现代民法论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇现代民法论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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论文摘要:从传统民法到现代民法，始终充满着浓郁的人文精神。民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。现代民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色，主要体现在:人格权保护的强化;弱者权利保护的加强;国家强制的扩张。

人文精神是人类共同的精神财富，它对人的价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的基本动因。这一精神始终是民法的基本精神，民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。人类自20世纪以来，随着科学技术的发展和社会经济生活的变化，民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色。

一、人格权保护的强化

人格权制度是对有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。自20世纪以来，随着现代化进程的加快，民法日益面临着如何强化对人格权保护问题。首先，高科技的发展提出了人格权保护的新的课题，如对个人生活情报的收集和泄露，对个人身体隐私的窥探、对生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等。其次，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称转让、形象设计权的产生等都是民法在人格权制度中必须加以解决的问题;最后，随着法治的进步以及对于公民的人格保护的扩张，出现了许多各种新的人格利益。如对于通过造型艺术获得的形象的保护、对于死者姓名和名誉的保护、对于遗体的保护、对于具有人格纪念意义的物品的保护等都需要在民法的人格权制度中有所反映。

21世纪是人更加自由、全面发展的世纪，是人的创造性能更大发挥的世纪，是人的价值更好实现的世纪。人们越来越深刻地认识到现代化的核心是人的全面发展和全面完善，民法的现代化主要体现在对权利的充分确认和保障以及对人的充分关怀，强化对人格权的保护是实现对人的终极关怀的重要途径。因为人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯，也保障了个人身体与精神活动的权利，而人的尊严与人身自由是实现主体其他民事权利的前提与基础，也是实现个人人格的最直接的途径。人格尊严、人身价值和人格完整是最高的法益，被置于比财产权更重要的位置。在现代民法中，人格权的重要意义日益凸现，其类型与具体内容都得到了极大丰富。民法正是通过对人格权的保护，确认了个人的共同价值，并鼓励个人以自己的意志支配自己的人身活动，自主地从事各种正当交往，对维护个人的尊严、培育个人的独立性具有重要的意义，从而闪现出更加耀眼的人文精神的光芒。

二、弱者权利保护的加强

自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体权利保护问题突出起来，民事主体在市场经济交易过程中的不平等尤为严重，一方面是愈来愈多的经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者和劳动者等弱势群体。J·斯通发人深思地指出:“实际上，与法律如何规定毫无关系的社会地位是永远不平等的。法律对人的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。”现代民法必须面对市场经济活动中的种种不平等身份，以加强对弱者权利的保护。保护主要表现在两方面:

一是对消费者权益保护的加强。法国民法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼，德国民法承认了“附保护第三人作用的契约”来加强对消费者的保护。

二是对劳工权益保护的加强。一些国家的法律对于雇佣合同规定了一系列限制性的规则，如最低工资标准、资方解除合同的限制及相应的补偿、对格式条款和免责条款的限制等以在一定程度上保障作为弱势群体的劳工的利益。还有许多国家的法律普遍承认集体合同的效力，在签订劳动合同时，由工会代表全体劳动者签订集体合同，极大地改善了在劳动关系中单个劳动者的地位，使其成为劳工争取权益的重要措施和手段。由此可见，弱者权利保护的强化蕴涵着对人的尊重和对人的终极关怀的思想，它使民法的人文精神得到充实，得到升华。

三、国家强制的扩张

人类社会是一个永恒发展的动态过程。随着经济和社会的发展，国家强制日益扩张到经济和社会生活的各个领域。国家在私法关系的形成到消灭的过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。从本质上说，国家强制的扩张并不是对人文精神的侵犯，它仍然继续着对人的幸福生活的求索和关切。与传统民法的人文精神相比，他们只有手段上的差异，但内在精神圭臬并无不同，它是真正的人文精神在时代变迁后的新的体现和弘扬。

现代民法中国家强制的扩张主要表现在以下几方面:

第一，对合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主义，当事人在订立合同时必须履行特定的仪式，合同方可对当事人产生效力。但随着现代社会交易生活的频繁飞速发展，合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有重视书面、轻视口头的倾向，而是根据实际需要，对有些合同规定为书面、对有些合同规定为口头。法律大都允许当事人自由选择合同形式。但这并不意味着合同形式在现代合同法中越来越不重要了，正如德国民法典的立法理由书所言:“遵循某种形式之必要性、可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。”因此，现代合同法对合同形式做出了一些特定的要求，以督促人们理性地判断选择自己的权利义务，正确谨慎地缔约，自己决定自己的福祉。如在最近的几时年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求体现了对个人的具体生活利益的关切，充满着人文精神。

