平可交由市场规律调节，从而使其反映金融市场的真实需求和实际风险。持此类意见的学者还认为，市场规模以万亿计的民间借贷公开加入竞极有可能促进国有银行的机制转变，而供给覆盖更为广泛、金融价格更为合理的格局又会反过来拉动民间借贷利率进入理性区间。

篇(4)

但这部民法典出台伊始便遭到了激烈的反对,日本随之爆发了著名的“法典论争”。在反对派的强大压力下,议会以压倒多数通过了延期实施的议案,但最终这部法典的延期实施也未能实现。这部民法典史称“旧民法”。其后,明治政府立即成立法典调查会,委任梅谦次郎、富井政章、穗积陈重三位帝国大学的法科教授为起草委员,开始在“旧民法”的基础上编纂新的民法典。法典调查会历时五年,于1898年完成新民法典的全部编纂,并经议会通过,于1898年7月16日投入正式实施。这部民法典被称为明治民法,该民法典经多次修正,至今仍在使用。“旧民法”和明治民法是日本民法近代化道路上两块最重要的里程碑。这两部民法典既有着千丝万缕的联系,同时又存在着方方面面的差异。

一、“旧民法”对明治民法的影响

根据1893年4月制定的《法典调查规程》,民法典编纂的第一项方针是:“对既成法典的各条款进行查复,给予必要的修补和删正。”①法典调查被限定于对“旧民法”的条文进行检讨并给以必要的修正。可见,明治民法的编纂并非是抛开“旧民法”、重新制定一个全新的民法,而是以“旧民法”为基础,通过对“旧民法”进行一定修正而创立新民法。明治民法的基本骨架来自“旧民法”,“旧民法”主要仿照法国民法而制定,而明治民法不过是参照德国民法典第一草案对“旧民法”进行修正而已,近期许多学者的研究成果都指明了这一点。②对明治民法和“旧民法”之间的承继关系,许多日本法学者给予了充分的重视。民法典的起草者之一梅谦次郎就明白地说,明治民法从形式上看类似于德国民法典,因此“世间往往误以为其独仿德国民法典”,然而,估计至少有一半内容是模仿法国民法典制订而来的。

同为法典起草者的富井政章也认为,明治民法以“旧民法”和法国民法典为母法,同时更多地参酌富有最新民法学成果的德国民法典草案。此外,富井政章的辅助员仁井田对明治民法的起草委员在对“旧民法”进行批评的基础上在哪些地方沿用“旧民法”进行研究,并得出“‘旧民法’具有相当影响”的结论。实际上,查阅明治民法的条文,关于物权变动的意思主义、对抗要件主义、先取特权规定、抵当权的消除、关于危险负担的债权者主义等等,是法德民法的分歧点,在这些问题上,明治民法均继承法国民法而沿用了“旧民法”的规定,从“旧民法”保留下来的条文在明治民法中占据相当大的位置。①在充分肯定明治民法与“旧民法”之间继承性和连续性的同时,还必须看到二者之间明显的差异性。明治民法对“旧民法”的修正正如穗积陈重在其提出的方针意见书中所说的那样,是“根本的修正”。②明治民法与“旧民法”在编制结构和内容上均存在一定的区别。明治民法对“旧民法”进行修正,最为突出的表现是条文数量从“旧民法”的1762条缩减至1146条。其中,家族法部分从443条修正到422条似乎变化不大,财产法部分则从1319条修正到724条,几乎减了一半。这主要是因为将那些原属公法的部分转往行政法或其它特别法、将那些原属程序法的部分转往民事诉讼法或其它特别法,所以使实体私法更加纯粹化而已。例如,“旧民法”中关于国民身份的规则、关于身份证书的规则、关于证据的规则、关于不动产登记的规则等都被明治民法弃而不用。同时,明治民法将“旧民法”中的定义、引例基本予以削除,大大提高了法典的概括性和抽象性,结构也更加紧凑严密。

