税收优先权论文精品(七篇)

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篇(1)

论文摘要:赋予税收债权具有优先权旨在担保税收债权优先其他权利受偿｡民事优先权包括民事一般优先权与民事特殊优先权｡当税收优先权与民事优先权并存时,税收优先权通常劣后民事一般优先权受偿｡基于“共有”观念而设立的民事特别优先权一般优先税收优先权｡而基于“质权”观念而形成民事特别优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权,它是与税收优先权处于同等地位的,应以成立时间的先后顺序作为优先受偿的依据｡

《海商法》､《商业银行法》､《民事诉讼法》及《保险法》等法律中存在许多关于民事优先权的规定｡但是我国2001年修订的《税收征管法》没有规定税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺序｡这样在司法实践中,税收优先权有可能与民事优先权存在冲突｡当民事优先权在与税收优先权并存且发生冲突时,其效力顺序应当如何确定?本文拟对此作一探讨｡

一､税收优先权与民事优先权的概念分析

税收优先权是指税收债权与私法债权及其他公法上金钱请求权并存,且纳税人的剩余财产不足清偿时,税收可以优先受偿的权利｡承认税收优先权的原因在于,税收是国家维护公共利益的重要物质基础,具有强烈的公益性｡同时,税收债权和普通私债权相比,不具有对等给付的特点,在征收上,受时间､程序的限制较多｡因此,承认税收优先权有助于保障税款征收｡①

民事优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产､不动产的价值优先受偿的权利｡民事优先权制度发端于罗马法,最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权,其设立的目的在于保护弱者,维护公平正义和应事实的需要｡②民事优先权可以分为一般优先权及特别优先权｡就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称之为一般优先权,包括诉讼费用优先权､工资和劳动报酬优先权､丧葬费用优先权､医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等;就债务人的特定财产上存在的优先权被称为特别优先权,包括不动产出租人优先权､种子､肥料､农药提供优先权､旅馆和饮食店主人优先权､不动产修建人优先权以及不动产保存人优先权等｡

二､税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺位探讨

由于民事优先权被区分为一般优先权和特殊优先权,我们将分别探讨税收优先权与民事一般优先权和与民事特别优先权竞合时的效力顺位问题｡

(一)税收优先权与民事一般优先权竞合时的效力顺位

从承认民事优先权国家立法来看,民事一般优先权所担保债权的范围尽管比较广泛､种类繁多,但大多包括诉讼费用､职工工资､丧葬费用及治疗费等③｡基于对社会弱势群体的优待､社会正义的表达和生存权的尊重,这些债权一般都优先税收债权受偿｡

我国《税收征管法》在规定税收征收优于无担保债权之后又加上一句:“法律另有规定除外｡”对此,有学者认为“除外”指:清算费用､商业工资和劳保债权､个人储蓄本金债权､保险金债权等四种特别保护的市场权益,优先于税收债权｡④为保障公民生存权的一般优先权,包括劳动者工资､保险费用､储蓄金等,这些债权要优先于税收优先权,原因在于对社会正义的表达､对生存权的尊重｡1919年的德国《魏玛宪法》确定生存权是一种靠国家的积极干预来实现人“像人那样生存”的权利｡自此以后,生存权成为在近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权｡⑤在基本人权面前,税收没有什么优先权可言｡工资系劳动者生存的最为主要的经济来源｡因此确保工资债权的清偿,即在于维护社会正义｡尤其在破产场合,一些职工将面临失业,对其工资与劳动保障费用更要加以保障｡我国法律承认关于公民生存权或一些特殊的债权具有一般优先效力的,仅有劳动者工资､劳动者社会保险费､储蓄金､保险金等几项｡而国外立法上种类繁多,对公民利益之周密保障,法律可谓用心良苦｡如意大利民法典中规定丧葬费､治疗费､抚养费之债权,酬金､佣金的债权,自耕农､合作公司或者合作社和手工企业的债权等(参见意大利民法典第2751条､第2751条附加条)｡对于这些债权,意大利民法典将其视为动产上的一般优先权,优先于税收债权受偿｡美国破产法第507条规定六种优先于税收债权的无担保债权,其中第一类是审理案件的行政费用;第二类是从强制清算申请提出后至债务人被宣告破产时止债务人在正常业务活动中形成的债权｡这类债权优先受偿是确保债务人在强制清算申请提出到宣告破产时止这段时间正常业务的继续开展;第三类是债务人欠其雇员的工资和其他劳务报酬;第四类是债务人雇员的福利之债权;第五类是粮食生产者或小产品生产者的债权,此债权优先是美国特殊措施;第六类是消费者所支付的定金｡⑥反观我国关于税收优先权制度,则显得过于粗糙｡如我国立法中没有赋予丧葬费､治疗费､抚养费之债权的优先受偿效力｡尽管我们不能完全照搬国外立法,但其立法之精细颇值得借鉴｡基于公益性质,税收债权有保障现代国家正常运作之作用,故赋予其优先权非常必要｡但不能以“公益”之名义,肆意侵犯处于弱势地位的劳动者的利益,有必要对税收优先权制度精心设计,使之更加精细､周密､完整｡

第一,应把更多体现保障劳动者利益,出于人道主义考虑的一些债权赋予其优先权置于税收优先权之前受偿｡如上面提到的丧葬费､治疗费､抚养费债权;自由职业者因提供服务而应获得的酬金债权;因企业破产解除劳动合同,劳动者依法取得补偿金请求权等债权｡同时,对于这些债权有必要加以期限限制｡尽管无期限限制的工资债权､保险费债权等有利于劳动者,但无期限的大量的工资等债权必然会冲击税款的征收,使税收无限制让位于工资债权,影响国家的财政收入｡我国应该参考美､英､意大利､日本等国做法,规定一定期限的工资等债权具有优先于税收优先权的效力,超过期限将劣后于税收优先权受偿｡

第二,税收优先权的立法规定既适用于破产案件中,也可适用非破产情形｡依据我国《税收征收法》与《破产法》规定,工资等债权具有一般优先权效力亦即优先于税收优先权仅存于破产情形｡而在非破产情形下,工资等债权将不具优先税收优先权的效力,这不利于保护劳动者生存权利｡因此,有必要对破产情形与非破产情形下工资债权优先税收优先权作出统一立法规定｡具体来说,可以在制订税收基本法时,考虑两者竞合时的受偿顺序｡

(二)税收优先权与民事特别优先权竞合时的效力顺位

民事特别优先权指特定债权的债权人基于法律规定就债务人特定动产或不动产享有优先受偿的权利｡承认优先权制度的国家,在确立优先权制度时,一般都规定了民事特别优先权与税收优先权并存时的效力顺序｡在日本现行《国税征收法》中,将先取特权(我们称之“优先权”)分为几类:一类是像不动产保存的先取特权那样,其始终优先于质权或抵押权的先取特权;二类是像不动产租赁的先取特权那样,根据登记的先后等决定它的质权或抵押权优劣的先取特权｡对此,法律作了如下规定:首先,在纳税人的财产上存在第一类先取特权时,对该财产的换价款,税收债权劣后于由该先取特权为担保的债权｡其次,在税收法定交纳期限以前,纳税人财产上就已存在第二类先取特权时,对该财产的换价款,税收债权劣后于由该先取特权作为担保的债权(承认此种先取特权与质权或抵押权具有同等效力)｡而且,纳税人在受让设有此种先取特权作为担保的债权时,税收债权劣后于由此种担保的债权｡对上述两类先取特权以外的先取特权,由于国税征收法及地方税法都未作规定,因此只能认为它们劣后于税收债权｡⑦依据日本民法典规定,第一类优先税收债权的优先权包括不动产保存优先权､不动产工作优先权和不动产买卖优先权｡第二类优先权包括不动产租赁优先权､旅店住宿优先权和运送优先权｡⑧意大利民法典上动产优先权与不动产优先权所担保债权种类繁多｡动产优先权所担保的债权包括:动产上诉讼费用,动产给付､保存与改进费用的债权,农业生产的必要供给和劳动的债权,间接税､所得税的债权,旅店主､运送者等的债权,设备销售者的债权,承佃土地租金的债权,不动产出租人的债权等｡不动产优先权所担保的债权包括:不动产诉讼费用,不动产所得税的债权,间接税的债权,开垦土地和改良土壤的分担金等｡意大利民法典把税收优先权作为民事优先权的一种列入其中,并且把税收优先权区分为动产税收优先权与不动产税收优先权,分别规定与其他优先权并存时的受偿顺序｡⑨这一点不同于日本“一刀切”的做法,日本没有对税收优先权再细分｡根据意大利民法典第2778条､2780条规定,涉及动产和不动产所形成诉讼费用优先于一切优先权包括税收优先权,而动产上税收优先权与其他动产优先权竞合时的效力顺位是:动产给付债权､保存与改进费用的债权､从事耕作和收割工人酬金债权及农业生产的必要供给和劳动的债权等优先于动产上形成间接税和所得税债权;损害赔偿债权､旅店主的债权､运送者､受任者､受寄者和托管者的债权等劣后于动产上形成的间接税和所得税债权,但优先于动产形成的一般税收优先权｡

通过观察日､意两国关于税收优先权与民事特别优先权并存时效力顺序的法律规定,可以大体上得出如下结论:基于“共有”观念而设立的特别优先权一般优先税收优先权,而基于“质权”观念而形成特别优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权,它与整体税收优先权处于同等地位｡基于“共有”观念而设立优先权指动产或不动产保存优先权､不动产工作优先权､不动产买卖优先权及从事耕作和收割工人酬金债权､农业生产必要供给和劳动债权等｡如何理解基于“共有”观念而设立优先权?比如说,不动产工程人员(包括工程师､建筑师､承揽人等)对其所修建的不动产,可视为不动产工程人员与债务人的“共有物”,因为没有不动产工程人员的劳动､资金投入,此项不动产就不会存在,所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权｡再如农业生产必要供给形成的优先权,因为若没有农业生产者必要供给如种子､肥料､杀虫剂,债务人根本不可能有收获,所以就收获物而言,在观念上可视为种子､肥料､杀虫剂的供给者与债务人的“共有物”,对共有物之分割,“共有人″自然优越于其他债权人｡上述基于“共有”而成立优先权具有促进特种事业发展的功能,基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权不仅体现了“公平”的理念,且具有功利主义的理由｡⑩基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权｡因为如没有上述享有特定优先权人的劳动､资金和供给物,就不能产生形成税收债权的动产或不动产,税收的征收也就无从谈起｡基于“质权″观念而形成优先权,是指不动产出租人､旅店主人､饮食店主人､运送人具有就债务人动产而享有的优先权｡这些优先权是基于对不动产出租人､旅店主人､饮食店主人､运送人与其债务人就携带的物品达成默示质押的推定而产生的｡此等优先权与税收优先权并存时的效力顺位,日､意两者立法上有所差异｡日本法律以成立时间先后作为基准,判别受偿顺序｡而意大利法律把它置于就动产上形成特别税收优先权与动产一般税收优先权之间受偿,但均认为基于“质权”产生优先权不是绝对优先或劣后于税收优先权｡从某种意义看,它与整体税收优先权处于同等地位的｡

