法律效力论文精品(七篇)

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篇(1)

物业规约（以下简称“规约”）,又名“业主公约”、“物业管理公约”、“住户规约”、“管理协议”、“区分所有规约”和“管理组织规约”。但规约的概念究竟如何界定,在学术界聚讼纷纭。有人认为,“规约乃规范区分所有建筑物之管理、使用以及所有关系的自治规则”。[1]有人认为,“所谓规约,是指全体区分所有权人就建筑物与基地之管理、使用及所有关系,以书面形式所为之自治规则”。[2]有人认为“,规约系全体区分所有人就其建筑物与基地之管理及使用方法,以书面为一致决之合意”。[3]有人认为,“所谓规约者,乃以区分所有建筑物之合意或集会的决议所定建筑物的管理、营运的根本原则”。[4]有人则认为,“规约乃是全体区分所有人以书面作成有关建筑物或基地或附属设施之管理使用之一种区分所有人相互间事项之合意”。[5]

以上定义有的强调规约的自治规则性质,有的侧重规约的缔结程序和形式。笔者认为,鉴于规约的效力不仅及于区分所有权人,还及于区分所有建筑物的继受人；鉴于主流市场经济国家和地区的规约均不以全体区分所有人一致同意为其生效要件,把规约界定为合同或契约实有不妥。笔者认为,规约有实质意义与形式意义之别。实质意义上的规约指多数区分所有权人（业主）通过业主大会决议程序制定的、调整区分所有建筑物的使用、维护、管理以及业利义务的、对全体业主具有拘束力的自治规章；形式意义上的规约则指记载该自治规章的书面文件。

以其发生作用的期间为准,规约可分为临时规约和正式规约。前者指建设单位在销售物业阶段制定的、对建筑物区分所有关系作出约定的临时性自治规章。后者指在广大业主入住小区后由业主大会通过的业主自治规章。临时规约是在前期物业管理阶段由开发商起草,并经由业主在签订商品房买卖合同之时分别签字承诺的程序而被提升为规约。临时规约由于陆续获得了全体业主的签字,似乎更贴近意思自治的真意,但毕竟未履行业主大会的通过程序、未获得全体业主的充分审议与酝酿,因此临时规约应尽早上升为正式规约。

我国《物权法》先后五次提到了“规约”,并在第83条明确要求业主遵守法律、法规以及规约。《物权法》颁布后,国务院于2007年8月26日对《物业管理条例》作出修改,充实和完善了有关规约的规定。鉴于《物权法》使用了“规约”的概念,修订后的《物业管理条例》将“业主公约”易名为“规约”,将“业主临时公约”易名为“临时规约”。

二、规约的法律性质

（一）规约调整区分所有建筑物的业主之间的利益关系

在独门独院的单独所有建筑物上,物权和利益关系较为简单,不存在区分所有的法律关系,也无需规约。但在众多业主共居一座建筑物、共享小区共有部分和共用部分的情况下,建筑物区分所有关系日渐复杂,规约的登场水到渠成。没有建筑物区分所有关系,也就没有规约。新《物业管理条例》第17条第1款明文要求规约对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。规约看似调整人与物的归属与利用关系,实则调整人与人之间的利益关系。

（二）规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固

建筑物区分所有权是规约的效力之源。为充分保护小区业主的财产权利，《物权法》第6章专门规定了业主的建筑物区分所有权。规约的核心价值在于,在法律和行政法规的制度框架内,进一步确认和维护广大业主的建筑物区分所有权。建筑物区分所有权有广狭二义。狭义的区分所有权仅指专有权而言,即业主对建筑物内专有部分享有单独或单一的所有权。至于该单独所有权由一人所有或数人（如夫妻或家庭成员）共有,并不影响该单独所有权的性质。专有权是业主享有的核心权利。广义的建筑物区分所有权则指专有权、共有权、共用权、管理权（又称“治理权”、“成员权”）四位一体的权利。《物权法》第70条也从广义上界定了业主的建筑物区分所有权:“对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。只不过这种立法表述没有囊括“共同使用权”而已。[6]专有权的行使以各业主取得的专有部分的面积为边界,共有权、共用权、管理权的行使原则上也以各业主专有部分的面积比例为计算依据,但全体业主协议或规约另有约定的除外。为了从根本上维护全体业主的切身利益,广大业主必须通过规约的弹性化条款详细规定谋求业主利益共享、多赢的法律机制,并明确禁止任何害及特定业主和不特定业主的行为。例如，《物权法》第77条禁止业主违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。可见,虽然立法者不禁止业主将住宅改变为经营性用房,但规约有权禁止业主将住宅改变为经营性用房。因此,规约派生于建筑物区分所有权,且为巩固与落实（而非否定）建筑物区分所有权而存在。

（三）规约具有自治规章的性质,但与合同有着严格区别

意思自治、物权尊重与过错责任乃当代民法的三大重要支柱。规约是广大业主意思自治的产物。制定和实施规约是业主弘扬物业民主和业主自治精神的重要方式。规约应当囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系,既包括业主对建筑物的单独所有权关系,也包括业户共同体的共有关系,还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等,因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。

有学者认为规约是与买卖、金钱借贷等类似的区分所有权人间的契约[7],有学者认为规约与单纯的甲乙两当事人间的契约并不相同,为更加社会化的契约。笔者认为,规约作为自治规章虽与合同同属意思自治的产物,但并非严格意义上的合同或契约。严格说来,意思自治派生出来的行为自由既包括契约行为自由,也包括多方行为自由。而规约自治恰恰属于多方行为自由的范畴。具体说来,二者有三大主要区别:

（1）体现的当事人意志不同。在不侵害当事人和第三人合法权益的底线下,合同要体现各方缔约当事人的意思表示。而由于业主人数众多、很难获得全体业主的一致同意,规约只需将在建筑面积和人数上均处于多数地位的业主的意志拟制为全体业主的意志即可。因此,规约要体现小区共同体最高意思决定机构（业主大会）的意志,即大部分业主的意志,而非必然体现每位业主的意志。当然,科学而睿智的规约应当尽量把追求全体业主的利益最大化作为价值追求。

（2）相对性的表现形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束缔约各方,不得为第三人设定义务,只能为第三人设定利益；而依《物业管理条例》第17条第3款,即便没有参加规约制定和表决的业主,也要接受规约的拘束,履行规约规定的义务。实际上,不仅业主及其受让人（包括概括继受人和特定继承人）受规约的拘束,物业服务企业也受其拘束。此为规约与普通的债权契约又一本质区别。

（3）变更程序不同。依合同法一般原理,除经缔约各方合意,合同不得更改；而依新《物权法》第76条第2款和《物业管理条例》第12条第3款,业主大会有权根据面积多数决和人数多数决的双重多数决定原则变更规约中的全部或部分条款,即使某一业主不同意,亦不影响规约变更之效力。可见,将“规约”称之为“合同”或“契约”,可以形象地揭示规约的自治性格、私法性格,更加突出业主在塑造和影响规约内容方面的决定性作用。但问题在于,这种松散的概括在法律上有欠严谨。

（四）规约是对区分所有建筑物立法的细化、补充和变更

作为意思自治的法律文件,规约有必要、也有可能对区分所有建筑物立法作出补充和变更的相关规定。具体说来,可以区分三种情况:（1）在立法者仅作出原则规定的情况下,规约可以在技术操作层面就细节问题作出详细规定。（2）在立法者未作任何规定的情况下,规约可以根据立法者的授权作出补阙规定。这是“法无禁止皆可为”的私法自治理念的重要体现。（3）在立法者作出任意性规定的情况下,规约可根据小区业主的意思自治变更任意性立法规定,改采更适合本小区特殊情况、更符合广大业主切身利益和内心真意的小区自治规则。正因为如此,在法院或仲裁机构适用规约裁判案件时,应当重视规约作为物业纠纷裁判准则的重要作用。

三、规约对人的律拘束力

（一）规约对全体业主具有约束力

《物权法》第83条第1款和《物业管理条例》第7条第1项均从正面规定了业主遵守规约的义务。《物权法》第78条规定,业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力；《物业管理条例》第17条第3款更明文规定:“规约对全体业主具有约束力”。即使某业主在制定和修改规约时发表了反对意见,也要受该规约的约束。该法第77条还规定业主不得违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。当然,如果规约违反了法律和行政法规,任何业主均有权寻求司法救济。由于业主委员会委员当然具备业主的身份和资格,规约对业主委员会委员当然具有拘束力。

（二）规约对房屋受让人具有约束力

规约对于直接从开发商手中购买一手房的业主以及从其他业主继受取得二手房的新业主都具有拘束力。规约约束规约缔结时的业主,其法理依据在于业主人头多数决与面积多数决的双重物权民主机制。规约也约束并未参与管理公约缔结的新业主。其法理依据在于,新业主从前手继受取得二手房时不仅取得了对二手房的物权,而且概括继受了前手作为业主的法律地位或资格。既然前手的业主地位和资格中包含遵守规约的义务,后手当然应当履行该义务。该观点可概括为业主地位移转说。在公司法框架下,股权受让人虽非公司章程的制定和修改者,但由于受让了前手的股东资格,当然继受前手遵守章程的义务。由此可类推,受让人在受让房屋之初已默示承诺接受前手参与制定和修改的规约。

值得注意的是,我国台湾地区《民法典》物权编条文修正草案第799条第6款也确认了规约对区分所有建筑物受让人的拘束力:“区分所有建筑物之所有人间依法令、规约或约定所生之权利义务,继受人应受拘束。但特定继受人对于规约或约定之内容,以明知或可得而知者为限。”[8]由此可见,规约对继受人生效的前提是规约已经获得登记的公示,或虽未获得登记的公示、但继受人对规约内容明知或应知。