第二，对合同缔结的强制。基于对人的幸福生活及生存发展的深刻关切，强制缔约成为现代合同法发展的一个重要趋势。所谓强制缔约，又称契约缔结的强制，是指在特殊情形，个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。现代各国民法对此均有相关规定，例如我国《合同法》第289条明确规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。《电力法》第26条第1款也规定:“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务，不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”这些规定无不体现着民法浓郁的人文精神。

第三，对格式条款的限制。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，格式条款日渐普及，进而大量流行。至20世纪，格式条款的适用范围更加广泛，已成为当代合同法发展的重要趋势。格式条款的广泛应用是现代经济生活的客观要求。但是由于格式条款的提供者具有强大的经济实力，使其可以将预先拟订的合同条款强加于对方，排除了双方进行协商的可能性，极易造成对相对人利益的损害。因此，有必要对格式条款进行限制。到20世纪中叶，各国立法和判例大都高度重视对格式条款的规制，以色列、瑞典、英国、德国等通过单行立法对格式条款施以种种限制。法国、意大利、荷兰、美国、日本等国则是通过司法手段予以控制。这些手段无不以人为目的，无不体现着对人的终极关怀。

归根结底，国家为人而存在，而非人为国家而存在，国家强制的终极目的仍然是社会生活中具有根本意义的一切具体的人的福祉。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社，2001，(2).

[2]梁慧星.民商法论丛(第15卷).法律出版社，2001.

[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社，2003，(3).

[4]王利明.民商法研究(第6辑).法律出版社，2004.

[5][日]星野英一著，王闯译.私法中的人——以民法财产法为中心.载民法总则论文选萃.中国法制出版社，2004.306.

[6]徐国栋.中国民法典起草思路论战[M].北京:中国政法大学出版社，2001.

[7]杜宴林.法律的人文主义解释[M].北京:人民法院出版社，2005.

[8]陈历幸等.民法的理念与运作[M].上海:上海人民出版社，2005.

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【摘要】合伙一般是指两个以上的自然人、法人或其他组织以及相互之间为了共同的经济目的明确各自的权利义务，而共同出资，共同经营，共担风险的行为。

【关键词】合伙一般是指两个以上的自然人 法人或其他组织以及相互之间 为了共同的经济目的明确各自的权利义务

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【正文】

合伙一般是指两个以上的自然人、法人或其他组织以及相互之间为了共同的经济目的明确各自的权利义务，而共同出资，共同经营，共担风险的行为。参与合伙的各自然人、法人或其他组织就是合伙人，明确其相互间权利义务关系的意思表示一般被称为合伙协议或合伙合同。本文所称的合伙人均为该个人合伙中的合伙人，合伙人的权利是合伙中的成员依合伙协议的约定或是法律的规定而应当享有的实现有关合伙利益的可能性；合伙人的义务是合伙中的成员依合伙协议的约定或是法律的规定，应当为满足其它合伙成员或与合伙有关的第三人的利益而应履行一定行为的必要性。

一、合伙人在合伙体内部的权利首先是已按合伙协议出资的合伙人有权要求未出资的合伙人补足出资额。合伙人应当按照合伙协议约定的数额如期提供资金或实物，如果有一合伙人没有出资，其它已出资的合伙人可以合伙协议的约定要求其补足，因为合同既已成立，合同的各方当事人均应共同遵守，合伙协议作为合同的一种，合伙人作为这种合同的当事人，当然有权要求对方去履行合同约定的义务。当其不履行出资义务时，已出资的合伙人完全可以请求人民法院判令其赔偿损失，并解除其与已出资合伙人之间的合伙协议，但合伙协议在已出资合伙人之间应为继续有效。其次是参与合伙事务的权利。这是合伙的一项重要权利，个人合伙的一个主要特征就是民法通则规定的“合伙经营”。在个人合伙中参与合伙事务的方式一般为直接参与，即合伙人共同执行合伙事务，同时，合伙人有了解合伙体经营状况的权利。这应当是合伙人的一项基本权利，如果对合伙体的经营情况都不了解就根本谈不上去行使其它权利。具体应包括查看账目，库存情况和生产状况等等，其它合伙人或员工应助。可以查看合伙人在财产方面的权利。合伙人对合伙财产的所有权形式是一种共有形式。这种共有的财产所有权的对象是各合伙人入伙时的投资和合伙期间积累的财产：最后是有退伙的权利。在合伙协议约定的期限内，合伙人提出退伙的申请，在其他合伙人同意的情况下该合伙人当然可以退出合伙。在其他合伙人不同意其退伙的情况下，该合伙人是否必须保持合伙人的身份，并一定履行合伙事务呢？不是，该合伙人可以通过诉讼来实现退伙之目的。他可以提起要求退伙之诉，尽管其他合伙人会要求继续履行合伙协议，但合伙协议作为一种合同，是基于人身依赖关系而产生的合同，是因信任对方的特殊技能、业务水平等产生的，具有严格的人身性质，如果强制一方继续履行合同，则与合同的根本性质是相违背的，不符合适用合同法规定的继续履行合同的条件，所以该合伙人要求退伙的诉请应得到支持。