日､意两国关于税收优先权与民事特别优先权关系的法律规定,对我国立法不无借鉴意义｡在设计我国税收优先权制度时,应慎重处理两者关系｡在我国,对于一些特殊社会关系的保护尚无统一的优先权制度可供适用,仅在特别法中零散规定个别的民事特别优先权,更不用说有关于处理税收优先权与民事特别优先权关系的法律了｡在当前的立法状况下,我们认为,要架构完备税收优先权制度,依赖于建立统一的优先权制度,不然有些基于特殊社会关系而产生的应当加以确保的权利连对抗一般债权的优先效力都不具备,更谈不上优先税收债权｡当然,如何设置优先权制度的问题已超出本文探讨范围,我们对此不作讨论｡我们主张在将来建立民事特别优先权制度时应借鉴日､意两国立法经验,将基于“共有”观念产生的特别优先权置于税收优先权之前受偿,基于“质权”观念而形成特别优先权与税收优先权竞合时依成立时间先后作为优先受偿依据｡

如前所述,我国有些法律也零散规定个别的民事特别优先权,主要包括《海商法》第21条规定船舶优先权,《民用航空法》确立的民用航空器优先权以及《合同法》第286条确立的不动产工程承包人的优先受偿权｡其中,船舶优先权的项目包括:(1)在船上工作的在编人员工资､社会保险费等给付请求;(2)船舶营运中发生的人员伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税､港口规费的给付请求;(4)海难救助款项给付请求｡对这些特别优先权与税收优先权并存时,我们如何确定受偿顺序呢?我们认为,船舶优先权中第一项与第二项海事请求是关于船员工资､社会保险费以及关于人员伤亡的赔偿请求,它关系到船员与受害人的生存权无疑优先税收优先权｡第四项是基于“共有”观念形成动产优先权,因为若没有海难救助者的救助行为,船舶可能就不存在了,故对此也应加以优先保护｡至于第三项属税收特别优先权｡这种特别优先权所担保的船舶吨税和港口规费可视为保存船舶所产生的优先权｡它同样应该优先债务人因其他行为或财产而产生税收优先权｡《民用航空法》第19条规定的优先权项目包括:(1)救援该民用航空器的报酬;(2)保管维护该民用航空器的必要费用｡这些优先权都是基于“共有”观念形成的优先权,因为没有救援､保管行为,航空器就会毁坏,故此优先权中应优先税收优先权｡《合同法》第286条关于建设工程款所具优先权应为不动产工作优先权也属于基于“共有”观念形成的民事特别优先权,它也应优先税收优先权｡我国学者起草的《民事强制法(草案)》(第二稿),在处理我国法律上现存几个特别优先权与税收优先权关系上有类似的立法安排｡其第905条规定:“下列金钱债权具有法定优先权,并按照下列顺序受偿:……(三)船舶和航空器优先权､建筑承揽优先权;(四)债务人拖欠的国家税款⑾｡”

三､结语

通过上文对税收优先权与民事优先权竞合时的效力顺位问题的探讨,我们基本可以考虑这样的因素来判定两者并存时的受偿顺序:第一,应该依据所保护特定的债权性质,即应受保护的强弱程度来确定｡对于应受保护的强弱程度的界定是属于价值判断问题,取决于立法者主观衡量｡我们认为在判定特定债权应受保护的强弱程度时应依据债权人保护债权能力的大小等｡比如,工人与国家相比在保护自己债权的能力方面弱的多,国家可以行使一些强制执行权来使自己的权利得到实现,而工人则没有这样的权力｡因此,为保护工人工资债权的实现,应赋予担保工资债权的民事优先权优先税收优先权受偿效力｡第二,应该依据与债权标的物的关系程度来确定｡当税收优先权与民事优先权同时指向同一标的物时,哪一个权利与该标的物联系密切,就享有优先受偿的效力｡比如,基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权｡因为正是基于“共有”观念而形成优先权的权利人的劳动､资金和供给物,才能产生形成税收债权的动产或不动产,这样,这些动产或不动产与基于“共有”观念而形成优先权的权利人的关系比与税收优先权的关系要密切｡

①刘剑文､魏建国:《我国税法对国外税收优先权制度的借鉴》,《法制日报》2001年5月20日理论版｡

②申卫星:《优先权性质初论》,《法制与社会发展》1997年第4期｡

③国外的立法尽管规定诉讼费用､税收债权属于民事一般优先权担保的范围,但在我国它们属于公法上的金钱请求权｡故此,我们只探讨税收优先权与私法领域中的优先权竞合的效力问题｡

④陈松青:《刍议我国税收优先权制度》,《涉外税务》2001年第11期｡

⑤候作前:《我国税收优先权制度前瞻》,《云南大学学报》2003年第1期｡(下转第115页)

(上接第73页)

⑥潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第134页｡

⑦(日)金子宏:《日本税法》,战宪斌､郑林根译,法律出版社2004年版,第482页｡

⑧吴宗??《论优先受偿权与担保物权竞合之效力》,郑玉波主编《民法物权论文选集》,五南图书出版社1985年版｡

⑨意大利民法典中规定的不动产优先权,仅为国家特定债权所拥有｡不动产税收优先权与其他不动产优先权竞合主要是国家权利之间的冲突,而本文主要论述税收优先权与私法上民事特别优先权竞合时的效力顺位｡故此,意大利民法典对于不动产税收优先权与其他不动产优先权竞合时的效力顺位的规定我们不作探讨｡

篇(2)

所谓司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。它的宗旨在于排除法律运行的障碍，消除法律运行被阻碍或切断的现象，以保证法律运行的正常进行，从而使社会保持法律秩序状态。本文中的税收司法，是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内，按照税法规定的程序，处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。

税法在我国法律体系中属于与宪法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部门相并立的经济法部门。所谓经济法，是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。一般的讲，税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行，管理社会经济活动的过程中税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的，肯定会遇到各式各样的障碍，亦即各类案件，比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍，这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理，来排除税法运行中的障碍，以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。

综观我国税收司法的现实状况，存在着诸多的问题，乃至在我国目前的税收法治建设中，法院的作用似乎被忽视了，税收司法已经成为一个被遗忘的角落①。问题主要表现在以下几个方面：

一、税收司法独立性问题

我国宪法虽然赋予了人民法院独立行使审判权的主体地位，但司法机关特别是地方司法机关却在某些方面相当程度的受制于地方政府。表现在司法机关的经费来源上相当程度依赖当地政府、人员工资上受制于地方财政、人事制度上隶属于地方组织部门及各级人大等等，因而就不可避免的存在着大量的涉税案件审理受到当地行政机关的干涉，例如在涉及国有企业偷税、漏税、逃税等问题上，各级行政机关往往认为：国有企业生存能力差，各方面应该给予特别的保护，加之如果对国有企业偷税、漏税、逃税等问题进行判罚，最终实际落实责任的仍然是地方政府的各级财政，追缴的税款又上缴了中央财政，对地方可说是没有任何的好处。基于此，各级行政机关在税收司法活动中都自觉或不自觉地干预着税收司法案件的审理活动，同时对于税收案件的执行干预行为更多，许多国企涉税案件都不同程度存在着执行难问题。

二、税务机关行政权力滥用问题

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这在一定程度上约束了行政权力对诉讼权力的干预，但还不能从根本上解决这一问题，实践中还存在着大量的税收机关行政权的滥用问题。税务机关依法行使税收征管行政权，对于大量应由司法机关解决的问题，如偷税、漏税、骗税等刑事案件，常常以补税加罚款的形式结案，这样做某种意义上就使其年度纳税任务有了保障。另外也有出于对司法审判机关结果的预期不足，或是出于不愿意让司法权凌驾于行政权之上的想法，对于许多的案件甚至与纳税人讨价还价，最终以和解的方式解决，以罚代刑，其结果不仅又纵容了纳税人的再次犯罪行为，而且给国家的司法造成直接的冲击，其实质必然是导致行政权的滥用和强化。

三、税收司法实践中存在的实体法、程序法的障碍

2. 税收代位权、撤销权。关于税收代位权和撤销权，《税收征管法》第五十条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。”《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”由此可见，《税收征管法》第五十条、《合同法》第七十三条和第七十四条构成了税收代位权、撤销权司法保障制度的主要部分，但仍有待完善。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是，如果欠缴税款的纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款，法律应如何处理?这一问题的解决正是税收代位权、撤销权司法保障制度需要进一步完善之处。值得注意的是，《合同法解释》第二十条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告(公示)的税款的优先权，税务机关与纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人非居于平等地位。因此，法律应创设规范：纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人在依法行使代位权前，须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权，《合同法解释》第二十条才可适用。创设该规范是税收代位权、撤销权司法保障制度进一步完善的重要方面。否则，税收代位权、撤销权将遭到严重弱化。

四、税收司法人员现实素质存在的问题

由于经济成分的复杂多样性，尤其在我国已加入WTO 的背景下，部分纳税人漏税、偷税、抗税、骗税及避税的手段不仅种类繁多，花样翻新，并且有着向高智能、隐藏性更强等方向发展的趋势，这无疑加大了税收司法人员侦查与破案的难度。同时因为税收案件具有很强的专业性特征，对具体经办案件的司法人员的素质就提出了更高的要求，而我国现实司法实践中，各级司法机关里具有既懂法律、经济又懂税务、税收并精通税务会计知识的高素质复合型司法人员少之又少。因此，税收司法人员的现实素质跟不上今后国际国内税收司法工作的高要求，无疑是我国税收司法实践面临的又一个障碍，要突破此困境，势必要加强税收司法人员的综合素质，对其进行全方面的法律、税收、税务会计等方面知识的强化培训，达到税收司法工作所必须的基本素质。

「注释

① 翟继光，《欧洲法院在税收协调中的作用及对我国的启示》，中国财税法网

「参考资料

1、范立新：《关于税收司法改革思路的设想》，载《财经问题研究》，2002年第9期。

2、周卫兵：《当前我国税收法制所面临的几个问题》，载《税务与经济》2000年第2期。

篇(3)