（三）规约对物业服务企业具有约束力

《物权法》和《物业管理条例》虽然明确规定规约对全体业主具有约束力,但规约对物业服务企业是否具有约束力,则语焉不详。例如，《物业管理条例》第36条第1款虽然要求物业服务企业按照物业服务合同的约定提供相应的服务,但也未触及规约对物业服务企业的拘束力问题。

物业服务企业既然与全体业主立于物业服务合同关系之中,则受《合同法》总则的调整,似乎不必遵守业主群体的意思自治文件。但问题在于,物业服务企业在为多数业主提供物业服务时,物业服务企业与业主之间会存在利益冲突。倘若物业服务企业在提供物业服务时漠视规约的内容及其背后的主流价值观,就无法为广大业主提供满意的物业服务。因此,从物业服务企业接受委托的法律事实本身可推定其作出了遵守规约的默示承诺。

无论从圆满履行物业服务合同的角度看,还是从缓解当前物业服务企业与业主尖锐对抗的矛盾的角度出发,物业服务企业都必须遵守和落实规约。毕竟,接受委托而提供物业服务是一种诚信密集型、风险密集型的商事活动。物业服务企业本应在接受委托之前对规约作出必要的审慎调查,而取得并知悉规约内容则是其中的重要一环。当然,倘若物业服务企业不愿接受规约的拘束,也可放弃提供物业服务的商业机会。对此可采取举轻明重的解释方法。例如，《物业管理条例》第23条要求建设单位在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明；物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时规约予以书面承诺。既然分散的买房者尚应对业已存在的临时规约作出遵守承诺,那些直接面对广大业主提供职业化、专业化物业服务的企业更应作出遵守承诺。

有人可能担心业主恶意滥用制定规约的话语权损害物业服务企业的权益。此种担心是不必要的。首先,规约的内容必须合乎法律和行政法规所保护的法意和主流价值观（包括诚实信用原则与公序良俗原则）,与强制性法律规范相抵触的规约条款无效。《物业管理条例》第17条第2款也明文要求规约尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益。其次,对于内容存在法律瑕疵的规约条款,任何人（包括物业服务企业）均可向人民法院提起规约条款无效确认之诉,且不受除斥期间的限制。遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》并未规定人民法院对瑕疵规约的司法审查机制,亦未明确规定物业服务企业的请求权。建议立法者修改《物权法》和《物业管理条例》时补阙这一立法漏洞,以充分维护物业服务企业的合法权益。

（四）规约原则上不能当然拘束承租人

规约固然可以拘束业主,但在业主出租房屋的情况下,规约是否对承租人具有约束力,需要具体情况具体分析。具体说来,规约原则上不能当然拘束承租人,但规约设定的可让渡义务可籍由租赁协议转移给承租人,至于规约设定的、与使用人身份紧密相连的义务则可直接拘束承租人。既不能认为规约对承租人丝毫不产生拘束力,也不能认为规约中的全部内容绝对都拘束承租人。首先,规约原则上不能当然拘束承租人。这是由于规约的制定和修改主体是全体业主,而非承租人。承租人要参与规约的制定和修改过程,只能从出租人寻求权的授予。承租人仅凭其承租人的法律资格,缺乏制定和修改规约的主体资格。恰恰由于规约的制定和修改过程无法充分反映和体现承租人的利益与意志,规约只能是业主的自治自律规章,而非承租人的自治自律规章。相比之下,在房屋转让的情况下,由于业主的法律身份直接让渡给受让人,因此规约可以直接约束房屋的受让人；而在房屋出租的情况下,出租人的身份依然保留,出租人作为业主享有的完整物权以及由此派生出来的诸多业利并未当然移转给承租人,因此规约原则上不能直接约束房屋的受让人。

其次,规约设定的可让渡义务虽然不能直接拘束承租人,但可以籍由租赁协议的转化程序,将规约设定的业主义务转移给承租人。换言之,租赁协议可以把规约为业主设定的某些具有可让渡性的义务转化为承租人的约定义务。在这种情况下,直接拘束承租人的法律文件不是规约、而是租赁协议。基于这一法律思维，《物业管理条例》第48条也规定“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和规约的有关规定。物业使用人违反本条例和规约的规定,有关业主应当承担连带责任”。因此,承租人可以通过租赁协议把规约设定的部分义务转嫁给承租人,但无权把自己基于规约承受的义务全部转嫁给承租人。例如,从表面上看,承租人向物业管理公司缴纳物业费的行为似乎源于规约设定的义务,实则源于租赁双方之间的房屋租赁协议。业主向物业服务企业交纳物业服务费用是规约和物业服务合同为业主（而非承租人）设定的义务。因此,倘若承租人拒绝或怠于向物业服务企业交纳物业服务费用,物业服务企业也只能向出租人追偿,而不能向承租人主张债权。当然,物业服务企业、出租人与承租人可以签订三方协议,直接约定由承租人直接向物业服务企业缴纳物业费、进而免除出租人的缴费义务。但此时承租人直接向物业服务企业缴纳物业费的义务产生于承租人的意思自治,而非源于无法体现承租人意思自治的规约强制。此外,倘若三方协议并未明确约定免除出租人的缴费义务,在承租人拒绝或怠于向物业服务企业缴费的情况下,物业服务企业依然有权向出租人追偿。

其三,规约规定的与使用人身份紧密相连的、尊重其他业主物权的义务可直接拘束承租人。此类义务虽然拘束业主,但在业主身份与承租人身份互相分离的情况下,此类义务直接拘束承租人。此种义务与其说是规约设定的义务不如说是《物权法》设定的义务。不动产物权包括其他业主对专有部位、共有部位与公用部位的物权也应受到包括承租人在内的其他人的尊重。例如,作为房屋使用人,承租人必须遵守本物业区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生维护等方面的规章制度；必须按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则妥善处理相邻关系；必须按有关规定合理使用水、电、气、暖等设施设备,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重结构、主体结构、改变房屋外观,应当对其他业主承担相应的民事责任（包括恢复原状、赔偿损失等）。对于业主的同居者承担的此类义务也应做如此解释。至于规约中载明的与使用物业并不直接相关的义务（如按规定交存、管理和使用专项维修资金的义务、参加业主大会并予以表决）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。

此外,鉴于开发建设单位是小区物业的原始业主,该业主的身份贯穿于物业销售的全过程,甚至在物业销售完毕之后开发建设单位依然拥有对小区部分建筑物的物权,因此开发建设单位也应接受规约的拘束。限于篇幅,兹不赘述。四、规约的生效时间

（一）成立生效主义

规约的生效时间是指规约开始对相关当事人产生法律约束力的时间。遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》均未规定规约的生效时间。根据私法自治原则的要求,民事法律行为原则上自成立之时起生效,但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。《合同法》第44条亦有类似规定。因此,规约原则上应当自其被业主大会通过之日起开始生效。至于业主大会的通过要件,根据《物权法》第76条第2款之规定,制定和修改规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。为稳妥起见,业主大会通过和修改规约应当作出书面决议,并由参会业主或其人在决议上签字。

值得注意的是,一些地方推出的业主规约范本将行政机关的审批与入住业主的签字比例共同作为规约的生效条件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《业主公约》第4条第1项规定“,本公约由开发建设单位或受其委托的物业管理单位报物业管理主管部门审核批准,在办理住用手续时由业主签字,并经百分之十五的已住用业主签字后生效”。行政机关批准的好处在于:有利于运用行政保护手段提升规约内容的合法性水准；但其缺点在于:不利于充分弘扬业主自治的精神,也不利于充分发挥司法审查的积极作用。

笔者认为,我国《物权法》和《物业管理条例》均未将行政批准或行政登记作为规约的生效前提,不能解释为立法者的无心之失,而应当解释为立法者鼓励业主自治和物业民主的良苦用心。当然,为提高规约的公示力和公信力,方便潜在的购房者前往查询规约内容,立法者应当要求规约在行政主管机关办理备案或登记手续。

成立生效主义原则允许买卖双方依意思自治原则,通过附条件或附期限的方式控制规约的生效时间。[9]例如,规约可约定该规约在某一时点届至时开始发生效力,也可约定在某一条件成就时开始发生效力,还可约定自其办理公证之日起生效,但所附条件不得违反强制性规定和逻辑常理。倘若规约本身并未约定规约生效的时间或条件,规约应当理解为自其被业主大会通过之日起生效。

（二）临时规约的生效时间

临时规约与正式规约的生效时间并不相同。《物业管理条例》第23条规定,建设单位应当在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明；物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时规约予以书面承诺。笔者认为,建设单位在物业销售前起草临时规约的行为可以理解为要约行为,物业买受人的书面承诺行为可以理解为承诺行为。因此就买受人而言,临时规约自其被买受人书面承诺之时起生效。由于在一个物业管理区域内存在众多业主,业主买受物业的时间和书面承诺时间又有先后之别,认定临时规约的效力只能采取因人而异的态度。具体说来,临时规约并不像正式规约那样对全体业主具有一体适用的统一生效时间。对于不同的业主而言,由于承诺的时间存在先后差异,临时规约的生效时间也会存在先后之别。

但在实践中,仍存在一些认识偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第42条规定:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业第一买受人签字承诺之日起生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。此外,建设部在2004年9月的《业主临时公约示范文本》第37条也规定:“本临时公约自首位物业买受人承诺之日起生效,至业主大会制定的《业主公约》生效之日终止。”上海市房屋土地资源管理局于2005年1月的《业主临时公约示范文本》第14条亦步亦趋:“本公约自本物业管理区域内的首套物业销售之日起生效,至业主大会成立并通过《业主公约》后终止。”此种表述的逻辑并不严谨。既然在第一买受人签字承诺之日,尚未出现第二买受人或第三买受人,就不能得出结论认为临时规约在第一买受人签字承诺之日就已经对第二买受人生效,而只能认为该公约仅对已承诺的第一买受人生效。建议将该条修改为:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业买受人分别签字承诺之日起陆续生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。