在许多具体规定上,明治民法也作了根本性的修改。如在财产法方面,它否定了“自然义务”的观念,代之以“法定义务”的规定;明确规定作为权利客体的物是有形物,不再包括无形物;增加了物权法定主义的规定,不承认民法及特别法令没有规定的物权的效力;废除了“旧民法”中的用益物权,使所有权的效力绝对化;把“旧民法”中作为物权的租赁权改为债权;明确承认了入会权的效力,把它作为物权的一种;在总则中对法人作了详细的规定,而“旧民法”对法人的规定相当简单;承认典当过期而丧失赎回权的法律效力,而“旧民法”中对于动产和不动产的典当都禁止此项规定;“旧民法”把估计能得到金钱收益作为债权的唯一目的,这被认为是违反伦理的规定,修改后的明治民法规定,债权的目的不只限于此;延长了雇用契约的最长期限,把“旧民法”中规定的1年延长为5年。③

明治民法对“旧民法”的“根本性修正”还突出体现在其亲族编和继承编中。从形式方面而言,潘德克顿编纂体系的基本特征便是财产法和人身法的明确分离,而日本的“旧民法”则将有关继承的内容规定在财产取得编,使人身法内容混淆于人事编与财产取得编。明治民法依潘德克顿编制法,设立单独的亲族编和继承编。从内容方面而言,“旧民法”第一草案从个人主义出发,全面废除户主制度,明治民法则在亲族编第二章专门规定“户主及亲族”,承认并保护户主制度。在家督继承问题上,明治民法与“旧民法”第一草案迥然不同。所谓家督继承,指根据户主的死亡、隐居、①丧失国籍或其他事由而对户主的地位和财产进行一揽子继承的制度。家督继承是日本传统的继承制度,“旧民法”第一草案因未加以规定所以遭到严厉的批评,明治民法在继承编第一章设立专章,从第964条至第991条对这项制度进行比较详细的规定。此外,在婚姻方式、夫妻关系、离婚条件、扶养义务、遗产继承等诸多方面,明治民法都对“旧民法”进行了一定的修正。

总之,明治民法是在“旧民法”基础上制定出来的,对二者的承继关系,既不能视而不见,也不能随意夸大。

二、“旧民法”与明治民法的相似之处

(一)对资本主义民法基本原则的继承和贯彻体现了法典的近代性质

人格平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任是世界上第一部近代民法典《法国民法典》所确立的民法基本原则,此后相继为各个近代国家所仿效。“旧民法”和明治民法对这4项基本原则的吸收体现了法典的近代性质。

日本“旧民法”人事编第一章第1条规定,“除法律规定的无行为能力者外,任何人均享有并可独立行使私权”。虽然日本“旧民法”在亲属编和继承两编对妻和子的权利进行了若干限制,但总地来说,仍以人格平等为基本原则。财产编物权部分第一章第30条规定,“所谓所有权是指对所有物自由使用、收益和处分的权利。非依法律规定、双方合意或遗嘱不得对该权利进行限制”,以此确立了近代保护私有财产的原则。财产编第327条规定,“当事人依法达成的合意与法律有同等效力;此合意非经当事人双方同意不能解除”,体现了契约自由原则;第370条规定,“因过失或懈怠对他人权利造成侵害者,对因此而产生的损害要负赔偿责任”,明确体现了民事责任的过失责任原则。明治民法对资本主义近代民法基本原则的继承主要体现在:第1条规定,“私权的享有始于出生之时”,形式上确认了公民民事权利平等的原则;第206条规定,“所有人于法令限制的范围内,有自由使用、收益、处分所有物的权利”,确立了近代民法的所有权制度;第91条规定,“法律行为的当事人,表示了与法令中与公共秩序无关的规定相异的意思时,则从其意思”,有条件地确认了意思自治原则;在债权编中按照德国民法典的表述方式肯定了契约自由的原则,具体体现在法典的第521、526、540条等条文并贯彻于本章各种具体契约的规定之中;第709条规定,“因故意或过失侵害他人权利者,对因此而产生的损害要负赔偿责任”。