内容提要: 中国债权受偿顺位遵循“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”两大规则。但当债务人丧失清偿能力,尤其是在发生大规模人身损害而遭遇破产的情况下,恪守这两项规则不仅会使人身侵权受害人得不到必要的救济,而且无益于实现侵权责任法遏制侵权行为之基本功能,形成法理上的严重不公和逻辑上的严重欠缺。基于侵权之债与合同之债在救济环节的差异,侵权之债原则上应该优先于普通合同债权;考虑到不可能、也没必要彻底动摇担保物权的优先受偿地位,以及人身侵权尤其是物质性人格权侵权之债相对于财产侵权之债应该具有的优位性,在侵权债务人破产时先行有限度地确立人身侵权之债的优先地位,不失为一种切实可行的备选方案。

 

 

    随着2009 年《侵权责任法》的颁布, 我国由《民法通则》、《合同法》、《企业破产法》、《物权法》以及《侵权责任法》构筑的债权受偿顺位框架图谱基本形成, 其核心内容表现为“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”两项规则。据此, 无论债务人是否具备清偿能力, 有财产担保的债权都具有绝对优先的法律效力, 而侵权之债[包括人身损害赔偿之债] 作为普通债权,[1]与包括普通合同之债在内的其他普通债权一起劣后于有财产担保债权。

 

上述债权受偿的顺位规则, 在债务人具有清偿能力的情况下, 其公平性与合理性至为明显,或者说, 这两项规则的合理性基础是建立在债务人没有破产这一重要的事实之上。但在债务人破产之时, 严格恪守上述债权受偿顺位, 则有可能导致各种债权受偿结果的不公平和无效率。即便是2009 年底颁布的《侵权责任法》, 也和其他传统民事部门法一样, 没有具体考虑侵权债务人破产这一特殊情形的损害赔偿规则。因而有必要以债务人破产清算程序中债权人的受偿顺位为切入点, 对“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”这两项规则予以重新考虑, 从而在整体上推进对债权受偿顺位的思考。

 

一、大规模侵权事件与民商法的新课题

 

肇始于19世纪中期的工业革命催生了大量新型侵权事故,在某些范围内,产品责 任、环境污染、危险作业等造成的严重大规模群体权损害越来越多。西方发达工业国家一方面占尽先机,享受工商业发展带来的众多文明和社会经济福祉;另一 方面也不可避免地先行遭受由此带来的包括大规模侵权事件在内的负面危害,随之而来的是诸多发展中国家在追求经济发展的过程中,不同程度地重演发达国家“工 业灾害”的历史。

 

虽然工业产品的安全性能随着科学技术的不断进步总体上会不断提升,但由于技术发 展的局限、现代工业产品种类的多样化及其应用的广泛性,工业产品事故有可能愈加突出。在大规模生产和大规模消费的时代,虽然事故概率未必高于前工业社会, 但一旦发生产品质量、安全生产等工业事故,就可能导致成千上万人遭受损害[尤其是人身损害]。由于此类侵权事件涉及的受害者人数众多、时间跨度久远、损害赔偿金额巨大,被称为“大规模侵权”[mass torts]。[2]大规模侵权事件发生之后,许多企业不堪巨额索赔,被迫提出破产清算申请或者主动提出破产预防的救济申请。

 

近年来,大规模侵权事件在我国也呈现层出不穷之势,食品药品质量、安全生产事故、环境污染致害等方面的问题尤其突出。三鹿奶粉事件即为典型,并把相关问题推到了民商法理论的浪尖之上。三鹿集团进入破产清算程序前后,全国约有30万 婴幼儿患者受到损害。由此产生的债务有:三鹿集团向中国乳制品行业协会先期支付的9亿元治疗费用,包括三鹿集团在内的22家责任企业主动支付的2亿元医疗 赔偿基金以及对死亡病例、重症病例、普通症状进行赔偿的费用等。[3]2009年11月底,石家庄中院作出裁定,“终结已无财产可支配的三鹿破产程序。裁定中显示,三鹿对普通债权的清偿率为零”。[4]这意味着,结石患儿将无法从三鹿集团获得任何赔偿。

 

对于三鹿集团在濒临破产之前向中国乳制品业协会优先垫付医疗费用、死亡或者伤残 赔偿款的做法,社会公众在破产处理过程中并没有提出任何异议。可见,对生命权、健康权侵害的优先赔偿,在伦理层面被社会公众普遍认同,但这种做法与“有财 产担保债权优先受偿”、“普通债权平等受偿”的规则显然相左。因为按照《企业破产法》的规定,包括医疗费、赔偿金在内的各项赔偿费用只能作为普通债权列在 一般优先权之后,与一般合同之债同等受偿,债务人在临近破产之际也不得向特定债权人实施任意的个别清偿。

 

那么,究竟是立法出了问题还是现实的做法违反了破产法的规定?人身损害的医疗、死亡和伤残赔偿费用是否应当优先于其他普通债权受偿?现行立法是否应当因应社会需求,对相关的债权受偿顺位重新进行反思并作出相应调整?

 

应当承认,整个债法体系以及包括侵权之债在内的债务清偿制度,是建立在债务人具有清偿能力这一假定之上。因此,民法关于债务清偿的规范,除了争议较大的优先权制度外,大多不考虑债务人缺乏清偿能力之情形,不考虑在这种情形下如何合理 处置不同类型债权人之间就破产财产的受偿顺位问题,这个问题实际上留给了破产法。然而,现实中的破产法更多地突出了其作为程序法的特质,几乎不改变破产程 序开始之前各种不同实体权利的性质,以及合同法、物权法、侵权责任法等实体法中既定的权利排序规则。比如,在对待普通合同债权与侵权之债的分配顺位方面, 破产法似乎并没有注意到现代社会频繁发生的人身伤害型侵权行为所造成后果的严重性及相关的破产救济问题,忽视了侵权之债的特殊属性及其内在的特殊救济需 求。同时,包括侵权之债在内的普通债权一概劣后于有财产担保的债权受偿,也使得那些有能力对企业侵权行为实施制约和监督、并能理性分担企业侵权风险的债权 人[主要是担保物权人]缺乏监督债务人的动力,债务人本身的自我约束动力也因此减弱。这些都在一定程度上削减了侵权责任法对不法行为的威慑和预防功能。

 

诚然, 当今各国民商立法普遍赋予有财产担保债权优先受偿的效力。如果动摇有财产担保债权的优先地位, 不仅会影响到企业的正常融资和商事交往, 影响到日常交易的安全、成本和效率, 甚至会在一定时期内影响到某些地方政府经济发展目标的实现, 并可能因此遭致银行和地方政府的反对。问题在于, 有财产担保的债权是否在任何情形下都应该具有绝对优先的效力?人身损害赔偿之债是否在任何场合下都应当和其他普通债权处于同等受偿顺位? 进而, 如何协调有财产担保债权的优先地位与侵权之债的特殊性质和地位诉求, 已成为当下破产法、侵权责任法乃至整个民商法不得不共同面对和思考的问题。

 

    二、侵权之债现行受偿顺位的法律评价

 

遵循《担保法》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的划一规定,破产法首先在担保物权的优先效力问题上维持了传统民法的既定规则,同时在契约债权和侵权之债的分配方面,也仍沿袭传统民法的既定规则,而没有对两种不同性质的债权区别对待。

 

《物权法》在借鉴两大法系相关立法经验的基础上,对债务人可利用的财产担保的类 别作出非常详尽的规定—乃至于包括浮动抵押和应收账款抵押。这两项担保形式的确立,意味着债务人不仅可以就自己零碎的原材料、半成品等设定抵押,而且可以 将未来的应收账款予以质押。据此可以推断,当债务人陷入破产之时,其可用于向普通债权人进行分配的财产所剩无几。如果此时债务人因为实施了大规模侵权行 为,不堪巨额侵权损害赔偿之累而陷入破产,那么,位居优先权地位的有财产担保债权人是否因事先对债务人的财务或现金流支持而同样难辞其咎?下文将首先对有 财产担保债权的公正与效率价值展开讨论。

 

[一]有财产担保债权绝对优先规则的公正与效率缺失

 

1.有财产担保债权绝对优先规则的公正缺失不可否认,如果着眼于债权人和债务人之间的意志自由对破产债权的分配顺位进行分析,就会发现,有财产担保债权的绝对优先地位公平合理,因为无论是有财产担保债权的优先地位还是普通债权的劣后 地位,都是债权人与债务人基于平等自愿而进行合意谈判的结果。有财产担保债权人或许正是通过比较低的利率或交易条件换取相对较高的获偿概率,而普通债权人 则 可能是通过获偿几率的降低,换取了较为优越的交易条件或较高的利率。[5]这种安排看起来各得其所、相互持平。

 

但将有财产担保债权优先于普通合同债权的理论与侵权之债进行比较便会发现,由于 包括侵权之债在内的一些债权人,通常无法事先预见到其债权是否确定发生,以及发生后的规模或者额度,更无法判断他人的担保对自己日后的债权可能产生的影 响,从而不能相应“调整”其债权的具体内容、数额或者风险,所以始终处于“被动挨打”的境地。此种债权人又被称为“不可调整的债权人” [non2adjusting creditors] ,即不能够通过意思自治而对债权的产生及相关的权利义务内容作出选择的债权人, [6]侵权之债的债权人即属此种情形,且其债权的产生具有非自愿或非合意特征,属于非自愿和不可调整债权。[7]

 

正是由于侵权之债的受害人不能与债务人讨价还价,因而,当债务人将本来可以用作补偿侵权之债受害人的财产拿来设定担保时,便缺少像普通合同债权人那样可以防范风险的救济机制。[8]显然,将这些并非基于合意的侵权债权,嵌入到以合意为前提的合同债权的分配框架中,并将有财产担保债权相对于普通合同债权的优先受偿顺位,不加区分地适用于侵权之债,在逻辑上是不成立的,其结果必然对侵权 受害人显失公平。

 

破产法的一个基本规则是,债务人未经债权人同意,不得降低该债权的破产受偿顺位。其他民事特别法在某种意义上也禁止当事人之间通过合意来改变既定的权利义务排序,从而降低他人的权利顺位。[9]但这个原则在有财产担保债权与包括侵 权之债在内的普通债权之间并没有得到遵循。

 

2. 有财产担保债权绝对优先规则的效率缺失

 