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论文关键词：人权民商法国家利益

论文摘要：人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护,但现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,应尽快更新民商法律。

一、人权概述

(一)人权的概念

人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。

(二)保护人权的必要性分析

人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。

人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。

人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。

(三)法律途径是保护人权的最佳形式

权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。

二、民商法对人权保护现状

民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:

第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。

第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《著作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。

第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。

第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。

第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。

三、民商法上的完善

既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。

篇(4)

摘 要 现代意义上的民法通过意思表示来实现私法自治。而私法自治要通过自由的意思表示在法律行为之上才能发生法律上的效力。民事主体所追求的法律效果一旦获得法律的认可，法律便按照意思表示的内容赋予法律上的保护力。然而，意思表示产生于人的内心而表现于外，因此常会因为内外的不一致而导致意思表示产生瑕疵。意思表示的错误便是其中的一种。意思表示错误违反了私法自治的原则，对它进行研究，进而加以救济是一个必然的发展趋势。

 

关键词 意思表示 私法自治 法律行为

作者简介：董珊珊，华南师范大学法学院；蔡一敏，广州市白云区人民检察院。

中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-015-02

一、两大法系比较研究

（一）大陆法上的错误类型及其相应的法律效果

意思表示的错误起源于罗马法，并在历史的长河中不断的发展完善。到了近代，这种意思表示的错误制度逐渐被大陆法系国家的民法典所继承。但是，由于立法传统、立法技术的不同，逐渐形成了大陆法系的两大派系，即以合意为角度的法国法模式和以意思表示的过程为角度的德国法模式。

 

以德国法模式为例，《德国民法典》的制定要比《法国民法典》晚，但意思表示的错误理论在《德国民法典》中却得到了划时代的发展，同时德国人的严谨性也在这部法典中得到最完整的诠释。在德国，法学家萨维尼是错误理论的集大成者，他认为，表示错误是值得法律保护的，而动机错误则不应当受到法律的保护。表示错误属于静态的，是指表意人无意的在表示上犯错误；而动机错误是动态的，是在意思形成过程中出现的错误。第二次草案中对错误制度的修改最终奠定了现行民法典的错误制度。德国民法学者依据在意思表示传达过程中错误的发生阶段，提出了以阶段性为研究对象的新的分类方法。具体而言，一共分为以下五个阶段：豍

 

第一阶段是意思的形成阶段。一个意思的形成的过程中会受到不同因素的影响。在这个阶段发生的错误，称为动机错误或者意思形成错误。

第二阶段是如何将形成的意思表示出来的阶段。在第一阶段之后，表意人必须将业已形成的意思通过一定的方式表示出来，这时的错误主要就是这个表示的方式，这时便产生内容错误或称为意义错误。

 

第三阶段是通过方式将意思表达于外的阶段。这个阶段的错误成为表达错误或者表示行为的错误。如甲欲买a而误指b，即表达错误。

第四阶段是意思的传达阶段。当事人之间为非对话的意思表示时，需要使用传达机关。传达机关在传送过程中发生错误，如传达内容的改变或者缺失，或者传达机关将意思传达给了非相对人等。这个阶段的错误就被称为传达错误。

 

第五阶段是意思的受领阶段。意思表示到达相对人之后，相对人对于表意人和传达人正确的表达做出了错误的理解，就称为受领错误。

以上这些错误类型，是德国民法上关于意思表示错误的一般分类。但复杂的现实生活中还存在其他一些常见的错误，对于这些错误是否可以撤销以及应该归入何种错误类型在理论上是不明确的。