(二)亲属和继承制度保留了相当的封建色彩

“旧民法”和明治民法都规定了户主及家族、婚姻、亲子、亲权、监护、亲族会、抚养义务等项内容,基本精神在于确认和维护以男性为中心的封建家族制度,规定“户主是一家之长”,强调户主在家族中的统治地位;轻视家族成员的个人人格和权利。在婚姻关系上规定了夫权,确认了夫妻间的不平等关系。妻从属于夫,行为能力受到限制。在继承制度上,两部法典都将日本封建社会的家督继承制度保留了下来,沿用封建时期固有的户利和义务的继承,由此使日本传统的封建继承制度得以延续。

(三)两部法典都进行了相当广泛的法律移植

“旧民法”在编别、体裁和内容方面主要以法国民法典为蓝本,同时在具体的规定上参照了以法国民法典为母法的意大利民法、比利时民法、荷兰民法等法典的内容。尽管后人指责“旧民法”对当时最进步、最科学的德意志民法典第一草案、第二草案无甚借鉴,事实上这种指责是不科学的。例如,法国民法典中没有法人制度,可以说法人制度完全是德国民法典的独创,而“旧民法”在财产取得编第118条对法人制度进行了规定,“公司根据当事人的意思可以设立为法人”,在人事编第5条又规定,“法人无论是公法人还是私法人非经法律许可不得成立,非依法律规定不得享有私权”。此外,财产编的第1条、第13条、第21条、第22条、第23条、第101条、第190条,财产取得编的第143条和人事编的第6条等处均涉及对法人的有关规定。再如,在法国民法典中,不是一个独立的制度,它与委任混淆不分。“旧民法”在财产取得编专设“”一章(第十一章),分4节对的性质、人的义务、委托人的义务、的终了等分别进行了详细规定,这与参考借鉴德意志民法典草案不无关系。所以,不可否认,“旧民法”也吸收了德意志民法典草案中的一些合理内容。只不过是,“旧民法”对德意志民法典草案以及对英美法系的借鉴和吸收,无论是从规模上,还是重视的程度上,都根本无法与对法国民法典的借鉴和吸收相比而已。

明治民法在编纂之时,参考、吸取了西方几十个国家民事立法的经验和成果,难怪起草人之一穗积陈重称:“日本民法典是比较法的产物”,是一种混合的、选择的继受。①

(四)两部法典都继承和吸收了本国的法律传统

“旧民法”在制定过程中既贯彻资本主义原则,又在一定程度上吸收了本国的法律传统,小作制度的保留即是一例。所谓小作制度,即佃耕制度。大化改新后的“乘田赁租制”是小作制度的最初形式,明治年间推行地税改革,但仍保持封建小作制的传统,否认直接生产者的土地所有权。“旧民法”在维护这种封建的土地关系的基础上,加强了对小作人(即佃户)利益的保护,同时对地主的土地所有权进行了一定的限制。明治民法将许多日本固有的民事传统和法律习惯予以明文规定,加以维护。户主制度和家督继承制度即是最好的例子。“旧民法”规定的小作制度,明治民法也保留了下来。同时,明治民法在进行习惯调查基础上对日本传统的“入会权”②进行规定,亦体现了明治民法对传统习惯的重视。

此外,两部法典都在一定程度上承认习惯的效力。“旧民法”物权编明确规定“有异于本条之规定者,从其习惯”。明治民法第92条规定:“有与法令中无关公共秩序和规定相异的习惯,如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时,则从其习惯。”

三、“旧民法”与明治民法的差异之处

“旧民法”与明治民法的区别体现了日本民法近代化开端期与成熟期的区别,下面通过政治经济状况、法学发展水平、法律移植的深度和广度、对本国法律传统的态度、法典编制结构和法典用语等诸方面的比较来揭示日本民法近代化过程中两个立法时期的不同特点。