财产担保的设定对于有财产担保债权人来说无疑具有积极意义。有学者将担保对债权 人的收益概括为以下四个方面:第一,降低贷款前调查债务人资信状况的成本;第二,降低贷款后监督债务人合理利用贷款和维持资信的成本;第三,降低贷款本身 的风险,确保款项按期如数归还;第四,节省债权实现的成本。[10]应当说,这四个方面的概括十分贴切到位。

 

然而,评价法律规则的效率高低通常难以绕过两项标准:一是该规则是否为有效率的行为提供激励机制;二是该规则是否在相关主体之间对损失之风险进行有效的分配[毕竟有些事故的发生是不可避免的,所以,风险分配同样重要]。[11]就侵 权之债的效率规则而言,第一项标准可以降低侵权事故的发生概率以及事故预防的总成本,第二项标准则可优化对这些成本或损害后果的分配。按照这两个标准,有 财产担保债权绝对优先规则对于债务人企业和普通债权人,并不必然是高效率的制度安排。

 

就第一项标准而言,有财产担保债权绝对优先规则至少会导致三种低效率行为:首 先,对担保方式的过度依赖和担保的广泛采用,会扩大市场交易的社会总成本;其次,在担保的成本和风险比其他约束性协约低的情况下,绝对优先规则会导致债务 人和债权人宁愿选择设定担保,而不选择或者较少选择用约束性协约作为交易风险的防范手段。[12]如此一来,债务人从事低效率行为的概率将会增加;再次, 由于有财产担保债权人能够确保自己优先受偿,便会依赖此种优先受偿的顺位安排,放弃或者放松对债务人资金运用行为以及冒险行为的监督,而债权人疏于监督, 可能难以保证债务人将获得的信贷等交易资源,投入到产品研发、产品质量的保障、侵权风险的防范等方面,甚至背离贷款的合理用途去从事侵权性的冒险活动。

 

就第二项标准而言, 在债务人因面临巨额侵权之债而破产的情况下, 有财产担保债权绝对优先规则意味着普通债权人[包括侵权之债] 须承担企业侵权的风险, 最终造成债务人侵权风险的外部化, 从而在风险负担方面造成无效率。企业的财务状况决定了其财产大多会因融资或其他经营之需, 而为有财产担保债权人设定担保, 当企业破产时, 能用于满足普通债权人清偿要求的财产往往所剩无几。其结果是, 本来应当由侵权企业自身承担的侵权责任, 实际上转嫁给了侵权之债的受害人。而如果由侵权受害人承担侵权风险, 就不能有效促使企业为保证自身产品质量安全以及安全生产, 去从事必要的研发活动或采取必要的预防行为, 而有财产担保债权人的“资助”一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。

 

[二]侵权之债与合同之债平等受偿规则的逻辑缺陷

 

虽然民法理论界已经为侵权责任法的独立地位提供了充分的理论支持, [13]并且从中可以发现侵权责任与契约责任至少在归责原则、举证责任、受保护的利益界定、赔偿范围、时效、能否抵消等方面存在诸多差异。[14]但这种 区分并没有在债权的最终实现或者权利的最终救济方面体现出必要的差别待遇。

 

具体来说,普通债权同位受偿规则忽视了侵权之债与普通合同债权的如下差异:[15]

 

1.两种债权救济的目的不同

 

在商品经济欠发达年代,合同当事人违约所须承担责任的方式,主要在于合同的实际履行。随着资本主义生产方式的出现,“作为原则,产品在其生产之初,对生产者及其所有权人就无任何使用价值而只有交换价值”,[16]违约方承担责任的主要形式也就变为赔偿损失。

 

侵权行为中虽然部分侵犯财产的行为通过赔偿损失、修理等救济方式可以实现弥补受 害人损失的目的,但对人身侵权损害而言, [17]受害人的损失往往无论通过任何救济手段都难以弥补或者恢复原状,金钱赔偿仅仅是一种退而求其次的救济方法。侵权行为的受害人原本仅以所受损害的回复为目的[相当于合同之债中的“实际履行原则”],并且“回复以完全复原为理想,但多数场合里此为不可能,故代之以金钱赔偿,亦即以恢复原状为原则,金钱赔偿为例外”,[18]然而,侵权的救济方式一旦沦落到以金钱赔偿来消弭侵权受害人的损害,赔偿本身便意味着受害人救济目标的落空。可见,两种债权赔偿方 式的实现本身就蕴含着不合理成分。

 

2.当事人可以采取的预防措施以及实际获得救济的效果不同

 

合同之债的当事人由于对合同风险有合理的预期,可以就对方当事人的违约行为采取 诸如设定担保、同时履行抗辩、不安抗辩、变更或者解除合同等预防措施,否则,则意味着债权人在财产和心理等方面已经做好了风险自担的准备,或者债权人对违 约风险或多或少存在一些主观上的疏忽。然而,侵权行为的发生对于侵权行为的受害人往往不可预期，很难事先采取相应的预防措施。再者, 如果说对合同之债的救济体现为“增值”, 那么对侵权之债的救济就体现为“保值”, 在具体的人身损害赔偿案件中甚至可能体现为“保护无价的生命”或者保证身体器官和各器官功能的完整性。正如英国学者托尼·韦尔[ tony weir] 所言, 侵权之债的规则主要起保护财富的作用, 合同之债的规则应具有创造财富的功能。[19]

 

诚然, 与合同之债相比, 侵权之债除了致害人赔偿之外, 还有社会保障制度和商业保险制度等多元的救济渠道。对待三鹿奶粉这种大规模侵权事件, 长远和根本的解决之道, 仍在于健全的社会保障与完备的商业保险制度, 债务人破产之时仅仅依靠债务人有限财产的赔偿并不能解决“僧多粥少”的难题。但不可否认的事实是, 我国社会当下的社会保障水平可发挥的救济作用非常有限, 商业保险同样并不发达。退一步讲, 即使侵权受害者可以从社会保险或者商业保险中获得补偿, 也并不意味着, 侵权受害者在获得保险赔付后不能继续请求获得侵权损害赔偿, 或者必须接受其侵权损害赔偿请求权劣后造成的不利处境。《保险法》第46 条规定的人身保险被保险人在获得保险赔偿后, 有权继续向造成损害的侵权人索赔, 便是这一法律立场的明证。故而, 在社会救济之外寻求不同利害关系人之间对风险的重新分配方案, 仍然是当下必须作出的选择。

 

3.对债权救济的终极需求不同

 

尽管侵权诉讼中的举证责任倒置和无过错责任的确立,对于提高侵权受害人的胜诉几 率和降低受害人的诉讼成本发挥了较为积极的作用,但其所能达到的最佳效果也仅在于有助于侵权受害人获得一纸可以强制执行的判决,并不能保证受害人获得充分补偿。而债权救济程序的终极意义在于保障债权的实现以充分救济债权人,而不是获取一张不能兑现的裁决书。[20]这种不能充分受到保护的风险加上预防手段 的欠缺,使得两种债权在终极的救济方式和救济程序方面并未区别开来。而两种债权之间合意与非合意、自愿与非自愿、可事先防范与不可事先防范的差异,都需要 在债权实现的先后顺位上体现。

 

侵权责任法的功能有三:对受害人予以赔偿、对侵权行为人予以惩罚以及预防侵权行 为的再次发生。但当实施侵权行为的企业陷入破产之时,侵权法的预防和惩罚侵权作用,由于侵权人的不复存在而失去了意义,或者仅仅具有“画饼充饥”的作用, 对于受害人而言,补偿作用则可能凸现为唯一可以期待的目的。但令他们始料不及的是,破产法程序中的补偿可能只是按比例或者零分配。

 

据此,有必要率先在破产法中对侵权之债与普通合同之债的受偿顺位作出区分。 [21]因为,除了侵权行为之债所具有的非自愿、不可调整的基本属性外,侵权行为发生之后的人身损害[甚至包括具有人格利益的财产损害],几乎都不可能通 过恢复原状等金钱赔偿之外的责任方式获得充分救济。

 

三、侵权之债受偿顺位的提升方案及评析

 

早在1978年美国破产法改革前夕,便有学者意识到侵权债务人破产之时,矫正侵 权之债受偿顺位的必要性美国破产法理论界开始越来越多地讨论这一问题,提出了诸多旨在提升侵权之债受偿顺位的方案,, [22]但当时并未引起充分的关注。之后,受一系列大规模侵权案件的持续影响, [23]并以美国《统一商法典》第9条“担保交易”修订讨论为契机,兹择其要评介如下。

 

1.中间顺位方案

 

中间顺位方案,是指赋予侵权债权劣后于有财产担保债权、优先于普通合同债权的受 偿顺位。[24]该方案一方面可以使侵权之债得到比现行同位受偿规则更有力度的债权保障;另一方面降低了普通合同债权的受偿顺位,促使这些合同债权人以更 广泛的监督来确保债务人更好地履行义务。但该方案并未动摇有财产担保债权的绝对优先地位。因此,当债务人的财产仅能满足有财产担保债权人的受偿要求时,该 方案不仅不能保证有财产担保债权人对债务人形成有效约束, [25]而且可能迫使一些普通债权人竞相要求债务人提供财产担保,从而转化为有财产担保债权人。[26]

 

2.与有财产担保债权同位方案

 

侵权之债与有财产担保债权同位方案,是指给予侵权债权与有财产担保债权相同的受 偿地位。[27]该方案提升了侵权之债的分配顺位,使侵权之债能够与有财产担保债权一同加入到对债务人企业的约束和监管当中,侵权债权人的受偿也得到了更 多保障。在提升侵权之债的受偿地位方面优于前述中间顺位方案。[28]但该方案存在如下缺陷:其一,由于担保权设定和实现方面所应遵循的时间顺序原则,它 会使那些早先为企业侵权行为提供融资、并应为该结果承担责任的有财产担保债权人,通过在先行使担保权来规避相应风险,把债务人的侵权风险留给产生于其后的 那些或许并不应对损害负责的债权人;[29]其二,由于有财产担保债权既可能针对不同的特定财产设定担保,也可能针对同一特定财产设定两个以上的担保,而 后者是按照担保权设定的先后顺位来满足担保权的清偿要求,在侵权之债与有财产担保债权同位受偿规则下,如何确定顺序不同的担保权与侵权之债之间的受偿顺位 本身也是个复杂的问题。

3.超级优先方案

 