 

（二）普通法上的错误类型及其相应的法律效果

在英美法系的民事合同领域一直传承着“对价理论”。在普通法上，一直到19世纪都还是关注表意人一方的真意保护。近代，普通法才开始构建意思表示的错误制度。在英美法系中，由于其不具备成文法典化的传统，因此，对于意思表示的瑕疵制度散见于各种民法判例及相关的合同法规之中。

 

在英国，对于意思表示错误制度的救济方式有两种途径。一种是通过普通法进行救济，另外一种是通过衡平法进行救济。在美国，意思表示的错误是指与事实不一致的认识，可以划分为单方错误和双方错误。豎单方的错误是指一方当事人对事实的认识不正确的情况。传统理论认为，由于信奉“当事人最好的救济是不犯错误”豏，因此单方错误，对合同的生效没有任何影响。但目前，很多法院在尝试缓和这种绝对的保护，试着承认一定限度的单方错误可以主张撤销，如表意人的错误为相对人所明知的情形即是如此；双方错误是指双方当事人均对合同事实发生了相同或不同的错误认识。法院受理的大多也是双方错误。以双方错误为由撤销合同的，必须是双方当事人在订约中存在的错误足以影响协议的实质内容，影响整个合同的效力，并且这个错误不属于表意人本应当承担的风险，因此，解除合同并恢复原状，并不会给其中的任何一方当事人造成不利的影响。

 

二、我国法的缺陷

关于意思表示错误的制度，我国现行法律中并没有做出明确的规定。而有意思的是，我国法律中出现了一个类似意思表示错误制度的“重大误解”。我国1986年《民法通则》第59条，《民通意见》第71条、第73条，对“重大误解”的意思表示不一致进行规定。由此看出，对于意思表示错误，在《民法通则》中，并不存在一个完整的制度，内在的逻辑就更无从提及。我国法对于“重大误解”制度的规定，也是按照行为人的主观状态，分类规定在各个分散的法律之中的，如《合同法》。这样既没有体现出意思表示在现代民法中的核心地位，更没有构建出完整的意思表示不一致的制度。仔细探究我国现行的立法，对于“重大误解”的规定，实质上是同传统民法体系中的错误相互交错的。对于“重大误解”的法律后果即效力，如可撤销和无效等，我国法的规定并不统一，相对比较混乱。豐

 

我国法的另外一个缺陷就是立法技术。对于意思表示错误这个制度，笔者认为需要用专业的法律术语加以规定，而我国法仅仅用“重大误解”这个日常用语来表达。更为严重的是，日常生活中的“重大误解”并不是法律条文中所写的“重大误解”。于是又引发了连锁现象，司法解释又紧随立法之后对这个“重大误解”进行解释。而解释的内容，又刚好等同了学理上“意思表示错误”的内涵。这样一个混乱的法律用语将不会有利于我国立法的进程。

 

三、完善及构建

笔者认为，在未来《民法典》制定过程中，对于意思表示错误这个制度，《德国民法典》关于意思表示错误制度的规定不失为我国立法可以参照的一个蓝本。

在我国未来的立法中，首先应当取缔“重大误解”这个称谓，取之以“错误”代之。这样，对于“重大误解”的相关司法解释也就不复存在了。错误，指表意人对法律行为的事实的认识错误。而误解，则属于对于合约内容的错误，而非对整个法律行为的事实的认识错误。豑

 

其次，在我国未来民事立法中，在确立了意思表示错误制度的地位之后，要规定完整的意思表示错误的制度。对此，可以借鉴德国法对意思表示错误的阶段性划分而对错误的具体形态加以完整规定。笔者认为可以分为以下几种样态进行规定：豒

 

1.动机错误。表意人的内心意思与事实不一致的情形。

2.内容错误。内容的错误指表意人错误地认识表示行为而为的表示。分为以下三

种情形：豓第一种，对相对人的认识错误。第二种，对标的本身的错误。第三种，法律行为性质的错误。

 

笔者认为，内容的错误的三种情形中，对于相对人的认识错误，由于涉及到合同的实质内容，原则上是可以撤销或者无效的。

对于标的本身的错误，笔者认为，这是在合同订立过程中产生的意思表示的问题。即在合同订立时，当事人对标的的认识错误。这种情况下，合同尚未成立，从而不发生合同可撤销或者无效的问题。