鉴于实践中的首次业主大会召开难度相当之大,致使大部分业主入住小区与首次业主大会召开之间的时间旷日持久,为便利业主及时根据入住以后物业管理的新情况和新问题在法治框架内灵活调整区分所有建筑物的权利义务关系,笔者认为已经签署承诺遵守临时规约的业主有权根据《物权法》第76条之规定修改临时规约。换言之,在临时规约经由业主大会转化为正式规约之前仍然具有可修改的性质。主要法理依据在于，《物权法》第76条提到的制定和修改规约的事项“由业主共同决定”。此处的“规约”包括“临时规约”；“业主共同决定”既包括业主大会的决策机制,也包括业主大会之外的决策机制。因此,倘若专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意修改临时规约,则临时规约的修改行为原则有效。

五、规约的可诉性

（一）规约具有可诉性

规约是业主共同体的自治规则,是业主共同体的“根本宪法”。基于契约自由的理念,可以认为生效的合同等于有效的法律；基于物业民主和业主自治精神,也可以说生效的规约等于有效的法律。因此,生效的规约包括临时规约不仅受到法律的确认和保护,也具有在物业争讼中辨别曲直、裁判是非的法律功能。规约不仅可以作为判断侵害业主利益的某一行为是否具有不法性的重要依据,也具有较强的可诉性。而其是否具有可诉性即可裁判性,恰恰是检验规约法律效力的试金石。

可喜的是，《物权法》第83条第1款从正面要求业主遵守法律、法规以及规约,第2款则从反面规定了违反规约的行为的法律后果:业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提讼。这种正反呼应的立法方式无疑提升了规约的可诉性。从立法例上看,立法者在提及“法律、法规”之外,对于现实生活中多如牛毛的部门规章的地方性法规都未提及,却对“规约”情有独钟,并将其与“法律、法规”相提并论,可见立法者对规约效力的重视程度。该条款意味着,作为业主共同体化身和代表人的业主委员会以及作为个体权利人的业主均可依据规约主张相应的民事权利。但无论是共益诉讼制度,还是自益诉讼制度都有待进一步完善。

在实践中,规约的可诉性也受到了应有重视。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第28条就规定:“业主、物业使用人、开发建设单位、物业服务企业违反本规约约定的,受侵害当事人可以申请仲裁,也可以向人民法院提讼”。这一方向无疑是正确的。问题是,在商事仲裁的框架下,仲裁和诉讼并非兼容。该条款应当进一步规定可供业主选择的争讼解决模式究竟是仲裁还是诉讼。建议规约范本进一步作出明确约定。

（二）共益诉讼

就业主委员会而言,新《物业管理条例》第15条第4项规定,业主委员会负责监督规约的实施。作为规约实施的监管主体,业主委员会既有权利、也有义务以自己的名义、为了全体业主的利益而对违反规约、损害广大业主利益的违法违规行为提起民事诉讼。当然,业主委员会并非独立的法人,亦非直接的物业权利主体,因此业主委员会的诉讼主体地位有待深入探讨。

在司法实践中,人民法院往往确认业主委员会的诉讼地位。例如，《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）第1条就规定:“业主委员会于下列情形下可作为原告参加诉讼,以其主要负责人（主任或副主任）作为代表人:物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；业主大会决定提前解除物业服务合同,物业管理企业拒绝退出的；物业服务合同终止时,物业管理企业拒绝将物业管理用房和规定的资料移交给业主委员会的；其它损害全体业主公共权益的情形。没有成立业主委员会的,由全体业主行使提讼的权利”。

笔者主张,业主委员会可以作为民事诉讼中的原告,其法律地位可界定为不具有法人资格的其他组织。至于业主委员会胜诉或败诉的法律结果当然归属该业主委员会代表的全体业主。倘若由于业主委员会委员违反诚实守信、勤勉尽责的诚信义务,导致业主委员会败诉、业主共同体遭受不应有败诉后果的,业主共同体可以追究业主委员会相关人员的民事责任,并将其依法解聘。

（三）自益诉讼

作为个体的业主也有权以规约为依据主张自己的民事权利。倘若某业主在装修时违反《规约》的规定擅自打孔,把楼上业主的楼板打穿,楼上业主就有权请求楼下的装修邻居承担相应的民事责任。业主委员会提讼的目的是维护多数业主的财产利益,而业主个体提起民事诉讼的目的是维护自身的财产利益。因此,业主委员会与业主个体提起的民事诉讼虽有区别,亦有联系。归根结底,业主委员会维护的多数业主利益要落实到每一个业主身上。因此,业主委员会与业主个体提起的民事诉讼必然会存在交叉。

笔者认为,为避免共益诉讼与自益诉讼之间的不必要交叉以及由此导致的重复诉讼现象,应当确立自益诉讼即业主个体诉讼优位的理念。换言之,只要业主个体诉讼可以救济的业利,原则上应当由业主提起个体诉讼主张权利救济。倘若受害业主数量较多,或单独业主提起民事诉讼存在难以逾越的法律障碍或事实障碍（如受害业主普遍存在着搭便车的理性冷漠现象）,则应鼓励业主委员会代表广大业主对不法行为人提起民事诉讼。例如,倘若物业服务企业擅自在电梯间和小区门口与广告公司合作放置和播出商业广告、赚取利润,业主委员会就有权代表广大业主要求物业服务企业把广告费收入按照业主的不同建筑面积转交广大业主。从长远看,修改《民事诉讼法》,引入集团诉讼制度,与业主委员会诉讼制度相比具有异曲同工之妙。

正是由于规约可以作为业主争讼的裁判依据,为预防、化解和减少不必要的物业纠纷,构建和谐的物业环境,规约的条款应当尽量详细、周密。实际上,规约只有具备可操作性,才能避免不必要的争讼。倘若规约原则性较强,可操作性较弱,只能滋生更多的争讼。

六、瑕疵规约的法律救济

（一）瑕疵规约救济的必要性

《物业管理条例》第17条第2款规定:“规约应当尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益”。依反对解释,破坏社会公德,违反法律、法规或损害社会公共利益的规约无效。《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款均规定:“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》仅提及业主委员会的司法审查机制,而未提及规约的司法审查机制,更未在严格区分规约瑕疵的不同类型的基础上对瑕疵规约规定不同的救济机制。

鉴于规约是调整区分所有建筑物法律关系的总章程,关系到广大业主的切身利益,为构建业主之间、业主与物业服务企业之间、业主与开发商之间和谐相处的法治环境,必须建立健全瑕疵规约的法律救济机制。笔者建议,根据规约瑕疵轻重之不同,增设规约无效确认之诉和规约撤销之诉的制度。

（二）规约无效确认之诉

为确保规约的稳定性与公信力,规约的无效确认应当以诉讼为之。规约无效确认之诉针对实体内容违公德、违反法律、法规或损害社会公共利益的规约条款而言。倘若某规约规定每位业主在装修时可以随意拆改房屋承重结构和主体结构,就属于违反保护他人合法财产权利的侵权法的行为,应当认定为无效。倘若规约中仅有部分条款无效,并不影响其他有效条款的效力。

法律规范包含任意性规范和强行性规范,前者允许当事人按照意思自治原则,变更或排斥此种规范之适用；后者则不容当事人予以变更或排斥。而强行性规范又有命令规定与效力规定之别,违反前者的行为虽应承受一定的法律责任（即公法上的责任）,但行为本身并不因此而失效；违反后者的行为,不但要承受法律责任,而且行为本身当然无效。因此,对于《物业管理条例》第17条第2款规定提及的“法律、法规”应运用限缩解释方法将其解释为强制性规定中的效力规定的情形。倘若规约条款违反了强行性法律规范中命令规定的情形,由于瑕疵较轻,笔者认为可以将其视为撤销原因。

（三）规约撤销之诉

规约不但应当符合内容合法的要求,而且应当符合程序严谨的要求。所谓程序严谨是指通过规约的业主大会的召集程序、表决方式不仅应当遵守法律、行政法规中的程序规则,而且应当遵守业主大会议事规则中的程序规则。倘若某规约违反了这些程序规则,业主就有权请求法院予以撤销。例如,根据《物权法》第76条第2款以及《物业管理条例》第12条第3款之规定,决定规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。倘若通过某规约的业主大会在召开之前没有及时通知全体业主,或在业主大会上赞成某规约的业主所代表的专有部分占建筑物总面积尚未过半数,或其所代表的专有部分占建筑物总面积虽然过半数、但其总人数仍未超过全体业主过半数,该规约就存在程序瑕疵,任何业主均有权请求法院予以撤销。

注释:

[1]温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北:三民书局股份有限公司,1992.150

[2]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.

[3]戴东雄.论建筑物区分所有权之理论基础（Ⅱ）[J].法学丛刊,1984,（3）.

[4]陈俊樵.论区分所有建筑物之管理组织[J].中兴法学,1987,（1）.

[5]何明桢.建筑物区分所有之研究,我国台湾地区政治大学法律研究所硕士论文,第66页.