超级优先方案, 是指侵权债权在破产程序中的受偿顺位优先于有财产担保债权。该方案在某种程度上可以确保有财产担保和普通债权人通过提高交易条件或利率、停止进一步向债务人授信、加强监管等方式, 促使债务人更好地履行其注意义务, 最终使债务人的侵权成本内部化。[30]但该方案存在如下两方面的问题: 其一, 彻底动摇了担保绝对优先的原则, 有走向极端的嫌疑; 其二, 必然会相应增加企业的融资难度, 某种程度上也会遭致一些以追求经济增长和改善投融资环境为主要目标的地方政府的反对。[31]

 

4.裁剪方案

 

裁剪方案是指从债务人设定担保财产的价值中裁剪一定比例给普通债权人[包括侵权 债权人]。[32]裁剪方案的难题在于,其适用范围仅仅限于债务人的部分财产[即可设定为浮动抵押的那部分财产],故其实际作用十分有限。即使可以通过立 法扩张其适用范围,另一个更大的问题仍无法克服,即债权人可以要求担保人设定超额担保,削弱裁剪效果。

 

5.部分优先方案

 

部分优先规则是指将一部分或者一定比例的有财产担保债权额转化为普通债权,仅部分削弱财产担保债权的优先顺位。该方案主要包括“可调整优先”和“固定比例优先”两种规则。[33]

 

可调整优先规则,是指将有财产担保债权中对应于不能调整的那部分债权额转化为普 通债权,将剩余的债权额仍作为有财产担保债权对待。不可调整型债权人的受偿,仅以有财产担保债权中被视为普通债权的这部分价值为限。举例来讲,假定企业破 产时其财产价值为120万元,债务总额为300万元,其中100万为有财产担保债权, 100万为普通合同债权, 100万为不可调整型[侵权]债权。假定没有担保债权的存在,三项债权将就120万元获得平均分配,每项受偿40万元。而在绝对优先规则下,有财产担保债 权受偿100万元,另两项债权各受偿10万元,实际上是把本可用于分配给普通债权的60万元[各30万元]转移给了有财产担保债权。按照可调整优先规则的 要求,有财产担保债权应当以不能调整的债权数额[在上例中为侵权之债的30万元]为限被视为普通债权,而后将此30万元返还给不可调整的侵权债权受偿,保 留受偿70万,调整型的合同债权仍受偿10万。

 

可调整优先规则如果实施得当,可以消除绝对优先规则的低效率问题。但其不足在于,有财产担保债权人无法预测其债权中究竟有多少份额属于不可调整的债权额,使有财产担保债权的风险防范具有较大的不确定性。

 

固定比例优先规则是指将有财产担保债权的一定比例作为普通债权对待，对其余债权 额仍承认其优先顺位。它与可调整优先规则相比,对于有财产担保债权人的不确定性更小,也较易于操作; 与裁剪方案相比较, 虽都是以特定比例的价值用于清偿普通债权,但要优于裁剪方案。原因在于:首先, 裁剪方案仅适用于债务人的部分财产,不能适用于债务人的全部财产;其次,由于裁剪方案针对的是担保财产的价值,故有财产担保债权人可以通过要求增加担保价 值,或者提供超额担保来消解裁剪的后果。而固定比例优先规则直接针对有财产担保债权人在破产债权申报时数额已经确定的有财产担保债权额进行“裁剪”,故无 从规避。

 

不得不承认,美国学者提出的上述方案在美国并没有得到采行。一个基本的现实原因 是:担保制度对现代社会经济发展不可或缺,如果动摇了有财产担保债权的优先地位,会导致更大的社会经济成本。更深层次的原因,则如哈里斯[s. l. harris]教授和穆尼教授[ c. w.mooney , jr. ]在总结其对各种限制有财产担保债权优先方案的反对意见时指出的,“作为一个政治问题,这些方案不可能在现实中获得广泛支持和采行。企业冒险精神是美国社会结构中不可除却的一个特征”。[34]即使通过限制有财产担保债权的优先性,上述大多数方案仍然会被市场抛弃,因为最终获胜的必然是大大小小的各种市场 参与者。[35]

    但是英国的情况却很不同。[36]早在1982年,英国科克委员会[cork committee]在其破产法评价报告中就建议将浮动担保财产变价收益的10 %提取出来用于保障非担保类债权的清偿,不过,在当时并未得到各方的支持。时隔20年之后,这种裁剪方案在英国得以施行。英国《2002年企业促进法》 [enterprise act 2002]第252条规定,清算人或者破产管理人须将被设定浮动担保的财产的“既定部分”[prescribed part]用于普通债权的清偿,且不得将该部分财产分配给享有浮动担保的债权人[除非该部分财产价值超过普通债权额]。该“既定部分”是指:如果设定浮动 担保的财产价值不足1万英镑,则既定部分为该价值的50 %;如果设定浮动担保的财产价值超过1万英镑,则既定部分为5000英镑,外加超过1万英镑部分的20 %;但是在每一起案件中其总额不得超过60万英镑。不仅如此,英国新近的判例还确认:即使担保财产不足以清偿全部有财产担保债权,有财产担保债权人就其无 担保部分的债权,也不得适用前述规定优先得到清偿。[37]之所以有别于美国,是因为总体上美国破产法是“亲债务人型”,而英国破产法则是“亲债权人 型”。[38]英国《2002年企业促进法》的要旨之一,在于以倾斜于债务人和普通债权人的方式进行平衡调整,这种为了普通债权人利益而对有财产担保债权 实施的裁剪方案,是该法平衡调整机制的一部分。[39]

 

如果说一国的经济立法更容易受本国相关经济力量的影响, 那么, 有关国际经济组织更可能超脱于这种直接影响。联合国国际贸易法委员会2007 年12 月的《担保交易立法指南》指出: 立法者可以规定某些债权的受偿顺位优先于有财产担保债权, 但这些债权必须最小化, 并且须在破产法中予以明确规定。 [40]这表明, 该示范法肯定了内国立法可以在一定程度上对有财产担保债权的优先顺位予以减让, 只是这种减让必须具有法律透明性。

 

实际上, 我国相关立法已经为限制有财产担保债权的绝对优先性预留了空间, 《物权法》第170 条规定: “担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利, 但法律另有规定的除外。”该条文中的“但书”或可表明立法者原则上允许在一定程度和范围内通过其他法律的规定适当降低有财产担保债权的绝对优先性。

 

四、人身侵权之债相对于财产侵权之债的优先地位

 

在确定不同侵权之债的优先顺位时,首要问题是如何对侵权之债进行分类,以及根据 哪些考量因素对不同的侵权之债进行优先权的选择。此种分类主要包括故意侵权与过失侵权、一般侵权与特殊侵权、人身侵权与财产侵权等。笔者认为,当前现实可 行的做法是将侵权之债区分为人身侵权之债和财产侵权之债,以人身侵权之债优先于一定比例的有财产担保债权受偿为妥。

 

基于篇幅以及当前我国人身侵权之债发生的频率和严重程度,本文仅选取人身侵权之债相对于财产侵权之债的优先顺位作为分析样本。

 

《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”“本 法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”根据该条款对作为侵权客体的民事权益的分类,可以把侵权责任区分为人身权与财产权两大类型, [41]而人身权又可进一步区分为人格权侵权与身份权侵权,人格权侵权还可区分为物质性人格权侵权与精神性人格权侵权,其中物质性人格权侵权是指侵害生命权、健康权和身体权的行为。

 

笔者认为,破产法中的侵权之债应该从侵权客体的角度来认识其性质和意义。据此, 本文把人身侵权之债的范围,限定在基于人格权中的生命权、健康权、身体权受到侵害而产生的损害赔偿请求权,亦即对人体的有形损害所产生的请求权,习惯上称 为人身损害赔偿之债。与之对应,财产侵权之债则是由于财产权利与利益遭受侵权损害而产生的请求权。至于包括身份权侵权以及精神性人格权在内的其他人身 权,暂不列入本文的研究范围。

 

确立人身侵权之债优先顺位的根据主要有两个方面:首先,我国现实的社会经济条件不允许全部侵权之债都优先于普通合同债权。通过担保促进融资信贷和经济发展、并确保有财产担保债权优先实现的社会需求仍然比较强烈。如果财产侵权之债与人 身损害之债都优先于有财产担保债权,极可能对金融信贷供给等产生抑制作用,不利于我国经济的稳定增长。其次,也是最重要的方面，人身侵权之债具有不同于财 产侵权之债的内在属性和救济需求。这里,我们试结合我国社会经济发展所处的不同阶段,从立法政策权衡选择的角度进一步分析。

1.不同社会发展阶段人身对财产的不同依赖及保护理念的差异

 

财产是构成人类自然生存和社会生活必要的物质基础,因而人类对财产具有较大的依 赖性,这对侵权受害人而言尤为突出。根据《侵权责任法》第16条规定,人身损害赔偿的一般赔偿范围包括:医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入;造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。有理由认为,人身侵权的 上述赔偿既因人身侵害而生,又是为维持受害人后续康复或者发展所必需。如果受害人不能及时充分地得到赔偿,则其人身利益必然会受到消极影响,甚至有致残危 险,威胁到被害人的活动自由。

 

然而,我们也应当看到,人身对财产[包括上述赔偿费用]的依赖在不同的社会发展阶段,其程度存在差异。

 

在人们没有摆脱温饱之前,人身对财产有高度的依赖性,剥夺一个人的财产,就意味 着剥夺了一个人的基本生存条件甚至人格。毕竟丧失基本生存条件的人,即便从法律上并不丧失其人格,但因其可依法从事社会交易、参与社会生活、拓展自己生活 空间的机会极少,易被社会边缘化。此时,对[仅仅具有生存依赖这一独有功能的]财产的保护应当置于对人身保护同样的地位。

 

当社会摆脱温饱、进入小康阶段之后,广大社会公众除了满足基本生存需求的必要财 产之外,已经积累了数量不等的“富余财产”,此时,民众的财产可大致区分为两个功能不同的组成部分,即满足人们基本生存需要的“基本财产”以及超出基本生 存需要的“富余财产”。相应的,对财产的保护就应当区分不同功能的财产,在保护顺位上区别对待,树立人身优先于财产的全新理念,对前者的保护应当优先于后 者。这样才有助于改变侵权责任法预防功能虚置的现象。

 

进入小康阶段之后,树立人身权优先于财产权基本理念的理由主要表现为两个方面: 一方面,对“富余财产”的侵害,基本上不会危及民众的生存所需,而对人身权侵害的赔偿作为基本生存条件[受害人可能程度不同地丧失劳动能力]和基本医疗条 件等方面的赔偿项目,应当与“富余财产”的赔偿区别对待;另一方面,我国的社会保障范围和程度还没有达到完全弥补侵权所造成的全部损害的水平,人身侵权受 害人不仅很大程度上需要依赖侵权人的赔偿,而且需要侵权人对基本生存费用和医疗康复费用优先赔偿。而财产侵权的后果,除非关涉基本生存与生活条件,与维持 生存并不直接相关。