 

对于法律行为性质的认识错误，笔者认为，这是当事人的主观思维与客观实际的不符合，但并不影响客观上合同的生效。因此，对法律行为性质上的认识错误不影响合同的效力。豔

 

3.表示行为的错误。即表意人错误地为表示其本所意欲的。如误写误言等。例如：误写合同总额10000元为1000元。笔者认为，对于表示行为的错误，即误写误言的，其可以通过合同的解释进行修正。

 

4.传达错误。传达错误包括两种情况。一种是表示机关表示错误。实质上就是表意人表示错误。这种情况参见内容的错误，在此不再赘述。第二种情况，传达机关表示错误。这也是狭义上的传达错误。由于传达的错误，而使得表意人的意思无法到达相对人。笔者认为这种法律行为类似于无权。可以类推适用无权的规定，由故意传达人对善意相对人和表意人负损害赔偿的民事责任。

 

5.不合意或误解。法律行为的双方当事人各自的意思与表示并无错误，但双方当事人之间的意思表示却不相合，即受领意思表示的一方当事人的理解出现错误。合同必须具备确定的内容才能成立，才能生效。因此，对于此种不合意或者误解，由于合同的内容部明确而属于法律行为的不成立。豖故而也不存在撤销和无效的情形。如果要成就该行为的效力，则必须为明确的意思表示。

 

6.其它。这个条款作为兜底条款，写进民法典，为以后经济发展而产生的新的错误制度留下空间。

注释：

[1]郑彬.意思表示错误制度研究.湘潭大学民商法学法律硕士专业硕士学位论文.2006年.

[2]马光燕.意思表示错误研究.吉林大学民商法学专业硕士学位论文.2005年.

[3]刘守豹.意思表示瑕疵的比较研究；梁慧星主编.民商法论丛（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88页.

[4]徐海燕编.民商法总论比较研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.

[5]梁慧星.民法总论.法律出版社.1996年版.第196页.

[6]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000年版.第400页.

[7]黄柯，李杨，王红奎.对意思表示错误内在态样结构的反思.南昌航空大学学报（社会科学版）.2007（3）.

[8]余晓丽.意思表示瑕疵类型研究.河南大学民法专业硕士学位论文.2010年.

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任现职以来，作为思政课专任教师，时刻注意自身形象，践行社会主义核心价值观，做到为人师表、思政先行，积极参与学校安排的各类培训学习，努力提高自身教学教育水平，积极开展教学等各项工作，其主要本职工作业绩如下：

1.一日三省己身，注重自身思想政治建设和师德师风要求。本人是一名专任教师，且是一名思政课教师，又是一名老党员，因此本人积极学习党的各项方针政策，参与批评与自我批评理论学习和自我检查工作，任职以来没有出现违法违纪的行为，获得周围领导、同事和学生认可。

2.勇于承担各类教学任务，积极探索新型教学方法，开创新的教学改革模式。2018年，在担任《思想道德修养与法律基础》课程教师期间，对涉及法律基础的章节，本人发挥专业和社会服务经验的优势，以“模拟法庭”的教学模式，生动展现了教学任务相关知识，同时也成为卓有成效的法制教育方法，受到师生好评。

3.学习和探索运用先进现代教学技术。继2019年获得校2019年浙江省微课教学比赛学校选拔赛一等奖、省三等奖以来，在利用原有的超星学习平台用于点名、预习、复习、布置作业、课堂互动之外，本人在2020年尝试运用慕课丰富和拓展教学形式，利用业余时间完善教学资料，并重复慕课影像录制，尽善尽美。

4.科研与教学并进，利用业余时间积极参与各类科研，也取得了一定的科研成就，在衢州市“新民法典背景下的公正、仲裁与司法审查及执行制度”主题研讨中本人论文《民法典背景下商事仲裁裁决司法审查程序与方式的合理性研究》荣获二等奖，浙江省高职院校党建研究会组织的年会论文评比中，《新时期高职院校立德树人实践研究

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    论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。

    所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。

    一、确立权利本位、私法优位的观念

    在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。

    法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。

    在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。

    确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:

    第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。

    第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。

    第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。着名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。

    三、民法内容的现代化

    第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。

    第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。

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论文摘要:本文对于民法的生存环境一“市民社会，的概念进行了历史的梳理和逻样的整合，分析了市民社会与国家之间的关系，并且对中国现实环境下的市民社会的状况进行了简要的评述。在此基拙上，论证了民法是市民社会的叁本法这一命题.在社会主义市场经济条件下，确立民法是市民社会的基本法具有重要的理论意义和实践价值.