[6]在我国,由于实行城市国有土地所有权制度,业主对小区道路的共同权利不是共有权,而是共用权,即共同使用的权利。

[7]温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北:三民书局股份有限公司,1992.151

篇(2)

【关键词】工作年限；无固定期限劳动合同；终止；解除

【典型案例】

杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。

艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。

庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。

此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。

【法律评析】

一、符合签订无固定劳动合同条件时，用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务

1995年劳动法实施十余年来，劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的，其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求，用人单位就会决定不一续延劳动合同，导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了，《劳动合同法》第十四条（劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同）明文规定签订无固定期限劳动合同的条件，且其提示义务归于单位，只有在劳动者不同意的情况之下，双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。

本案中，依据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者已在该用人单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时，有义务提示其签订无固定期限劳动合同；如果未向其明确提示，则应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。

二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议，属于协商解除劳动合同

在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现，过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形做了进一步细化；同时，就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说：第一，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的（期限届满除外）；劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，且法律为劳动设置了保护性条款，体现了对劳动者的倾斜保护。

实务中，结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程，对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是，用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下，双方协商续订一份固定期限劳动合同，以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合？

本案中，艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系；实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。

2009年7月20日，艾莉诺公司与杨某签署了两份文件，在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间，要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据，而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。

如上所述，本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立；而结合证据事实：（1）杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”；（2）终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同，合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明：双方于2009年7月20日，就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后（2009年7月31日）不再与原告保持劳动关系，双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式，也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下，艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件，用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见，属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。

另，从法律后果考虑。劳动者一方在用人单位达到签订无固定期限劳动合同情形之下，如果没有法定的情形，其劳动关系的延续有着非常重要的利益因素。如果仅仅是因为在用人单位的要求下，同意签订了一份一个月固定期限的劳动合同，在此份一个月劳动合同期限届满后，法律仅仅支持2008年至2009两个月终止劳动合同的经济补偿金，显然是有失公平、正义的；用人单位的上述行为，也符合《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的认定情形，即以欺诈的方法，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。因此，不能简单的以字面的“终止”来认定双方的真实意思表示及法律条文背后的真实含义。

篇(3)

关键词：善意重复保险；恶意重复保险；通知义务；法律效力

中图分类号：D922.284　文献标识码：A　文章编号：1003-3890(2012)02-0095-03

重复保险的概念和处理原则源自海上保险，其作为《保险法》的重要组成部分，是控制因保险利益而引发的不当得利和道德风险，保证现代保险制度良性运行的重要保险制度。随着近几十年来市场经济的确立，经济水平保持一个很高的发展速度，随之重复保险也开始出现在保险市场上，保险制度越来越广泛地适用于我们对相关法律的规定。根据中国新《保险法》第56条，虽然对重复保险的相关问题做了进一步的修改，但是在保险实务中仍存在不合理、难操作的情况，不利于保护被保险人的利益和实现保险人之间的责任公平。本文拟从保险法律角度探讨重复保险合同法律效力，从而为完善重复保险的制度进行相对系统的理论建构。

一、重复保险的定义与界定

重复保险的定义来源于海上保险，学理和立法上对重复保险的界定有广义和狭义两种学说：在广义说中，投保人基于相同的保险利益、相同的保险标的、相同的保险事故向数个保险人订立数份保险合同的行为可以被称为保险重复，与是否超出该保险标的的保险价值无关。狭义学说则指保险标的保险价值小于数份保险合同约定的保险金额总和的保险。

二、两类保险的法律效力

修订后的《保险法》第55条第2款规定“保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，……”这种规定是建立在中国未对重复保险进行划分的基础之上，即重复保险在中国新《保险法》中并没有进行分类，对不同种类的重复保险合同赋予同样的法律效力，并采用同样的赔偿方式。然而笔者认为应当根据投保人的主观态度将重复保险作善意与恶意的区分。

(一)重复保险善恶意区分的可能性分析

对于如何区分善意或是恶意重复保险，从立法规定来看，投保人的投保意图和通知义务起到了决定作用。

1　投保意图。在恶意重复保险的情况下，大多数立法例规定恶意订立的重复保险的各保险合同均为无效，因为投保人企图谋取不法利益，在一定程度上不利于保险制度救济、分散、填补损失的功能和目的的维护和实现。

2　通知义务。在重复保险中，通知义务是投保人的法定责任义务。例如，中国台湾地区保险法第37条规定“投保人故意不履行通知义务的，保险契约无效”。可以看出，没有履行该义务在有些立法例中被推定为恶意，从而会因此影响到保险合同的效力。又如《意大利民法典》第1910条规定：“就同一个风险分别与数个保险人缔结契约的，被保险人应当将所有的保险通知每一个保险人。被保险人对发出通知有故意懈怠的，诸保险人不承担支付保险金的责任。”从中可以看出，有些国家并不用“合同无效”这个字眼，但用另一种表达方式规定了合同的效力会因为没有履行通知义务而受到影响。

在中国，对于不履行通知义务并没有具体的相关规定，但根据合同法基本原则可以得知，合同的合法性是其重要的生效要件之一。从客观角度来看恶意重复保险合同，其合同规定的内容并不一定违反法律的相关规定，然而一般来讲签订恶意重复合同目的在于骗取超额赔款，因此从主观目的来讲是意图获取非法利益，所以在合同效力上应该受到一定程度的影响。

(二)善意重复保险及其法律效力

纵观其他国家及地区的关于重复保险的立法实践，投保人于订立保险合同时没有意图获得不正当利益即属于善意重复，此外投保人客观不知情而未被告知也属于善意重复保险。但客观情况并非如此，主要有以下几种情况：第一，投保人主观认识错误。即不存在谋求不正当利益之目的，而受使财产更有保障心态驱使，认为多买几份保险更安全而重复投保，这种情况下出现保险事故理赔时投保人一般会主动出示多份保单，被保险人或受益人不会谋取不当利益。第二，客观因素与保险产品本身因素共同导致。如单位为职工集体投保某种财产险而职工个人已购买此种险种，有可能也会产生重复保险。这种情况下个人根本不知道重复保险的产生，甚至个人也根本不知道单位为其购买了同种财产险，此时一般也不会有不当得利的出现。第三，因市场因素导致重复保险的出现。即市场波动或者对市场预计不足等导致保险标的保险价值小于数份保险合同约定的保险金额。

在善意重复保险中，投保人以增强安全保障为目的时，如果他通知了其他投保人并取得其同意，那么法律对这种行为采取了承认并肯定的态度，这在一定程度上反映了合同自由的基本原则。善意重复保险的存在有其自身的价值和意义，它可以减少投保人或者被保险人所遭受的风险特别是在有些保险公司经营不善而导致破产等情况下。所以有学者认为法律对重复保险应采取相对宽容的态度，而非禁止重复保险，除非被保险人有恶意(例如以骗取保险金为目的)，也就是说以存在被保险人的重复保险为理由使保险合同无效应当极其谨慎而严格地适用。

(三)恶意重复保险及其法律效力

与善意重复保险相比，恶意重复保险不利于分散威胁、填补损失，也就是说它在一定程度上减弱了保险制度的基本功能，许多国家对恶意重复保险均规定无效，而中国对此却并未明确规定。此种以投保人的主观心态将“是否有非法获利的目的”作为区分重复保险为“善意”或“恶意”的做法是很有意义的，因为只有区分了重复保险的善意和恶意，才能用不同的法律责任规制这两类不同的保险，从而完善重复保险的法律制度。

关于恶意重复保险的法律效力，基本上可以分为三种情况：

1　全部无效说。全部无效说是大多数国家保险立法与理论界所采取的观点。投保人先后与多个保险人订立保险合同，只有将所有的保险合同都归为无效，才能惩罚投保人的主观恶意，才能对他人起到警戒作用。德国、意大利、中国澳门地区都是持全部无效的观点。比如中国澳门行政区《商法典》规定：“重复保险若被保险人恶意不做出通知，所有保险人均不承担支付赔偿金的责任。”只有这样才能对恶意投保人提起足够的警醒，在一定程度上预防恶意重复保险的产生。

2　效力差别说。效力差别说认为恶意重复保险按照其重复又分为两种效力：一种是全部无效，只在投保人企图通过重复保险获得不当得利时适用；还有一种是部分无效，即只有后来签订的保险合同无效，这一种只在投保人恶意违反通知义务时适用。然而，在司法实践中，这两种主观状态很难区分，而此理论并没有提供一个可行的区分方法导致部分无效

说在适用上存在一定困难。

3　部分无效说。部分无效说即使先订合同的部分失去法律效力而非全部否认其效力。一般规定的无效部分是指重复保险合同中的保险金额总和超过保险价值的部分，还有些学者建议后签订的保险合同无效。虽然这种部分无效说比起全部无效说相对恶意重复惩罚力度较低，有纵容恶意投保者的倾向，对保险人的利益保护不够，然而，它是唯一一种既能保护合同的有效性，又能兼顾保险人的利益的方法，因此这种方法兼顾了更多当事方包括保险业整体的稳定的利益。

中国新《保险法》仅对重复保险中投保人的通知义务进行了规定，但是没有规定违反通知义务的法律后果。所以此处笔者建议采取部分无效说，不但兼顾整个市场整体的利益，而且更加适合市场经济的发展趋势。

三、完善重复保险制度的建议

综上所述，本文对重复保险制度的概念、法律效力进行了分析，还对构成要件、重复保险的通知义务等在学界争议较大的问题进行了初步的分析和探讨，得出如下结论：从中国新《保险法》中的相关规定看出，对重复保险的定义这个问题，新《保险法》倾向于采用狭义说，这是立法的进步，而且其对重复保险的构成要件采取了五要素说，对其构成的认定更加清晰明确；但对重复保险的认定和分类以及对责任的分配仍然有些抽象，希望以后能出台相关的司法解释，或者部门规章来进一步规范。具体建议如下：