 

2.人身侵权救济相对于财产侵权救济的弱势状态及现行救济顺位的不当重合

 

众所周知,人身权承载着对人格和身份的双重法律保护,是人之所以为人所应当享有的基本权利,如果民事主体丧失这些权利,就丧失了做人的资格和人的基本尊严与价值。基于此,人身权才取得其在民法中的重要地位,并日益受到重视。[42]

 

法律对人身权中物质性人格权的保护,经历了同态复仇、自由赔偿、强制赔偿和双重 赔偿四个时期。[43]在同态复仇时期,对人身损害的救济表现为“以血还血、以牙还牙”,其方式虽然残酷,但却表达了一个朴素的思想,即人、物有别,“血 债要用血来还”,对人的损害不能以物来填补或救济,法律对人和物的救济在平行的轨道上运行;到了自由赔偿时期,法律对人和物的救济开始交叉,受害人及其血 亲可以自由选择要求对方当事人金钱赔偿,或坚持血亲复仇;到推行强制性金钱赔偿之后,原本平行的两条轨道完全重合,对人的身体、健康、生命的侵害一律实行 强制性的金钱赔偿。[44]

 

民法的损害赔偿本来只有自然恢复[恢复原状]和替代补偿[金钱赔偿]两种方法。 由于自然恢复的方法无法用来保护人格方面的权利和利益,最终不得不以金钱赔偿作为替代补偿,这在绝大多数人身损害案件中也是唯一可行的办法。虽然两个领域救济途径的交叉,某种意义上讲是对人的主体性的尊重,是人类文明的进步,但把对人身侵权的救济方式转换成金钱请求权,并与财产的救济方式完全等同,无疑是 把人降格为物。[45]为了弥补这一缺陷,至少在债务人破产这一特定情势下,应当承认人身侵权之债优先于财产侵权之债受偿的必要性。

 

    当代民法应当秉承人重于物、人身重于财产的人本主义理念和精神, [46]应将人身侵权之债的受偿顺位提升于财产侵权之前。

 

五、人身侵权之债优先受偿与现行优先权制度的契合方案

 

[一]人身侵权之债优先权与现行优先权制度的契合

 

虽然我国《民法通则》没有规定统一的优先权制度,但民商特别法中的优先权规范已 经大量存在。这些优先权既包括在债务人特定财产之上存在的特别优先权,又包括针对债务人一般财产所享有的一般优先权。对于一般优先权,《企业破产法》第 113条规定: [1]破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; [2]破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。

 

从上述第一顺位优先权的内容来看,其中“医疗、伤残补助、抚恤费用”、“应当划 入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用”以及“法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”,均属于保障人身健康和获得医疗条件的必需费用。 [47]这些费用的性质和用途绝大部分与人身侵权之债通常所计算赔偿的项目、内容、性质和用途相吻合。[48]

 

问题在于,尽管破产企业所欠本企业职工的“医疗、伤残补助、抚恤”等费用,与人 身损害赔偿中各项赔偿费用的性质和基本用途没有太大差别,但在破产清算程序中,破产企业所欠本企业职工的上述债权被列入第一顺位优先权范畴,而企业之外的 社会公众遭受企业人身损害的费用和请求权,却被列入普通债权,按比例进行分配。同样的债权性质、同样的赔偿责任类别和赔偿用途,仅仅因为债权人的身份不同应同时承认人身侵权之债的优先顺位。毕竟,而应当依照权利的性质,就内外有别,显然有违设立该项优先权制度的初衷,不能完全实现该项制度所追求的最终社会 政策目标。

 

因而,既然破产法已经确立了与人身损害赔偿金功能十分类似的职工债权的优先顺 位, [49]那么,为避免前述“内外有别”之弊端,优先权的排序, 不应当因权利人的身份而有区别, 而应当依照权利的性质[满足基本生存需要和医疗康复等需要的最低社会保障性质] 差异, 来确定是否统一赋予其优先受偿的顺位。

 

[二]人身侵权之债分配顺位的可选方案

 

如果仅仅基于有财产担保债权、普通合同债权与侵权之债在自愿性与非自愿性方面的 差异,一概确定侵权之债的优先地位,就有可能矫枉过正。因为合意之债的债权人固然可以对企业的侵权风险事先作出判断和防范,但其对有些侵权之债的发生与否以及发生之后所产生的侵害后果的严重与否,并不当然拥有确切的判断和把握。况且,合意之债与侵权之债有时还会产生竞合,这就会影响到合意之债在债务人出现 大规模侵权行为时对自身风险预见和防范的效果。侵权之债取得优先权地位之后,由于侵权行为的后发性特征,很容易置合意之债于被动不利的地位,这种被动性很 大程度上会销蚀合意之债中债权人对债权风险防范的主动地位。正因为如此,有学者忠告:“当我们研究保护侵权之债受害人利益的各种方案时,我们必须注意平衡 商事活动中各交易主体与社会上无辜和弱势群体之间的关系。”[50]可以看出,前文评介的国外学者关于侵权之债受偿地位的若干改进方案,并没有一种可供我 们直接选择和运用。

 

但如果我们承认基于担保制度的绝对优先规则在效率和公正方面的欠缺,坚持进一步 区分契约之债与侵权之债,坚持人身重于财产的人本主义理念,同时又承认不可彻底动摇有财产担保债权优先这一现实主义的立法态度,那么最终只能形成一种折中 的、具有事后风险分配功能的、[51]“固定比例优先方案”作为备选。该方案的核心内容,就是将有财产担保债权额中的一定比例作为普通债权,其债权额度所 对应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债[包括《企业破产法》第113条规定的人身侵权之债],这实际上是在有限的额度内,赋予人身侵权之债以超级优先顺 位。[52]

 

如此排列的基本理由在于,一方面,上述方案已经对人身损害赔偿之债作出了特别的制度安排;另一方面,《企业破产法》第113条所规定的优先权[即工资、税收等]与侵权之债同属不可调整型非自愿债权;此外,人身侵权之债的优先权数额, 只能限于有财产担保债权被“裁剪”的固定比例的债权数额。

 

再者, 上述方案仅仅是选取有财产担保债权和普通合同债权作为参照对象。如果将《企业破产法》第113条所规定的一般优先权与上述方案一起分析, 又将面临重新排序的问题。按照笔者的思路, 破产清算程序中凡有侵权之债和有财产担保债权竞合的, 应当首先按照上述方案,将有财产担保债权中剥离下来的“固定比例”担保债权额所对应的担保财产的价值, 优先于满足人身侵权之债的赔偿要求, 而后可将人身侵权之债的不足受偿部分合并于《企业破产法》第113 条所规定的第一顺位优先权之中, 财产侵权之债合并于该条规定的第三顺位之中。

 

之所以削弱有财产担保债权的优先地位, 除了有财产担保债权的公正与效率缺失之外,还在于《物权法》关于担保物权的规定, 可能造成债务人在企业破产时, 不可能给普通债权留下必要的责任财产。当物权法通过浮动抵押、应收账款质押等手段穷尽了担保债务人可以用作担保的一切财产, 而不给普通债权预留哪怕是满足侵权受害人基本生活和医疗等费用的责任财产之后, 立法对普通债权、尤其是人身侵权之债的“人道救济”问题, 就会凸现出来。法谚有云,“财富是法律的产物”, 某种意义上讲, 不同债权之间利益和风险的分配实际上取决于法律制度的安排。当法律一方面允许有财产担保债权通过与债务人的自由协商和选择来为自己设定先顺位, 并确立侵权之债和普通合同债权的同位规则; 另一方面又允许物权法完全挤占了人身侵权债权人可利用的责任财产时, 侵权之债的不利地位及企业侵权风险的外部化就完全演变成了立法在经济强者[而非弱者] 之间的博弈。

 

在笔者看来, 上述债权受偿顺位的排列, 兼顾了以下多种优先权制度的基本理念: 人身侵权之债的超级优先地位, 贯彻了人本主义理念; 侵权之债优先于普通合同之债, 在将非合意之债与合意之债的区分推进一层的同时, 贯彻了民法的意思自由原则; 对有财产担保债权的固定比例优先, 既承认了担保的制度价值, 不至于严重冲击现行担保制度, 又可通过有财产担保债权的固定比例劣后, 使有财产担保债权人较之于在绝对优先规则下更加谨慎放债,从而对企业债务人具有较多的约束动力, 促进了企业风险分配的内部化[至少可以弱化企业风险的外部化] , 某种程度上可收两全其美之效。

 

余

论

 

人与物、人格与财富孰重孰轻? 这是一个永恒追问, 似乎并没有终极答案。不同国家在不同时期所处发展阶段的不同以及所追求的社会经济发展目标的差异, 决定了其在对社会和谐安定的追求、对弱者保护与救济效果的追求、对[大规模] 侵权行为的防范机制和防范方式的追求等方面, 相应地也存在差异, 因而, 在破产法和侵权法中, 对侵权债权、有财产担保债权和普通合同债权的态度同样也存在差异, 其间不同的立法态度未必有明确的是非对错之分。本文意在揭示, 债权的受偿位序, 并非只有现行立法一种可行方案。如果说目前实施上述方案的经济社会条件或者法制环境尚不成熟, 未来一段时间内, 我国破产立法或许需要寻求更多其他不同的选择可能。

 

改革开放以来, 社会财富分配原则经历了从“效率优先、兼顾公平”向“更加注重社会公平”的转变。在“以人为本、全面发展”和“更加注重社会公平”这一科学发展路径和发展 目标之下, 有必要重新审视并理顺有财产担保债权、侵权之债[尤其是人身侵权之债] 、普通合同债权等不同性质的债权在债权受偿图谱中的地位及其应有的和谐关系。而把人身侵权之债的分配顺位率先加以提升, 也许不啻为践行我国社会经济科学发展观的重要一步。

 

 

 

注释:

  [1]“普通债权”是《企业破产法》对没有财产担保的债权的统一称谓。《企业破产 法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。第110条规定:“享有本法第一百零九条规定权利的债 权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权”。

  [2]从国内外相关案件涉及的具体侵权形态来看, 大规模侵权案件主要涉及产品责任、医疗[医药] 事故、环境污染、消费者保护等领域。[参见朱岩: 《大规模侵权的实体法问题初探》, 《法律适用》2006 年第10 期]

  [3]参见崔晓红:《三鹿破产, “后事”难了》, 《新财经》2009 年第2 期。此外还有各级政府代垫的治疗费用。

  [4]《三鹿破产　结石儿获赔无望》,《广州日报》2009 年11 月29 日, a2 版。

  [5]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," stan. l . rev . , vol. 36 , no. 4 [april 1984] , pp. 105021051.