在建设社会主义市场经济的今天，民法作为市场经济条件下的基本法律规范，在实际生活中发挥着日益重要的作用。然而，在理论界，关于民法的性质仍是一个需要讨论的问题，特别是对于民法是市民社会基本法这一定位，颇有争议。其中焦点就是如何理解“市民社会”这一西方文化和历史含义极深的概念，以及如何把民法是市民社会的墓木法这一定性落实到现实中去.针对这些问题，笔者拟作一下粗浅的探讨。

一、市民社会概述

“市民社会”是西方文化界和思想界的一个重要词汇，也是一种历史的社会存在.。要考察民法的性质，就不得不先从市民社会说起，只有对市民社会的历史永远渊源进行全面的梳理，才能对民法的性质作出正确的定位.市民社会，坛初是用来指称古希腊、古罗马的城邦国家的，它与野蛮的落后的社会形态相对应。而作为一种理论分析的工具，市民社会是十七、十八世纪西方资产阶级革命时期反对封建王权和政治高压的理论武器;作为一种可供比较的社会存在，市民社会是资产阶级革命胜利后，作为与政治实体相对应的私人领域。历史地讲，市民社会是现代西方民主和法制诞生的摇篮，民法的大发展也是从这一时期开始的。在这种历史背景下，黑格尔、马克思奠定了现代市民社会的基木理论.黑格尔在其名著《法哲学原理》中提出了现代愈义上的市民社会概念，即由私人生活领域及其外部保障构成的整体。何增科先生对黑格尔的这个概念进行了较为细致的分析，在这一概念中，市民社会的主体是具体的、特殊的个人和自治性团体.个人是权利主体和道德认识的主体，而自治性团体则是联结个人利益与国家利益的中介.从以上几的介绍可以看出，黑格尔己经把市民社会与国家作为两个实体区分开来，赋子了市民t1会以独立的内涵.但是，由于黑格尔是从伦理角度而不是从现实的角度来分析市民社会的，没有揭示出市民社会的实体特征，从而也错误地得出了市民社会从属于国家的结论，这也为后来法西斯上台后实施国家极权主义的理论基础，因而多为后人垢病。马克思在继承黑格尔市民社会的从本观点的纂础上对市民社会的概念进行了进一步的修正和阐发.马克思笔中的市民社会是一个历史的范畴，有时一个分析的范畴。作为一个历史的范哟，市民社会是人类社会的一个特定的历史时期，即阶级利益存在的社会，马克思特指资产阶级社会。作为一个分析的范畴，市民社会是“私人利益的体系或特殊的私人利益关系的总和，它包括了处在政治国家之外的社会生活的一切领域”.⑧这样就把黑格尔市民社会的国家中l素排除了出去。马克思认为市民社会最重要的内容是私人的物质交往关系，因而马克思千脆把市民社会定性为社会的经济结构.⑧应当说，马克思对市民社会的认识和理解是相当深刻的。

当代市民社会理论是在黑格尔、马克思研究的撰础上发展起来的.当代西方者葛兰西认为现代市民社会是制定和传播意识形态特别是统治阶级的意识形态的私人或民间结构的总称，他强调了市民社会在意识形态控制土的重要作用。而当代最伟大的市民社会理论家要数哈贝马斯了.他把市民社会分为私人领域和公共领域两个组成部分。作为社会文化生活领域的公共领域，由于商业化的过度侵蚀，己经失去了原有的社会批判的功能，不能再为公共利益的提供一个讨论的平台了，因此，整个社会的精神世界便陷入了危机之中.他提出用“交往行为”理论来重建人们的生活世界.。他的这种“公共领域”理论对西方社会影响很大.美国的柯亨和阿拉托干脆否定了国家与市民社会分离的二元模式，提出了国家、经济和市民社会分离的三元理论，令人侧日。综合上述理论，有一个共同的特点，即淡化经济在市民社会中的重要性，转而分析其社会文化功能，这与黑格尔、马克思的理论有一定的区别。笔者认为，这种不同其实很正常.在黑格尔、马克思时代，正是自由资本主义时期，奉行绝对的市场白由，反对国家干涉，因而经济系统自然地从属于市民社会，而进入二十世纪，垄断资本主义的发展使得因家对经济必须进行干预，这样经济领域的私人性质逐渐模糊，但是市民社会家们一直把市民社会作为一个私人领域来看待，于是就把经济从中分离了出去.所以，我们应该客观地说，不同历史时期，市民社会的特征是不同的，相应地理论也会有所差别，不同学者在不同时期的观察都有其正确性，都有可取之处.