(一)政治经济状况

近代民法是西方资本主义自由经济下形成的文明成果,它以权利意识和平等观念为主要内容。一个国家,如果没有建立与近代民法相适应的民主政体,完成民法近代化只能是一句空谈。日本从“旧民法”到明治民法,经历了一个君主立体逐渐确立、资本主义工业化逐渐完成的过程。政治方面,明治维新以来,随着西方民主自由思想的传播,日本的自由民权运动蓬勃发展,要求政府开设议会的呼声一直不绝于耳。1890年11月,《明治宪法》正式生效,规定设帝国议会,分贵族院和众议院。不久,第一届帝国议会召开,日本的君主立体得以确立。经济方面,日本明治维新之时,“无论怎样的说来,当时日本大部分的产业还是农业的,劝农自旧幕以来依然成为产业政策的根基”,①在明治政府大力发展资本主义的经济政策下,19世纪90年代初,日本基本上完成了“第一次产业革命”,日本由农业国一变而成为初步的资本主义工业国。日本在由一个封建国家向资本主义国家过渡的过程中,政治经济的发展为民法近代化的顺利完成奠定了基础。

(二)法学发展水平的比较

1.法学的发展。日本在“旧民法”制定之时,距离1870年箕作麟祥翻译《法兰西六法》也不过几年时间而已。当时,司法省法学校和开成学校对法律人才的培养刚刚起步,日本完全处于对西方法学的全面引进和简单模仿时期,谈不上有自己的法学。然而,随着日本派往法、英、美、德等国学习法律人员的陆续归来,随着国内培养的法学人才的日益增多,日本法学发展迅速,不仅出现了像英国法学派和法国法学派这样不同的法学派别,而且还有法学家开始对盲目引进西方法律提出置疑,并对本国法律传统和法律习惯进行积极反思。

“旧民法”公布后,以英国法学派为核心的“延期派”对“旧民法”的种种缺陷进行了批判,主张法典延期实施;以法国法学派为核心的“断行派”则针对延期派的批判大力反击,开展法典拥护运动,主张“旧民法”如期实施。“鹤蚌相争,渔翁得利”,英国法学派和法国法学派斗争的结果,使德国法学趁虚而入并后来者居上,从19世纪末开始逐渐成为日本的主流法学,统治德国法学界的注释法学和概念法学也在日本法学界流行起来,德国法学在日本法学界占据独一无二的统治地位。法学的发展,为日本民法近代化走向成熟创造了条件。“法典论争”爆发之广泛、深入和激烈即是这一时期日本法学繁荣发展的最有力的证明。

2.法律人才的培养。“旧民法”制定之时,日本国内的法律人才极其匮乏,根本不具备独立编纂民法典的能力,只能依靠外国法学家的帮助开展起草工作,所以就聘请了法国法学家波阿索那德,由其主持民法典编纂工作。日本“旧民法”的财产法部分,即财产编、财产取得编的大部分、债权担保编、证据编等均是由波阿索那德起草;人身法部分中,人事编主要由法律调查报告委员熊野敏三起草,财产取得编的继承、赠予、遗赠、夫妇财产合同等内容则以报告委员矶部四郎为中心进行起草。但值得注意的是,波阿索那德虽然主要负责民法典草案中财产法部分的起草,但其对法典的作用和影响力则显然不只局限于财产法部分。例如,波阿索那德强烈反对日本传统法中的单一继承制度,正是在他的影响下,1888年7月完成的“旧民法”第一草案基本摒弃了日本传统的亲属制度,不承认户主的特权,长子的继承份额也是稍优越于其他子女。尽管第一草案在后来被大加删改,但波氏对“旧民法”整部法典的影响力可见一斑。另据日本《内阁制度七十年史》记载,大木乔任在向内阁呈递的人事编附书中说,“由于与我国民情相互影响,因此本编及第三编第二章等部分内容的起草径由本国编纂委员进行,草案完成后在与波阿索那德讨论商议的基础上再行修改,订正后全部完成”。①可见,波阿索那德在“旧民法”起草中起着举足轻重的作用。