  [6]reinier kraakman , “concluding remarks on creditor protection ,"europeanbusiness organization lawreview , vol. 7 , 2006 , p. 465.美国有学者还指出了破产案件中不可调整型债权人的普遍性。参见elizabeth warren & jay lawrence westbrook , “contracting out of bankruptcy: an empiricalintervention ," harv. l . rev . , vol. 118 , no. 4 , 2005 , p. 1197.

  [7]为了分析的简便,本文不把产生于有财产担保债权之前的合同债权当作非调整性债权对待,因为其应当预见到债务人在其债权产生之后设定担保的可能性。

  [8]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1055.

  [9]比如,《物权法》第194条第1款第2句规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”

  [10]许德风:《论担保物权的经济意义以及我国破产法的缺失》,《清华法学》2007年第3期。

  [11]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1058.

  [12]此种“协约”[covenants] ,也称限制性协议,是指债权人[银行]和债务人约定的限制债务人非理性行为的制约规范或制裁规范。[参见许德风:《论担保物权的经济意义以及我国破产法的 缺失》,《清华法学》2007年第3期]协约可以根据债务人和债权人的具体情况订立,以银行为例,其内容可以包括银行信用额度的限缩、贷款的提前收回、市 场浮动利率体制下对债务人贷款利率设定的高低差异、法定贷款利率放宽限制后银行对债务人不利的浮动利率的采用,如果是贷款以外的担保交易,则其交易条件的 优惠与否等。[参见lucian arye bebchuk &jesse m. fried , “the uneasy case for the priority ofsecured claims in bankruptcy ," yalel. j .,vol. 105,no. 4,1996,pp. 9002902]

  [13]参见王利明:《合久必分:侵权行为法与债权的关系》,《法学前沿》第1辑,北京:法律出版社, 1997年,第92 —119页。张新宝:《中国侵权行为法》,北京:中国社会科学出版社, 1998年,第28 —31页。

  [14]王泽鉴:《侵权行为法》第1册,北京:中国政法大学出版社, 2001年,第77 —79页。

  [15]以下分析主要参见韩长印:《破产优先权的公共政策基础》,《中国法学》2002年第3期。

  [16]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江等译,北京:中国大百科全书出版社, 1999年,第13页。

  [17]本文限定的人身侵权之债的范围限于“人身损害赔偿”之债,即生命、健康和身体受到侵害的赔偿。为了行文方便,文章不对人身侵权之债与人身损害赔偿之债的用词作出区分。

  [18]刘得宽:《民法诸问题与新展望》北京:中国政法大学出版社, 2002年,第633页。

  [19]basil markesinis , et al. , the german law of contract: a comparative treatise , oregon : hartpublishing , 2006 , p. 2.

  [20]基于受害人有时候进行诉讼的成本以及诉讼本身给自己带来的痛苦可能远远大于伤害本身,胜诉判决的顺利取得也弥足珍贵。

  [21]包括美国在内的一些国家的破产法规定,故意侵权之债所生债务属自然人破产中不可免责的债务,就是对此种债权所赋予的特殊保障措施。

  [22]stephen allen edwards , “tort claims under the present and proposed bankruptcy acts ," u. mich. j.l . ref orm , vol. 11 , no. 3 [spring 1978] , pp. 4402441.

  [23]《康奈尔法学评论》曾专门就此问题组织了一次论坛并刊发了一系列相关的论文。[参见cornell l .rev .,vol. 82,no. 6,1997]

  [24]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1077.

  [25]abhinav ashwin , “tortious liability of company in winding up : an analysis ," comp. law . ,vol. 26,no. 6,2005,p. 176.

  [26]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1079.

  [27]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1079.

  [28]abhinav ashwin , “tortiousliabilityofcompanyinwindingup:ananalysis," p. 176.

  [29]abhinav ashwin , “tortiousliabilityofcompanyinwindingup:ananalysis," p. 176.

  [30]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," pp. 108021081.

  [31]甚至一定意义上也会影响到国际银团或者金融监管机构对该国国家风险的评估。但某种程度上看,这本身就是市场风险的一部分,因为如果没有破产,就没有这样的国家风险。

  [32]memorandum from elizabeth warren to the council of the american law institute ,转引自kenneth n.klee , “barbarians at the trough : riposte in defense of the warren carve2out proposal ," cornell l .rev . , vol. 82, 1997, p. 1469; jesse m. fried, “taking the economic costs of priority seriously ,"quarterly report , vol. 51 , no. 4 [fall 1997] , p. 328 , note 6.

  [33]lucian arye bebchuk & jesse m. fried , “the uneasy case for the priority of secured claims inbankruptcy ," pp. 9052910.值得注意的是,还有学者从“人文主义的视角”论证了部分优先方案的合理性,主张破产法原则上应当在债权人、债务人以及社会之间实现利益平 衡之理念,那些更有能力抵御风险的大额债权人应该为了小额债权人之利益而让渡其部分债权的受偿额。 [参见karen gross , failure and forgiveness: rebalancing the bankruptcy system , new heaven: yale university press, 　1997 , chapter 10 ; susan block2lieb , “book review : a humanistic vision of bankruptcy law ," a m.b ank r. i nst . l . rev . , vol. 6 , no. 2 , 1998 , pp. 4712472]

  [34]stevenl. harrisandcharlesw. mooney,jr. , “measuring the social costs and benefits and identifyingthe victims of subordinating security interests in bankruptcy ," cornell l . rev . , vol. 82, no. 6, 1997,p. 1371.

  [35]stevenl. harrisandcharlesw. mooney,jr. , “measuring the social costs and benefits and identifyingthe victims of subordinating security interests in bankruptcy ," pp. 137121372.

  [36]gerard mccormack , secured credit under english and a merican l aw , cambridge : cambridgeuniversity press , 2004 , p. 31.

  [37]thornily v. revenue and customs commissioners , [2008] ewhc 124 [ch].

  [38]参见julian r. franks and walter n. torous , “lessons from a comparison of us and uk insolvencycodes ," ox f ord review of economic policy ,vol. 8,no. 3,1992,p. 70.

  [39]gerard mccormack , secured credit under english and a merican l aw , p. 32.

  [40]uncitral , legislative guide on secured transactions , new york: uncitral , 2010 , recommendation83 , p. 231; para. 93 , p. 209.

  [41]单清峰在其硕士学位论文中就“人身性债权”这一内涵给出了类似的定义。 [参见单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》,硕士学位论文,四川大学法学院, 2004年,第4页]但该定义实际上是指基于人身关系而产生的请求权,其外延广于“人身侵权之债”。

  [42]该方面论述可参见薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,《中国社会科学》2006年第4期。

  [43]杨立新:《人身权法论》,北京:高等教育出版社, 2005年,第37 —38页。

  [44]单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》,第23 —24页。

  [45]单清峰:《人身性债权优先于财产性债权的法理分析》,第24页。

  [46]参见王泽鉴:《侵权行为法》第1册,第35 —36页。实际上,人重于财产[物],也是中国两千多年前追求的价值观。例如:孔子得知马厩失火之后,首先关切的是人身安全,而非财产[马]是否受损。 “厩焚。子退朝,曰: ‘伤人乎?’不问马”。[《论语•乡党第十》之十七]

  [47]按照《侵权责任法》第16条的规定,这属于“为治疗和康复支出的合理费用”。

  [48]从前引我国《侵权责任法》第16条的规定看,《侵权责任法》除了缺少造成残疾或者死亡时对“被扶养人生活费”的明确规定外,几乎完全肯定了2004年最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释中的赔偿范围。

  [49]实际上,确立企业清算时职工优先权的相关法律远不限于企业破产法,诸多商事组织法如合伙企业法、商业银行法、保险法等,以及民办教育促进法、民事诉讼法都有与此相似的规定[但诸多法律并没有随着2006年《企业破产法》的更新而在赔偿的范围和顺序上及时跟进]。

  [50]abhinav ashwin , “tortious liability of company in winding up : an analysis ," pp. 163—164.

篇(4)

关键词：旧城区；道路；交通体系；改造

中图分类号：U41 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-01

一、引言

由于历史、经济等多方面原因，旧城区道路建设很难跟上日益增长的交通需求，车辆的不断增多造成了现有道路进一步拥挤，并出现了许多交通安全问题和矛盾。在我国城市化水平和人民生活水平进一步提高的背景下，人们对我国城市交通提出了更高的要求。正因为如此，城市道路规划建设的管理者们就应该依据本地区交通发展的实际情况，以可持续发展及适度超前的原则，有针对性的发现城市道路规划建设中的相关问题，并探讨出一些解决对策。

二、旧城区道路交通体系的主要问题。

1.过境交通与城区内部交通混行。部分城市未建设过境外环道路，大量的过境交通增加城区道路的交通负荷，严重影响了道路的通行效率，并增加安全隐患。

2.缺少南北方向与东西方向贯通的主干路或快速路，断头路多，路网连通度低。部分城市道路分级不明确，次干路、支路道路网密度不足或建设不合理，导致交通过分集中在主干路上。断头路导致路网连通度低，无法均衡路网流量，交通流向几个关键连接点，出现拥堵点。

3.铁路线切割问题严重。部分城市沿铁路线两侧建设，因为没有足够数量或互通功能完善的跨越铁路线的立体交通体系，导致连接铁路线两侧道路的路段拥堵严重。

4.道路管理、养护不到位。交通管理手段单一，管理方法落后，交通信号灯设置和配时不够科学，交通设施出现故障不能及时修复。

5.公共交通发展滞后。因公共交通重视程度不够，资金投入支持不足，车辆数量不足，公交线网密度较低，线路覆盖面积较小，道路优先权不高，导致公共交通出行效率低，市民优先选择其他出行方式，导致车辆增加。

6.交通秩序混乱，交通参与人行为不规范。部分城市只重视道路的修建，而忽略日益增长的机动车数量与车辆停放需求之间的矛盾。导致停车设施配置不合理，路边随意停车现象严重，影响交通秩序并造成道路资源浪费。因为人行设施建设不配套，缺少人行过街设施，导致行人与机动车相互干扰，降低道路通行效率。