(一)完善投保人通知义务的相关规定

对投保人通知义务的履行加以系统化规定是预防恶意重复保险发生的第一道防线。各国保险法都不同程度地规定了投保人的通知义务，中国《保险法》只是概括规定了投保人具有通知义务，对通知义务的具体内容及不履行通知义务的法律后果等重要事项并未提及。进一步完善中国《保险法》中关于通知义务的规定能够杜绝投保人通过恶意重复保险获利的意图，最终减少恶意重复保险的发生。

要明确重复保险通知义务的性质并非决定法律效力的要件，可以给予保险人在被保险人违反通知义务时请求赔偿的权利，但本质上讲它属于一种附随义务，而并非判定主观善恶意的标杆，更不能依据其确认合同效力。

(二)采用区分主义的立法模式

关于重复保险合同的法律效力，中国《保险法》未明确区分善意和恶意重复保险。因此笔者建议对重复保险按主观状态不同将其分为善意和恶意重复保险。因为不论主观目的而一概规定重复保险的法律效力及责任承担是相当不公平的，并且有可能造成误用和误判：而根据不同的主观状态确定合同效力(比如对于善意的重复保险，保险人与投保人承担连带责任；对于恶意重复保险行为，建议采取部分无效说)，不但兼顾整个市场整体的利益，而且更加适合市场经济的发展趋势。

参考文献：

[1]孙积禄，保险利益原则及其应用中国人民大学书报资料中心复印报刊，民商法学，2005，(4)

[2]桂裕，保险法论，台湾：三民书局

[3]覃有土，樊启荣，保险法学[M]，高等教育出版社。2003

[4]陈欣，王国军，保险法[M]，北京大学出版社，2000

[5]王静，重复保险制度研究[]，烟台大学硕士学位论文

篇(4)

论文关键词 有限责任公司 股权转让 法律效力

一、有限责任公司股权转让法律概念及法律特点

（一）股权转让的概念

股权转让最简单的解释就是指公司股东依法将自己的股东权益有偿地转让给他人，使其具有对该项股东权益的受益权，并取得对该股权的民事法律行为。从广义上来讲，在股权转让中公司股东可以转让自己所拥有的各种权利，因此一些不当得利和公司的债权等也都转让给受让方。而从狭义来讲，在股权转让中股东只能转让其作为股东而享有的一些经济利益和参与公司经营管理的权利。由于各国法律界在对股权转让的内容划分上存在分歧，因此这对股权转让的相关法规范带来了很多困难。

（二）有限责任公司股权转让的法律特点

股权转让与股份转让在实施过程中存在很大的不同。首先，股权转让是指受让人通过某种法律行为从转让人手中所获得的对某种财产权利的所有权。在股权转让以后，受让方继受取得了转让方的股东地位和股东权利，并承担转让方应承担的股东义务。其次，股权转让是股权发生转移。最后，股权转让只能在有限责任公司或股份有限公司成立以后，不能在公司成立前，有出资人私下进行资金转让。

我国现阶段的公司主要有两种基本形式，即有权上市发行的股份有限公司和无权上市发行的有限责任公司。在探讨有限责任公司的股权转让之前，有必要对这两种公司形式在股权转让过程中的联系和区别加以说明。两者的相同点在于：两者的转让方都是公司的股东，受让方都是公司内部的其他股东或公司外部的投资者。两者的不同点则体现在股权转让执行程序的复杂性方面。有限责任公司在对内股权转让过程中，由于对公司内部其他股东比较了解，因此转让比较容易，而对公司外部投资者相对不了解，因此转让过程比较繁琐。通常情况下，要争得公司半数以上股东的支持。对于股份有限公司而言，在股权转让的过程中，对于公司内部股东和公司外部投资者的态度和待遇完全相同，我国相关法律的规定也比较明确，公司只要依法执行即可。

二、几种有限责任公司股权转让的基本种类

（一）一般股权转让与特殊股权转让

这种分类是按照转让人与受让人在进行股权转让时是否以双方自愿为前提而进行划分的。一般股权转让是指转让人与受让人按照自愿原则，达成股权转让协议，进行股权转让的一种形式。特殊股权转让则是指由于以外事件所引起的股东权利的转让和股东主体的变更。比如某股东因以外事故死亡，其法定继承人享有其股东权利，这种非正常的股权转让，一般被认定为特殊股权转让。

（二）对内转让予对外转让

这种分类是根据受让方主体的不同而划分的。对内转让是指公司股东将自己的股权转让给公司内部的其他股东，转让的股权可以使股东的全部股权，也可以是部分股权。在部分股权转让过程中，公司的股东人数不变，只是公司股份在各股东之间的分配发生变化。而在全部股权转让过程中则恰恰相反，公司股东人数发生了变化，公司股份在各股东之间的分配也发生了变化。对外转让是指公司股东将自己的股权转让给公司外部的其他投资者。通过对外股权转让，可以增加公司股东数量，提高股东素质，完善公司的经营管理模式，促进公司的不断发展。

（三）有偿股权转让与无偿股权转让

有偿股权转让是指股东对股权的转让是以获得相应报酬为前提的。现阶段，我国大部分股权转让都属于这种形式。无偿股权转让是指股东将其股权免费赠与受让方。在无偿股权转让过程中应注意的是转让方在进行股权转让之后，受让方必须及时做出是否接受的表示，受让方不做出表示，则视为自动放弃。

（四）即时股权转让与预约股权转让

即时股权转让是指股权转让在签订股权转让协议后立即执行。如果有一些股权转让协议存在特定条件或特定期限，则被视为预约股权转让。我国《公司法》对即时股权转让和预约股权转让的概念做出了严格的划分，对何时候签订即时股权转让协议，何时签订预约股权转让协议也做出了明确的规定。

除上述四种分类以外，还有书面股权转让与非书面股权转让、公司参与的股权转让与公司非参与的股权转让、持份转让与股份转让等多种股权转让形式。多种形式的股权转让为提高公司的股权转让效率，加速资金的流动速度提供了很大帮助。

三、有限责任公司股权转让的法律效力方面的问题

（一）股权转让合同的成立与生效原则及其例外

合同的成立与生效时两个不同的概念，但在股权转让合同中，合同成立与生效更是有着明显的区别。比如成立和生效的时间是不同的。然而我国《公司法》又未对这方面内容进行严格的规定，导致我国公司在发生股权转让纠纷时难以划定各方责任，削弱了法律执行的效率。在解决股权转让纠纷案件中存在着四种关于合同是否生效的说法，即成立生效说、成立不生效说、无效说和效力待定说。通过对这些说法的分析与研究，本文认为公司在签订股权转让协议时应遵循成立生效说的原则。原因在于，一方面，我国《合同法》没有对股权对内转让的登记和审批程序做出明确的规定，而且《公司法》第72条第2款中的规定也不是强制性规定。这样就可以推翻“成立不生效说”和“无效说”。另一方面，在公司实行股权对外转让时，在《公司法》第72条虽然做出了相关规定，规定对外转让必须经过全体股东半数以上的同意，但这种限定只是形式上的，对合同的实质内容并没有进行限定，公司股东仍享有对自己股权财产的所有权和处置权。这也就意味着对外股权转让合同不是效力待定合同。因此，本文认为公司在签订股权转让协议时应遵循成立生效说的原则。

我国有限责任公司的股权转让合同虽属于成立生效性质的，但也存在着一些例外情况，如一些地区性的规章制度对合同生效的条件做出一些额外规定，又如一些公司在拟定股权转让协议时会附加一些额外条款，这些都人为地改变了合同成立和生效的时间。但是，无论做出何种附加条件，这些条件的约束都不得违反法律逻辑。

（二）股权转让合同的生效与股权转让法律效力的产生之间的区别

股权转让合同的生效区别于股权转让的效力，两者是两个不同概念。在处理有限责任公司股权转让纠纷案件中，很多时候都容易混淆这一对概念。很多人以前错误地理解为股权转让合同生效以后，股权的受让方就理所当然地成为了公司的新股东。事实上，股权转让合同的生效只是确定了买卖两者之间的财产权利的重新分配，明确了两者的权利与义务，要想使股权转让合同真正实现法律效力还需双方都贯彻落实股权转让中的相关规定。因为，在合同签立后，合同双方可以选择履行合同约定的内容，也可以不履行。如果合同一方在签立合同以后没有履行合同约定，则尽管股权转让合同已经生效，但却一直没有产生法律效力。因此，股权转让合同生效以后未必就会使股权转让合同形成法律效力。

（三）有限责任公司股东名册变更登记与股权转让的法律效力

对于有限责任公司股东名册没有变更登记之时股东权利能够进行转让这一问题，在现阶段主要存在两种观点。一种观点认为虽然暂时没有变更股东名册，但股权转让合同已经生效并具有法律效力，受让方理应成为新股东，股权转让理应有效；另一种观点则认为没有变更股东名册，受让方就不能拥有股东财产，不应享有股东权利，股权转让无效。对于这个问题这两种观点都是有道理的，本文认为股权转让合同是在原股东和新股东之间签立的，股权转让合同的生效也只是针对于转让人与受让人而言。在股权转让合同成立以后，受让方能够取得转让方的股权，还需公司及股东大会的同意。因此，本文更倾向于第二种观点。

除了以上这几方面的问题以外，我国有限责任公司在实现股权转让合作的法律效力的过程中，还存在着很多方面的问题和矛盾，在本文中就不一一举例。笔者主要是想通过对这些股权转让中存在的问题的分析和讨论，总结出有限责任公司在解决股权转让纠纷中应该采取何种措施，依照何种法律，也是为了提出我国在有关公司股权转让方面的法律和法规的不完善性并提出相关建议。

篇(5)