明治民法制定时,情况显然与之不同。当时,法学已成为一门显学。政府为了吸引人才,甚至规定帝国大学(现在的东京大学)法学院的毕业生可免试进政府机关做官,于是出现了“法科万能”时代。日本派遣出国学习法律的学生遍布法、德、美、英等国,这批学生后来陆续回国,对日本法制的近代化起了重要的推动作用。日本国内,1872年在司法省设置明法寮(后称司法部法学校),开始讲授法国法;1874年东京的开成学校(东京大学前身)开始教授英国法;1887年法科大学设德国法科。留学归来的学生和国内培养的法学人才成为日本法制改革中丰富的人才储备,他们在明治民法制定时成为法学界的主力,对于消化欧洲法律文化具有重要意义。以日本明治民法的起草委员梅谦次郎、富井政章和穗积陈重这三位帝国大学的法科教授为例:穗积陈重于1874年入东京大学的前身开成学校学习法科,因成绩优秀由公费资助留学英国,1879年从伦敦大学毕业后又转入德国柏林大学学习,1881年被召回母校东京大学任法学教授;福井政章起初在日本的外国语学校学习法语,后进入法国里昂大学法律系学习,获得博士学位,1882年由穗积陈重推荐担任东京大学教授;梅谦次郎于1880年进入司法省法学校学习,1884年获得法学学士学位,1886年被选派法国里昂大学法学院学习,获法学博士学位,1889年又转入德国柏林大学学习,1890年回国任东京大学法科教授。可见,三人都是日本法学界的佼佼者,代表了当时日本法学的最高水平,日本国内法学界已具有独立编纂民法典的经验与能力。

3.立法经验的积累。日本在“旧民法”制定之前,虽然已有民法决议七十九条、皇国民法暂行规则、民法暂行法则八十八条、左院民法草案、司法省民法草案等数个民法草案,但这些草案大多只是民法的部分或片断,正如日本学者福岛正夫所总结的那样,明治初年制定的一系列私法都具有如下特点:一是过渡性,这些立法都是适应形势发展的需要而以近代法律形式制定出来的,具有暂定性和过渡性的特点;二是法律形式不完备,立法中大量残留了封建法制的内容,而且实体法与程序法、公法与私法混杂在一起;三是立法不完整,且缺乏统一性,单行法规较多,相互间缺乏协调和一致,前后矛盾的地方屡见不鲜;四是习惯法无法弥补私法广大之空白;五是启蒙性。②可以说,作为日本历史上第一部系统而完整的近代民法典,“旧民法”的制定是一项开创性的事业。而明治民法则是在“旧民法”基础上编纂起来的,所以说“旧民法”虽然最终未能实施,但其立法经验为明治民法提供了宝贵的借鉴。

(三)法律移植的比较

明治民法在编纂时对世界各国民事制度的移植,是“旧民法”制定时期法律移植的继续和延伸。与“旧民法”制定时期相比,这一时期法律移植的广泛性和深入性更加突出。“旧民法”主要以法国民法典为蓝本,同时参照了以法国民法典为母法的意大利民法、比利时民法、荷兰民法等,对德国民法典草案亦有所借鉴。而明治民法在“旧民法”基础上,主要以德国民法典第一草案和第二草案为模仿对象,同时参照了普鲁士州民法、萨克森州民法以及德意志的其他州法、奥地利民法、荷兰民法、意大利民法、葡萄牙民法、瑞士债务法、蒙特尼哥罗财产法、西班牙民法、比利时民法、英国各单行法、印度的继承法和契约法、纽约民法、加利福利亚民法、魁北克州和南美诸国的民法典等等。明治民法制定之时,立法者不仅参考了更多国家的民法典,而且,立法者克服了民法近代化开端时期简单模仿、照搬照抄的不足,一方面注重多方比较、有选择性地吸收和引进,另一方面更加注重与本国现实相适合,充分考虑移植法律的实施问题。例如,明治民法对“旧民法”的许多修正,如将租赁权归入债权、取消用益物权、详细规定法人制度、否定自然义务、将物的概念限定为有体物等等,均是在多方参照国外法律并充分考虑本国国情基础上所作出的选择。