在对市民社会的历史进行了考察之后，我们有必要下一个现代的市民社会的定义.在综合各家观点的从础上，笔者认为这个定义是恰当的，即市民社会是指个人、团体按照非强制原则和契约观念进行白主活动，以实现物质利益和社会交往相对独立于国家的非政治领域气市民社会的从本特点是市场经济、契约原则、白治性团休、公共领域，如果与中国的现实相对照，中国的社会也存在这样一个私人区域，中国的现实状况也具有以上的特征，因此中国社会也是市民社会。在对市民社会的概念和特征进行了初步的分析后，还要解决一个问题，即国家与市民社会的关系问题、邓正来先生对此有深入的分析。他认为在历史上出现过洛克式的市民社会决定国家模式，和黑格尔的国家决定市民社会模式。经过认真的分析，洛克式的理论容易导致无政府主义的泛滥，而黑格尔的观念则会为极权主义绿灯，二者都有缺陷.邓先生提出了国家与市民社会良性互动的思路，但如何实现良性互动却是一个难题。@笔者认为，要讨论市民社会与闰家的关系，必须放在特定的时期和国度去研究，泛泛而谈是不切实际的。就中国而言，目前要构建一个国家与市民社会的良性互动模式，应当从两个方面来做。首先，在市民社会，要保证市场经济的快速、健康发展，这是保持市民社会白主自立的经济基础:其次，要大力发展民主政治，特别是代议民主制，用马克思的话来讲，它是“国家与市民社会的最重要的政治组带”。第三，要培育多元的社会自治团体，作为市民社会与国家之间的缓冲;第四，要建设社会公共领域，特别是新闻媒体要更多地反映民众呼声.从国家的角度讲，一方面要加强公法制度的建设，对国家政治权利进行严格的控制，另一方面就是国家要转变其职能.把一些大包大揽的事务交由社会团体处理，从而集中精力进行宏观控制，防止市民社会自身矛盾的激化。显然，这是一个很漫长的过程.

二、民法与市民社会的关系

在对市民社会进行了概括的分析之后，我们对民法的生存环境有了一定的了解。那么，民法与市民社会是一种怎样的关系呢?概而言之，市民社会的本特点决定了民法的性质和内容，民法的实施反映了市民社会的从木生活状态。首先，从语源上讲，“民法”实际中是罗y法中“市民法”的误译，可以看出，民法本身就是市民社会之法。其次，从历史进程来讲。民法是市民社会之法是一种历史的延续.在古罗马时期，高度发达的商品经济下诞生了民法，奠定了古典市民社会下的民法原形，也成为后世私法的荃础。在中世纪的封建时期，王权专制、政治黑暗，教会势力膨胀，市民社会失去了存在得到空间，民法也随之隐匿了。资产阶级革命胜利后，市民社会作为一种既定事实确立下来，民法开始了辉煌的发展。法国民法典、德国民法典就是这一时期的代表。进入二十世纪，随着世界经济普遍联系得到加强，民主人权运动的空前高涨，市民社会这一概念早己超越了西方社会的范围，成为一种世界性的社会模式，民法也在世界范围内不断发展.可见，民法是市民社会之法是一种事实存在。