论文摘要 公证是指国家认可的公证人对民事法律关系所确认的具有权威性的证明活动。公证在企业所开展的经营活动中是一种法律证明的活动，它对于企业是否能够维护自身的合法权益起着关键作用，对企业各项经营活动的开展和经济效益的获得具有非常重要的意义，对于经营者来说， 如果在企业的经营活动中能够具备法律意识并很好的对其加以运用，则会极大的促进企业的经营和管理，反之，则会对企业的经营和管理起到消极的作用。本文主要阐述了与公证以及其法律效力相关的内容，分析了以法律为指导的公证在企业经营活动中的作用以及现阶段我国公证发展中存在的问题，并针对提出新时期加强企业经营活动公证体制建设和完善的措施，以期为发挥企业经营活动中公证的法律效力提供参考和意见。

论文关键词 法律 企业经营活动 公证效力 合法权益

最大限度的获取经济效益是企业开展一切经营活动的最终目的，在这个目的的促使下，企业需要有效地运用法律维护自身的合法权益。公证在企业所开展的经营活动中是一种法律证明的活动，它对企业在经营活动中合法权益的维护有着重要的作用。对于无效合同的产生、欺诈行为和合同漏洞这些现象来讲，企业办理公证可以有效的防止这些现象的产生，也有利于合同债务的清偿，保证了合同的履行。另外，公证对于企业涉外经营的项目中也可以在促进促进企业健康、可持续发展中起到重要的法律保障作用，对于企业的未来意义重大。公证的法律效力是公证制度的生命所在，随着信息时代的到来，我国公证行业得到了广阔的发展空间，但是，我们可以看到长期以，关于对公证法律效力的理解，我国公证务实界还有法学理论界都认识存在着狭隘性和片面性，极大的限制了公证知识的普及和发展。

一、与公证以及其法律效力相关的内容概述

我国在《中华人民共和国公证暂行条例》中对公证的性质进行了规定，在其第二条中提到，公证是为了预防纠纷发生，为解决纠纷提供证据，保护公共财产、公民财产上、身份上的合法利益和权力这个目的存在的。具体来说，公证是国家公证机关对当事人申请的文书合法性、真实性等依法进行证明，由此可见，公证在经营活动中有其独特的法律作用，这也是企业需要办理公证的必要性原因所在。公证的法律效力不仅是公证的职能和作用是否能够充分发挥作用的关键，同时也是是公证实践和公证理论的一个主要的基本问题，当然它也可以说是公证制度中一个带有根本性和全局性的核心问题，这就是公证制度存在的最主要意义和价值。但是就现阶段我国公证发展状态来看，我国的公证实务界和法学理论界在工作中都局限于民事诉讼法律、民事法律关系这相对狭隘的领域研究公证法律效力，在这种情况下，公证的在企业经营活动中的职能和作用就被大大的打了折扣，究其原因，这都是由于长期以来他们对公证的法律效力的欠缺研究造成的。

二、以法律为指导的公证在企业经营活动中的作用

合同的主要意义是对合同双方需要履行的责任和义务等行为进行明确的明文规定。在企业的经营活动中合同的订立和履行是必不可少的一个重要部分，一般来说，企业在拟定或者签订合同的时都需要对合同实施有效的管理，有一些企业选择聘请法律顾问进行合同管理方面的工作，而有一些企业则选择通过人才的选拔专门对其进行培养，为本企业所用。而从合同的制定来说，企业经营活动中的合同主要有有效合同和无效合同两种类型，其中有效合同主要是以实现经营目的作为前提对社会主体与企业之间的合作关系进行了规定和规范无效合同则是与有效合同相对应的一种合同形式，其法律后果主要表现在以下几个方面：一是合同双方因为该合同取得的财产应依法进行返还；二是过错方应负责另一方的损失赔偿；三是不能或者没有必要返还的折价补偿；四是，法律不支持由合同所约定的违约金因所订合同无效致使支付违约金的请求。这就要求公证人员在办理合同公证时应严格按照我国公证法对申请公证事项的当事人的有关情况进行说明，并为公证事项合法性和真实性的审查提供真实、可靠、合法、充分的证明材料，可以确认订立合同的当事人其意思表示是否真实，内容和主体资格是否合法。通过公证把关，使合同符合法律要求的有效条件，防止订立无效合同，给企业经营造成损失。

然而在实际的企业经营活动中，在合同订立的时候还存在很多对企业的合法权益造成危害的问题，比如合同主要条款不够完备，或者同的文字表达不清晰或有歧义，或者权利义务等约定不够明确，或者合同的盖章、签字等不符合法律的规定等等，这些都是企业合同中常见的问题，也是引起不必要的纠纷的主要原因，究其原因是因为企业的法律知识欠缺导致的。一旦这些纠纷发生就会对企业的经营和发展产生不良影响，导致企业大量耗费的人力、物力、财力以及时间等对其进行处理。如果通过公证的途径，一些纠纷就可以避免诉讼的过程，比如当企业在经营活动中发生的单务性质、明了、简单的债权债务的关系，由此发生的债的纠纷，那么就无须经过诉讼，可以直接通过公证来进行解决。另外，公证机关依照我国公证法中的相关规定，检查并判断当事人提供的法律文书内容的完善性、真实性、清晰性、可靠性等，通过这种途径还能有效地防止合同漏洞及欺诈行为发生。如果发现任何一个方面存在问题的时候应立即要求当事人进行补充、修改和完善。另外，一些企业还会在经营活动订立合同的时候不慎陷入合同陷阱，进而遭受欺诈，这也是非常常见的一种现象，这些问题的产生都对企业的发展产生了严重的阻碍，如果发现有欺诈行为的可以拒绝公证。

合同关系的实质就是合同双方的债权债务关系，只有当合同之债得到了履行，依据合同享有的权利才能实现，然而如果债务不能得到有效的履行，那么将会导致债务人无法摆脱债权债务的关系。然而在实际的经营中，有一些企业存在不讲信用的问题，他们不按合同办事，这就导致当事人在建立经济关系时产生了相互之间不信任的情况，针对这些问题，公证法中指出可通过提存公证予以解决，提存公证具有担保作用。公证就为其提供了合同签订和履行的义务和监督的效用，确认企业的经营活动中的合法权利，这需要相关证据来说明，公证就是起着这样一种至关重要的作用。

三、现阶段我国公证发展中存在的问题分析

随着信息时代的到来，我国公证行业得到了广阔的发展空间，但伴随机遇而来的新时期的挑战和难题。现阶段我国公证发展中存在的问题主要体现在以下两点。

（一）公证机构的价值观取向出现了问题，进而引发其性质发生了一定的变化

在我国公证法中有规定，公证机构作为一个依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，它是我国为了保障公民的权利而依法设定的，而不是以盈利为目的机构。由此可见，公证机构代表的是国家行使法定的证明权力，是承担民事责任的公益性的社会中介证明机构，在其权力的行使中主要保持着客观、中立的立场，对事实、证据进行客观真实的记录，始终坚持公平、公正的原则，这对于减少诉讼的发生具有积极意义，并且在发生诉讼时它还能够帮助相关部门进行调查和取证，另外，经过公证的证据在实际应用中也具有较高的证明力。我国是一个传统的大陆法系国家，在法律体系的建设中主要是以以职权主义为主，在这个体系中，法官占据着最重要的主导地位。再加上现阶段我国的法制体系还存在着较多的漏洞和不健全，在这种情况下，如果不赋予公证机构一定地位、权力，法院对公证的材料以及公证书执行力的顺利实施等都不能得到有效的保障。

（二）在信息化广泛应用的新时期，公证行业的生存受到了威胁

随着社会的发展，信息化成为现在社会的主流，传统的纸质信息交流已经不再是主流，而是利用电子网络和电子设备交易逐渐向无纸化过渡，然而公证机关正是以纸质信息进行各项材料的证明的，这就使公证证明手段和证明方式遇到了难题。在新的信息时代，公证行业的传统公证方式已经不能再适应现代社会的需求，公证行业的领域也在逐渐的缩小，需要领域都已经被律师抢占，并且这种缩小还会随着网络化和信息化的蔓延而更加严重。公证行业作为一种法律职业，应打破传统的专一型人才的选用，而在今后的信息化时代，公证行业应该涉及到更多的领域，通过复合型人才的选拔和培养，充分发挥其专业拔术强、涉及领域广博等特点和优势。

四、在新时期加强企业经营活动公证体制建设和完善的措施分析

篇(6)

本文通过文献研究的，对事实劳动关系的理论和实践两方面综述的基础上进行评析。理论部分，笔者对其概念、表现形式、法律效力和法律认定等方面进行了研究；实践部分主要是对产生事实劳动关系的原因及建议进行研究。

关键词：

事实劳动关系；事实劳动关系理论；事实劳动关系实践

1992年的《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系问题的复函》是我国最早出现“事实劳动关系”表述的规范性法律文件。如今事实劳动关系已成为被社会广为接受的概念。

一、事实劳动关系的理论研究综述

学界对事实劳动关系的理论有不同的认识，如事实劳动关系的概念界定、表现形式、法律效力及法律认定等，笔者将对以上三方面的观点进行综述。

1.事实劳动关系的概念界定研究《关于确立劳动关系有关事项的通知》是劳动部门对事实劳动关系问题首次做出的集中性规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”在学界对于事实劳动关系的概念主要有以下三种观点：劳动合同期满双方未继续签订劳动合同；用人单位与劳动者无劳动合同但有劳动关系；形式要件不合法而实质要件合法的劳动关系。