(四)对本国法律传统态度的比较

“旧民法”出台伊始,便被指责只顾照搬照抄西方近代法典而不重视本国固有的法律传统。如,财产法部分对日本固有的入会权制度、永小作制度等未加规定,人身法部分(第一草案)对日本传统的家督继承未加规定,对户主制度亦规定得不够详尽等等。反对派的指责最终导致了“旧民法”破产的命运。相比之下,明治民法的立法者们对本国固有法律传统的态度则显得更为理智、成熟。明治民法虽然规定了以户主为中心的家族制度,但这并非日本封建家族制度的翻版,而是对其内容进行了相当的改革与发展,其进步性的一面不容否认。例如,明治民法在财产法部分贯彻个人所有权的原则,为了与之保持一致,在规定户主制度时,户主的权利主要限于对家族其他成员在身份上的控制权。家族的其他成员,仍享有独立的财产权,户主对家族成员的财产权亦不得限制。而且,即便是对家族成员的身份控制权,户主也并非为所欲为。一方面,民法规定户主对家族成员负有扶养义务(第747条);另一方面,当家族成员违反户主的意思,不服从户主的居住指定权时,户主可以将其从户籍中除名,并免除对该家族成员扶养的义务(第749条)。此项规定从另一角度理解,即家族成员可以自由决定居住场所,只要不惜被除名并愿意放弃户主的扶养。可见,户主对家族成员的身份控制权与以往相比大为削弱。正是因为明治民法所规定的家族制度含有许多现代内容,所以在法典论争中疾呼“民法出则忠孝无”的穗积八束在明治民法出台不久就转而对明治民法大加批判。学者奥田义人也在讲演中声称:“家族制度虽在形式上存在下来,其实体至今已逐渐败坏。”①“既重视传统,又不固守传统”,这种对待本国法律传统的正确态度,使明治民法与“旧民法”相比显得更为进步和成熟。

(五)法典编制结构的比较

从罗马法的《法学阶梯》以来,传统民法理论一直将民法划分为人法和物法。法国民法典承继了《法学阶梯》的体系而稍加调整,分为人法、物法和债法,即第一编“人”,第二编“财产及对于所有权的诸限制”,第三编“取得所有权的诸方法”。日本“旧民法”的主要编纂者波阿索那德虽然在起草“旧民法”时根据自己的思考进行了大胆的创新,将民法典内容设定为财产编、财产取得编、债权担保编、证据编和人事编五编,而究其本质,则仍未脱离《法学阶梯》的窠臼。“旧民法”在结构上,将公法和私法、程序法和实体法、财产法和人格法混杂在一起,因此出台后遭到严厉批判。针对这一弊端,明治民法在结构上采用潘德克顿编制法,法典分为总则、物权、债权、亲族、继承五个部分,由此使法典极具逻辑性;在内容上,将那些原属公法的部分转往行政法或其它特别法,将那些原属程序法的部分转往民事诉讼法或其它特别法,因而使实体私法更加纯粹化。同时,在明治民法制定并颁布的同时和以后,日本政府相继出台了许多单行民事法律,以推进明治民法的施行,并对民法典的内容进行补充或修正,如《民法施行法》、《户籍法》、《不动产登记法》、《失火责任法》、《遗失物法》、《地上权法》、《建筑物保护法》、《借地法》、《借家法》等,建立了一个以明治民法典为中心的比较完善的民事法律体系。

(六)法典用语的比较

“旧民法”是日本法制近代化初期制定的法典,处处带有启蒙特点,对法律概念的解释说明较多,有些地方的规定简直像教科书一样详细。例如,“旧民法”关于“合意”的规定。第296条首先规定了合意的概念:“所谓合意,是指不论物权或债权,二人或数人以权利的创设、转移、变更或消灭为目的而达成的一致意见;当事人以创设债权为目的而达成的合意称为契约”。紧接着,“旧民法”用了整整7条来规定“合意的种类”:将合意分为单务合意和双务合意、有偿合意和无偿合意、诺成合意和实践合意、要式合意和不要式合意、实定合意和射幸合意、主合意和从合意、有名合意和无名合意,并分别规定了这14种合意的概念。尽管每一条条文都相当精确和简洁,但从整体来看,对法律概念规定得如此详细未免有失繁琐。

“旧民法”对法律概念规定得如此详细,实在可以将其当作一本民法教科书来学习。