民法不仅是市民社会之法，而且是其从本法。第一，民法是市民社会木质特征的反映。市民社会，作为一个独立于政治国家的私人利益领域，市场经济是其从础和木质所在。市场经济是以私有制和社会分工为从础的一种经济模式，在人人平等的前提下，人们为了各自的利益而竞争、合作.在此墓础上形成了以私人利益为体系的市民社会，要维持这样一种私人的社会秩序，必然要求有体现市民社会本质特征的法律体系与之相适应.民法作为调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律体系，以尊重个人独立、平等为前提，通过互利的交易，实践了市场经济的茫木运作过程，保障了市场经济利益体系的自洽和完整，所以民法想当然是市民社会的摧本法。第二，民法调枯了市民社会的中社会关系。市民社会是以独立、平等的个人和自治性团体为主体的社会，个人之间、个人与社会团体之中以及社会团体之间的生产、生活关系构成了市民社会的毕干。民法通过民事权利制度，在法律上保证另外不同主体的地位平等，通过物权、债权制度规范了市民社会的财产关系，通过亲属和继承制度落实了人身关系。在不同主体之间发生冲突和矛盾时，民法强调用民事协商的方式处理问题，主要以财产的补偿来实现各方利益的平衡。民法以诚信原则为址高指导君临一切社会关系，可谓市民社会和谐之尚方宝剑，使得整个社会的良性运转有了最基本的法律墓准和道德标尺.这里，民法是市民社会基本法的性质不言而喻.第三，民法以保证市民社会的自主自立为基本任务。市民社会与国家之间要实现一种良性的互动，就必须有相应的法亨工作为制约机制。宪法、行政法是规范公权力合理运作的墓本法律体系，而民法则是市民社会自我协调发展的基础性法律.市民社会赋予了每个人以充分的平等、自由，鼓励其进行交易、创造，不仅使每个市民都以饱满的激情进行生产、生活，而且也划定了国家权力界限，从而在一个相对宽松的外部环境下，实现了市民社会的白我管理和自主发展，这就充分体现了民法的荃础性地位.第四，民法以实现个人和社会的全面、协调发展为最终目的.市民社会是一个私人利益的存在，政治色彩被淡化了，作为理性的个人，追求自己的生活质量和个人的最大幸福便成了他们的基本目标.每个个人的发展就实现了社会的发展.民法正是以实现这些目的为其存在价伎的.人文主义孕育出来的民法从其诞生之日起就是个人权利的保护神。民法高举意思自治的大旗，给了个人以充足的自由空间去行使白己的合法权利，追求自己的幸福.只有自己才知道自己址需要什么，只有自己才知道自己如何才会幸福。在民法慈毋般的眼神中，每个人都有平等地追求个人幸福的自由，他可以尽己之所能去进行实践、活动，从而激发了人们的址大潜能，社会也会水涨般高地向前发展，吸终达到个人与社会的全面协调发展。愈思自治是民法的精髓，是市民社会发展的不蝎动力.因此，民法是市民社会的基本法。

三、确立民法是市民杜会的基本法的惹义

确立民法是市民社会的基本法，在建设社会主义强国的今天具有非凡的意义。首先，确立民法是市民社会的基本法是发展社会主义市场经济的必要条件。改革开放二十多年来，中国的经济势力和综合词力的增长举世震惊，而这一切都要归功于市场经济为中国肌体注入了活力。确立民法是市民社会的基本法，实际上就是要用法律规范确立市场经济的不可动摇的地位。只有民法被普遍适用，民法精神深入人心，市场经济才会保持稳定快速的发展。

确立民法是市民社会的丛木法，就划分了公法与私法，从而实现了市民社会与国家之间的良性互动.宪法、行政法规范公权力的运作，保证了现代社会中政治权力的恰当配。而民法作为规范私人事务和利益的私法，从市民社会内部赋予了人民的各项权利和自由，为市民社会的充分发展提供了必要的法律保障.这样，公法和私法各就其位，各司其职，实现了市民社会与国家的良性互动。

确立民法是市民社会的基本法，才能实现私法自治，从而实现市民社会的自立自治。确立了民法是市民社会的基本法，实际上就是以人为本，让每个人都成为自己的主人，这样的社会秩序就是一个让每个人都自立自强，而整个社会也就是一个高度自立的社会实休，那么市民社会的自治便是顺理成章的了，这种社会就是我们所追求的和谐社会.

最后，确立民法是市民社会基本法，才能实现社会主义法治国家的宏伟目标。对于中国这样一个传统深厚的过国度，法治观念的培育倍感漫长.确立民法是市民社会基本法，就给每个人的身体里注入了权利和法制的原因。一个法治昌明的国家必然是一个民法发达的国家，一个国家民法的发展和适用程度纂木可以反映该国的法治水平。建设中国的法治社会，我们就从民法开始。

注释:

①②何增科，市民社会概念的历史演变.，中国社会科学.1994(5).第71-73页.

③俞可平.马克思的市民社会理论及其历史地位.中国社会科学.1993(4)第66页.

④姚国宏.论哈贝马斯的市民社会思想.6ttp//chinulegulVtcory.com.