2.事实劳动关系的表现形式研究关于事实劳动关系的表现形式，谢德成认为其表现形式有3种：自始未订立书面合同；期满未续订但劳动关系仍延续；劳动者下岗后保留原有劳动关系与第三方达成口头协议。陈会玲和王艳认为其包括：无书面合同；有合同但无效；口头协议；期满未续订但劳动关系仍延续。王飞认为其包括：自始未签订书面合同；期满未续订但劳动关系仍延续；原劳动关系未解除前，劳动者在其他用人单位实际就业。竹文君认为，应在法律上明确界定其既不包括因无效劳动合同所形成的劳动力使用关系，也不完全等同于无书面劳动合同形成的劳动力使用关系。

3.事实劳动关系的法律效力及法律认定研究

（1）法律效力国内观点。关于事实劳动关系的法律效力问题，李凌云认为其法律效力依照时间顺序分为：事实劳动关系一个月内，承认事实劳动关系特定情况下的合法性；一个月以上不满一年，向劳动者每月支付二倍的工资；满一年则视为劳动双方已订立无固定期限劳动合同。郑文睿从解释论的视角认为无效合同情形下，劳动合同成立但是却在效力上遭到否定性评价。姜颖认为，事实劳动关系虽不具备劳动法规定的书面形式，但却具备其他要件，故而有效。国外观点。国外劳动立法判断口头与书面协议效力的标准不以协议形式为要件。德国劳动法坚持“实际劳动关系说”，规定劳动关系的产生“原则上存在合同形式的自由”。日本一些学者提出“事实的劳动契约说”，认为劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观存在的从属关系，即可拟制或推定劳资双方事实上已形成劳动契约。在涉及劳动合同无效时，德国法认为，如果劳动合同被宣告完全无效的话，业已存在的劳动关系将被视为“事实劳动关系”。

（2）法律认定关于事实劳动关系的认定，任德坤的认定条件为：必须已经发生劳动行为；劳动者和用人单位间必须能够形成从属关系；必须欠缺法定的形式要件。张鸿浩则认为：劳动者给付行为已经发生；从属关系已形成；默认的意思表示；欠缺法定的形式要件。王军和胡新明的认定标准为：双方符合主体资格；劳动者实际接受用人单位的管理；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；用人单位向劳动者提供劳动报酬。

二、事实劳动关系的实践研究综述

现实生活中事实劳动关系并不少见，笔者在本部分就产生事实劳动关系的原因与解决的建议等问题进行探究。

1.产生事实劳动关系的原因研究关于事实劳动关系的产生，姜颖认为，一是劳动者的弱者地位突出；二是用人单位签订劳动合同成本高；三是立法只认书面劳动合同而使用人单位不签的行为得不到遏制；四是双方劳动法律意识不强；五是监察不力。梁甜认为，国有企业改革制度的施行；农业劳动力向城市转移，市场供求关系失衡；双重劳动关系形成的事实劳动关系。陈会玲和王艳认为，用人单位恶意或因管理过失未签订；劳动者为跳槽方便或为赚取“双倍”工资故意拖延签订。张鸿浩认为根本上是用人单位为节省劳动力成本。

2.解决事实劳动关系的建议研究事实劳动关系大量存在且解决方式不明确，姜颖认为应在立法中做倾斜性的保护规定，引导签订书面劳动合同。孙静认为要承认口头劳动合同的法律效力。竹文君认为要使劳动合同的订立形式不再成为建立劳动关系的法定条件。抗红认为不宜再用事实劳动关系的概念。

三、对事实劳动关系的评析

1.事实劳动关系的理论评析关于事实劳动关系的概念，笔者将学者观点总结为用人单位与劳动者之间不符合劳动合同成立的形式要件，但双方履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，存在真实的事实劳动过程。事实劳动关系的表现形式可总结为：自始未订立书面合同；合同期满未续订但劳动关系仍延续；双重劳动；签订无效劳动合同等。法律效力方面，国内观点有：无效；有效；按时间顺序存在不同法律效力；转化事实劳动关系为劳动法律关系而有效等。国外观点有劳动关系的产生“原则上存在合同形式的自由”；合同无效时存在的劳动关系被视为“事实劳动关系”；“事实的劳动契约说”。法律认定方面可总结为当满足：劳动者给付行为已经发生；从属关系已形成；默认的意思表示；欠缺法定的形式要件等条件时，认定为事实劳动关系。

2.事实劳动关系的实践评析产生事实劳动关系有来自用人单位、劳动者及法律法规等方面的原因。解决对策上，有加强立法规定、加强对用人单位监督及渐渐消除事实劳动关系概念等建议。

3.事实劳动关系研究的优势及不足目前对于事实劳动关系问题的研究，从法学角度的研究已经相对成熟，但事实劳动关系的本质上是经济关系，运用经济学方法和工具并结合实际对该问题的研究尚空白。事实劳动关系日趋普遍化，构建社会的诚信机制，协调企业的劳动者关系等问题的解决，还需社会学、管理学、心理学等的深入探讨。

参考文献

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[2]郑文睿.劳动关系建立的法定主义方式——以解释论为视角[J].江西社会科学，2011(2)

[3]姜颖.劳动合同形式探析[J].中国劳动关系学院学报，2006(1)

[4]谢德成.论事实劳动关系的效力[J].宁夏社会科学，2002(6)

[5]陈会玲,王艳.浅析用人单位事实劳动关系法律风险及其防范建议[J].价值工程，2011(18)

[6]孙静.事实劳动关系的认定及法律后果[J].中国人力资源开发，2003(12)

[7]竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果[J].学海，2001(6)

[8]王阳.事实劳动关系研究综述[A].2007年国际人力资源开发研究会第六届亚洲年会论文集[C]，2007

[9]抗红.劳动关系及其法律调整的现实思考[J].商业时代，2012(1)

[10]梁甜.论事实劳动关系[J].学理论，2011(36)

[11]任德坤.浅论事实劳动关系的认定与规范[J].知识经济，2012(11)

[12]张鸿浩.事实劳动关系的法律规制[J].内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2012(6)

[13]王军,胡新明.事实劳动关系实务认定问题[J].实事求是，2010(2)

[14]国家劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知[Z].2005-05

[15]劳动部办公厅.关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复[Z].1992-03

[16]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海：上海交通大学出版社，2000:200

[17]王飞.事实劳动关系之探究[J].中国劳动，1999(3)

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关键词：日常家事 ； 夫妻日常家事权 ； 法律效力 ； 限制

2001年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）第17条第2款作出了关于夫妻处理共同所有财产的规定，即对于夫妻的共同财产，夫妻双方享有平等处理的权利。随后颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称为《婚姻法司法解释（一）》）第17条对于夫妻日常家事权进行了规定，其规定对于因日常生活的需要而处理夫妻共同财产的情形，夫妻任何一方都有权决定；对于非因日常生活的需要而对夫妻共同财产进行处理的，夫妻双方应当平等协商，取得对方的同意。第三人有理由相信夫或者妻所为之意思表示是夫妻双方共同意思表示的，另一方不能以不同意或不知情为由抗辩善意的第三人。通说认为，该司法解释的规定承认了夫妻日常家事权制度。[1]虽然如此，但是在司法实践中，关于夫妻日常家事权的适用依据、日常家事的范围、平衡夫妻另一方与第三人利益等问题的处理，并没有随着该司法解释的出台而得到明确。因此，有必要进一步论证夫妻日常家事权的法律性质、法律结构以及制度规制等问题。

一、夫妻日常家事权的法律性质

关于夫妻日常家事权的法律性质，理论界看法不一，主要有委任说、法定说、特种说等几种观点。

1.委任说。委任说的主要代表是罗马法，在罗马法中日常家事权又被称为家事的授权或者默示的授权，其认为妻子的日常家事权是依据丈夫的委任产生的。

2.法定说。法定说认为，夫妻是婚姻关系的共同体，夫妻之间享有的日常家事权是婚姻的当然效力，是婚姻的应有之义。即夫妻日常家事是一种法定，夫和妻因法律规定而相互享有权，非因法定原因不能限制和消灭。该观点被诸多国家的民事立法所确认，如德国民法[2]、法国民法[3]、瑞士民法[4]。在我国台湾地区的民法领域，学界的通说观点也认为夫妻日常家事权是法定权的一种，非因法定原因不得限制，妻因其身份当然享有此项权[5]。

3.特种说。特种说认为，日常家事权设立的目的是为夫妻之间基于夫妻人身关系而共同生活提供便利，其范围限于日常家事，夫或者妻行使这一权利时不必以被人的名义行使[6]。特种说认为这种有其特殊性，主要表现在：一是在这种中，夫妻双方不需要以被人的名义也不需要以夫妻双方共同的名义处理日常家事，一方做出此种法律行为时，另一方承担连带责任；二是人和被人的身份可以互换，即夫妻均享有这一权利，在一种法律行为中，妻是人、夫是被人，而在另一种法律行为中则可能夫是人、妻是被人；三是日常家事权中的内容仅限于日常家事，超出日常家事的范围，概不发生的法律效果，而由当事人自己承担。

4.本文观点。本文认为，将夫妻日常家事权的法律性质确立为特种权更为合适，理由有以下几点：第一，在普通的委托以及法定的情形下，人与被人的身份是固定不便的，双方的身份不可以相互转换；而在夫妻日常家事的情形中，夫妻之间在处理家事时的身份是可以相互转换的，丈夫可以是人，也可以是被人，妻子亦如此。第二，在普通的显名中，人为法律行为时应当以被人的名义实施，行为的法律后果直接归属于被人，在通常情况下人不会与被人承担连带责任；而在夫妻日常家事的情形中，夫和妻在与第三人为法律行为时，并不需要有对方明确的授权，也不会明确的以对方的名义为法律行为，但该行为的法律后果应当由夫妻双方承担连带责任。第三，在一般情形中，法律对于范围的限制较少，而对于夫妻日常家事权的范围，法律将之限制于“日常家事”。

二、日常家事的范围界定

所谓日常家事的范围就是指夫妻日常家事权在什么范围内行使的问题。不同国家由于社会制度、历史渊源、文化背景等的差异会出现不同的关于日常家事范围的规定，即使同一国家也会因为人们的社会地位、收入状况等因素的差异而出现不同规定。因此，应当明确日常家事的范围，以使得该制度更好的应用于司法实践。

1.比较法上的研究。《德国民法典》第1357条第1款将“日常家事”的范围确定为“使家庭日常生活需求得到适当满足的事情”。如夫妻和双方所生的有抚养义务的子女等家庭成员的衣物、子女学费、供业余时间娱乐用且须与家庭有关的、适当的费用等，都属于“使家庭日常生活需求得到适当满足的事情”。

《日本民法典》第761条[7]、《瑞士民法典》第166条[8]都将日常家事直接规定为“日常家务”，如未成年子女的教育费用、小额物品的分期付款等。

2.我国的规定。我国《婚姻法司法解释（一）》中，将日常家事表述为因处理家庭“日常生活所需”而产生的事务。这一界定十分宽泛，外延也非常宽广。因此，《婚姻法司法解释（一）》的这一规定并不能适应司法实践的需要。有鉴于此，我国有必要在立法层面上对夫妻日常家事权的适用范围作出明确的界定。

3.本文的观点。本文认为，可以通过先对日常家事进行概括性界定，然后再列举出除外事由的方式来明确其范围。

首先是概括性界定。可以将日常家事的范围大致划分为以下几个方面：第一，为家庭生存需要而进行的家事活动，主要涉及衣食住行等方面；第二，家庭的保健和娱乐活动，主要涉及医疗服务及必要的保健、锻炼、家庭娱乐、文化消费等支出；第三，为家庭和个人发展需要而进行的家事活动，主要涉及个人学习和深造、子女教育、家庭用工等[9]。

其次是除外事由。主要可以规定的除外事由有：（1）处分不动产。应当明确规定夫妻共有的不动产，无论是登记在夫妻一方名下还是夫妻双方名下，一方代替他方进行处分时，必须有另一方的明确授权。（2）分期付款购买的价值较大的财产。在分期付款期间夫妻人身关系可能发生变化，一旦夫妻人身关系消灭，连带责任也就难以在双方之间适用，第三人的利益也会受到相应的损害。因此，应当明确分期付款购买的价值较大的财产不属于可以进行家事的范围。（3）处理与夫或者妻一方人身紧密相关的事务，如放弃继承权、领取劳动报酬、收养子女等，一般情况下也不属于可以进行家事的范围。

三、夫妻日常家事权的法律效力

对于夫妻日常家事权的法律效力，主要从两个方面考察：内部法律效力和外部法律效力。内部法律效力主要探讨的是日常家事权行使后所产生权利义务在夫妻关系内部应该如何分配；外部法律效力探讨的是日常家事权行使后对第三人产生什么样的效果，第三人如何维护自己的合法权益。

1.夫妻日常家事权的内部法律效力。所谓夫妻日常家事权的内部法律效力，是指夫妻行使日常家事权时在夫妻关系内部所形成的权利义务关系。《德国民法典》第1357条规定：“妻就其在家事的活动范围内之事务，有以为其夫发生效力而为处理之权利”。[10]《日本民法典》第761条也有类似的规定，“夫妻一方就日常家事与第三人发生民事权利义务关系时，所产生的后果有夫妻双方共同承担”。[11]

从上述列举中不难看出，大陆法系国家对日常家事权行使后所产生的权利与义务采取的是权利共享，义务共担的原则，法律一般不会在两者之间进行明确的分割与分配，这是日常家事权内部法律效力的一般原则。

2.夫妻日常家事权的外部法律效力。所谓夫妻日常家事权的外部法律效力，是指日常家事权行使后对夫妻关系之外第三人会产生什么样的法律后果，应当向第三人承担什么样的责任。

夫妻一方在日常家事范围与第三人为一定法律行为，其后果均由夫妻双方共同承担，第三人可以就此向夫妻一方或双方主张连带责任，而无需考虑夫妻内部采用何种财产制。即无论夫妻之间实行的是何种财产制，只要在日常家事范围内，第三人就可要求夫妻双方承担连带责任。

3.本文的观点。对于夫妻日常家事权的法律效力，我国法律并没有做出明确规定，仅规定夫或妻在为日常需要处理夫妻共同财产时“权利平等”，但对夫妻行使该权利后产生的后果没有做出明确的规定。本文认为，夫妻双方就日常家事与第三人进行交易所产生的责任应由夫妻双方共同承担，因为夫妻一方就日常家事与第三人发生的交易所产生的利益由夫妻双方共享，那么因此产生的责任也应当由夫妻双方共同承担。有鉴于此，在未来的立法中，应当明确夫妻因处理日常家事而产生的责任由夫妻双方承担连带责任，而不论夫妻之间采用的是何种财产制。

四、夫妻日常家事权行使的限制

当夫妻一方滥用日常家事权，故意或者过失地破坏家庭生活时，法律就得对该破坏行为作出一定的惩罚。夫妻日常家事权的限制根据不同的滥用行为而有所不同。

1.恶意串通。在家庭生活中，由于夫妻家庭利益的一致性，夫妻之间很少发生故意损害另一方利益的情况。但不能排除当夫妻双方感情出现裂痕或者准备离婚之时，一方为了获取经济上的满足而与第三人恶意串通，通过表面上合法的方式转移夫妻共同财产。在这种情况下，应当对夫妻的日常家事权作出限制，以保护夫妻另一方的合法权益。

2.违反注意义务。在夫妻日常家事中，人与被人之间是夫妻关系，两人的利益密切相关，一般不会存在损害被人利益的情况，而且配偶一方在日常家事时也不会要求另一方给予报酬，因此人只需尽到与处理自己事务相同的注意义务，如果夫妻一方未尽到这一注意义务，另一方就有权采取相应的措施限制或者排除其日常家事权。

3.无权。根据无权人是否在表面上具有有权的表象，可将无权分为表见和狭义的无权。

（1）表见。日常家事的隐密性决定了相对人只能通过外观来判断夫或者妻是否有权，同时日常家事范围的界定又因地区、风俗习惯、收入水平等的不同而产生差异，因此对第三人的善意提出过高的要求显然是苛刻的。只要第三人有充足的理由相信与之为交易的夫妻一方是有日常家事权的相对人，并且该第三人对于自己的“不知实情”的状态主观上无过失，夫妻一方与第三人所为之法律行为就应被认定为有效。

（2）狭义无权。如果夫或者妻没有令第三人相信其有权的表象，第三人也己经知道或应当知道夫妻一方与之所为交易不属于日常家事，而被的一方又拒绝追认，则此被的一方不承担连带责任。另外，在第三人事先己经知晓夫妻间有关日常家事的限制的情形下，该第三人仍与夫妻一方在限制范围内为法律行为，则在该限制范围内，未与该第三人直接为法律行为的配偶一方不承担连带责任。

4.本文的观点。结合我国的实际情况以及借鉴域外立法例，本文认为，对于夫妻之间日常家事权的限制，可以包括以下几个方面：（1）恶意串通，损害另一方合法权益的；（2）没有尽到合理的注意义务的；（3）狭义无权的。夫或者妻有以上行为的，受损害的一方可以向法院申请限制或者剥夺加害方的部分或全部日常家事权。

五、结语

夫妻日常家事权是一种特种。衣食住行、家庭娱乐保健、子女教育支出等事项属于日常家事的范围，但不动产的处分、以分期付款形式购买的价值较大的财产以及与人身有关的事务不属于日常家事的范围。夫妻对于行使日常家事权所产生的责任应当承担连带责任。当然，对于夫妻日常家事权的行使也应当进行限制，在存在恶意串通、未尽到注意义务、狭义无权的情形时，应当限制或者排除夫或者妻的日常家事权。

注释：

[1]参见：《婚姻家庭司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年版，第213页。

[2]《德国民法典》第1357条规定日常家事属于法定。

[3]法国早期的立法采取的是“委任说”，但是，法国在1942年修订的《法国民法典》第220条中明确将日常家事权认定为法定。

[4]《瑞士民法典》第162条将日常家事权表述为法定婚姻团体的代表权。

[5]王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第458页。

[6]邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考（下）》，《现代法学》1997年第2期。

[7]《日本民法典》第 761 条规定：夫妻一方就日常家务同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任。 参见王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第135页。

[8]《瑞士民法典》第166条第一款规定：配偶双方中任何一方，于共同生活期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事务。参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第45-46页。

[9]王荣珍：《关于日常家事引发的思考》，《广西社会科学》，2004年第5期。

[10]同注9。

[11]同注9。

参考文献：

[1]陈幸：《婚姻家庭继承法学》，群众出版社2012年版.

[2]张晓华：《夫妻共同债务的理论重构》，人民大学出版社2010年版.

[3]王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版.

[4]王泽鉴：《民法总则》北京大学出版社2009年版.

[5]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版.

[6]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社 2000 年版.

[7]贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路――以法定夫妻财产制为重点》，载《中外法学》2014年第6期.

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[10]曾言：《夫妻日常权之效力初探》载《时代法学》2009年第6期.

[11]曾培芳：《议家庭概念的重构一一兼论家庭法学体系的完善》，载《南京社会科学》2008年第11期.

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[13]史浩明：《论夫妻日常家事权》，载《政治与法律》2005 年第 3 期.

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