三、旧城区路交通体系改造的策略

1.结合本地区近期、远期城市建设规划，制定具有适度超前标准的交通体系规划。城市道路改造是一项庞大、复杂而又系统的工程，它需要考虑诸如交通供需、地方财力和土地等各种问题，是一个很考验地方政府的科学决策的庞大的系统工作。旧城区道路改造规划应符合国家、本地区的相关政策、法规、标准和规范。要求以发展的眼光制定规划，与城市发展战略相适应，明确交通体系的发展方向。规划方案应做到远期可行，近期可操作。并按城市快速路、主干道、干道、支路分级控制建设，加强对外交通建设，减少或禁止过境车辆穿越城市道路。规划前应做好详细的交通调查及数据整理分析工作，做好交通分析与评价、经济发展与交通需求预测。根据城市交通发展战略，应包括对外交通规划、内部道路系统规划，常规公共交通规划，城市轨道交通规划，客运枢纽规划，停车设规划，步行系统规划等。

2.理顺道路规划中的主干道和支路建设主次的合理关系。一直以来，我国在城市道路规划建设中存在这样一个问题，即只重视主干道及立交桥的建设而忽视支路或次干路的建设。这也就使得了城市道路支路网的密度大大低于国际通用标准。正是由于这种主路网与支路网的不合理性，决定了城市交通不得不集中在几条主干道上，这就容易造成车辆过多而形成交通堵塞。因此只有理顺两者的合理关系，才能缓解主干道的交通负荷，降低拥堵几率。

3.将道路交通体系改造与交通管理合理规划进行有机结合。因为旧城区对于道路建设的增加容量是有限的，而交通需求则会随着城市经济的发展变得越来越大。这就需要通过对交通需求管理和交通系统管理的进一步强化来满通需求。可以将错时上下班、机动车限时、限号、简化交通事故处理程序等交通管理方法，以及采用先进的智能交通管理体系与道路扩张、改造进行有效地结合，共同达到解决问题的目的。

4.重点做好常规公共交通和城市轨道交通规划工作。解决交通拥挤，扩大城市交通容量，应通过扩大道路建设和优化公共交通体系两种手段来实现。城市道路的扩张、改造不可能无限的进行，大力发展公共交通体系才是解决拥堵问题的根本所在。提高非公共交通的出行成本并进行出行限制，降低公共交通出行成本和提高公共交通的出行效率，引导公众优先采用公共交通出行。可以将拓宽道路的投资及非公共交通的税收投入到公共交通进行铺贴，提高公共交通的优先权，重新规划城区公交路线走向，使公交线路合理覆盖城区所有范围。

5.旧城区道路改造应科学合理组织实施，做好建成后的管理工作。旧城区交通体系改造应本着“分批分期实施，保证交通基本出行”的原则实施，避免因扎堆进行道路改造而造成的区域交通的拥堵、瘫痪。

改造完成后应加强交通管理，采取科学的管理手段调整交通量的时空分布，提高整个交通系统的效率，合理设置机动车、非机动车、人流间的隔离设施，实现人车分行、机非分流，加强停车秩序管理。部分路段实施禁止左转和直行管理，建立机动车单向行驶系统。整治占用公共交通空间摆摊设点的行为。同时加强对市民文明交通意识宣传，提高交通参与者的文明交通素质，都将有利于改善交通出行环境。

四、结束语

旧城区道路交通体系改造是否经济、合理，是否具有可持续性，关系到城市未来发展，群众生活质量等方面。将城市道路交通进行系统规划、科学改造与大力发展公共交通，采取先进的交通管理手段是解决城市拥堵问题的根本所在。

参考文献：

[1]陈元.现代综合交通运输体系建设研究[M].北京：研究出版社，2008，6.

[2]孙孝文.和谐交通体系构建研究[D].（博士学位论文）.武汉：武汉理工大学，2007.

篇(5)

 

关键词：资产证券化；风险；防范措施

 

一、世界各国资产证券化的一般风险因素

(一)交易结构风险

资产证券化的运作是通过建立一个严谨、有效的交易结构来进行的，其融资的成功与否及其效率高低与其交易结构有着密切的关系。其基本交易结构由原始权益人、spv(special purpose vehicle，简称特殊目标载体)和投资者三类主体构成。从理论上说，只要参与各方遵守所确立的合约，该结构将是一种完善的风险分担的融资方式。但是，由于不同国家对资产出售有着不同的法律和会计规定，这一方式将面临结构风险。具体包括：

一是交易定性风险。指根据相关法律，有关部门可能认为发起人与spv之间的交易由于不符合“真实销售”的要求，而将发起人在破产前与spv所进行的交易行为确定为无效交易，使破产隔离安排失效，从而给证券化投资者带来损失。

二是收益混合风险。指资产产生的现金流与发起人兼服务人的自有现金流相混合，导致spv在发起人破产时处于一般无担保债权人的地位，从而给证券投资人带来损失。

三是实体合并风险。指spv被视为发起人的从属机构，其资产、负债与发起人的视同一个企业的资产、负债，在发起人破产时被归为发起人的资产、负债一并处理，从而给证券投资者带来损失。

(二)信用风险

信用风险也称为违约风险。信用风险产生于资产证券化这一融资方式的信用链结构。毕业论文从简单意义上讲，信用风险表现为证券化资产所产生的现金流不能支持本金和利息的及时支付而给投资者带来损失。在资产证券化的整个交易过程中，投资者最依赖的两方是资产支持证券的承销商、投资银行和代表投资者管理和控制交易的受托人。在合约到期之前或在可接受的替代方接任之前，任何一方对合约规定职责的放弃都会给投资者带来风险，具体包括：

1．承销商风险。承销是投资者对资产组合恶化采取的主要防范手段。例如，在应收款支持的融资中，承销商能直接以其支付行为影响有关潜在资产合约的执行。因为承销过程的中断不仅可能导致对投资者的延期支付，而且可能引起整个结构信用质量的下降。所以当应收款支持交易被结构化以后，承销商在招募说明书中应根据历史经验对拖欠、违约及索赔给出相应的说明。

2．受托人风险。虽然受托人的经营状况不直接影响由应收帐款组合所带来的现金流量，但它却在很大程度上决定该资金收妥后的安全性以及该资金转给投资者的及时性。所以大多数交易有严格的规定，按投资者的要求对受托人的经营状况进行控制，这些规定在一定程度上能为投资者提供实质性保护，但是他们并不能完全消除管理不当的可能性，而这正成为造成风险的潜在因素。正是在这个意义上，有关评级公司已经采取了附加措施以提醒投资者注意这种潜在风险。

(三)可回收条款风险

指发行人和持有者之间合同的条款之一是发行人有权在债券到期前，提前偿还全部或部分债券。如果在未来某个时间市场利率低于发行债券的息票利率时，发行人可以收回这种债券，并以按较低利率发行的新债券来替代它。短期赎回等于是由发行人在行使一种期权，以便按更为有利的条件对债务进行再融资。从投资者的角度看，提前偿还条款有三个不利之处：

首先，可提前偿还债券的现金流量的格局难以确定。其次，当利率下降时，发行人要提前偿还债券，投资面临再投资风险。第三，债券的资本增值潜力减少。医学论文以住房抵押担保证券为例，它属于固定收入证券的一种，但是却包含一个提前偿还条款。住宅所有者难以预料的提前偿还风险使投资者面临再投资风险，并使其原本的资产负债管理计划落空。

实际上，抵押担保证券的现金流动时间安排上的不确定性比公司债券和市政债券要大，因为行使提前偿还一笔抵押贷款的期权不单纯依赖于现行市场利率，它还依赖于每个房产主面临的特定经济和非经济因素。例如，房产主遇到迁移或房屋转手时，可能会提前偿还贷款或者当房产主发现了对自己更有利的二次融资可能性，提前偿付也会发生。一般用存续期这一指标来衡量提前偿还。存续期是以各支付期的支付现值为权数对支付期加权平均，存续期缩短了则说明发生了提前偿还。

(四)利率风险

证券化产品作为固定收益证券的一种，具有和其它固定收益证券类似的各种风险，利率风险就是其中一种。具体而言，证券化产品的价格与利率呈反向变动，即利率上升或下降时，证券化产品的价格就会下跌或上涨。如果投资者将证券化产品持有至到期日，那么证券到期前价格的变化不会对投资者产生影响；如果投资者可以在到期日前出售证券，那么利率的上升会导致资本损失，这就是通常所说的市场风险，也称为利率风险。利率风险是证券化产品市场上投资者面临的主要风险之一。证券价格对市场利率变化的敏感程度取决于证券的特征，如证券的成熟、证券的息票利率、利息支付的频率、本金分期摊还的速度、债务工具当前的收益率、证券中含有的选择权等。在其它条件相同的情况下，证券化产品的息票利率越高，其价格对利率的变化就越敏感。证券化产品的到期期限越长，其价格相对于利率的变化就越敏感。利率水平越低，证券化产品的价格相对于利率的变化就越敏感。

(五)资金池的质量与价格风险

按照jack m．guttentag的观点：银行具有低估甚至忽略以小概率发生的重大损失事件的倾向。按照该心理定律，忽视低概率、高损失事件，源于人的非理性。人们长期预测能力非但不能随证券化进程而提高，反倒有进一步短视的倾向，结果使金融市场存在更大的波动和不确定性。因此，在资金池的构建方面，要严格评估资金池的质量，警惕发起人将不良资产以良好资产出售，以防人们对风险资产定价仅依据对市场短期的看法，由此而产生低定价的可能，导致实际利润率曲线低于市场要求的利润率曲线形成缺口，而且缺口不断增大，不仅可能给投资者带来损失，最终还可能引起金融危机。

同时，资产证券化如果定价不合理，就会产生价格差。这种价格差的大小取决于市场正确识别证券化工具价格水平的能力，也就是说，市场需要时间来评价它的价值和风险。应该意识到新工具、新市场中的低定价问题是有代价的，因为新金融工具或市场通常由于存在为合理定价积累经验的成本，而比成熟市场效率低下，这种学习成本导致低定价交易，会引起近期或未来的亏损。因此证券化等新兴市场上存在实际利润率曲线低于市场要求利润率曲线的情况。总之，经验不足导致新产品在初始阶段定价偏低，该阶段大量风险积累起来的可能引发风险。

此外，证券化的风险还包括发起人回购资产的道德风险、发起人弱化对出售资产管理的道德风险、信用增级和流动性支持的风险等，这些风险处理不当，将会危及整个金融体系。

二、中国开展资产证券化的特殊风险因素

(一)政策风险

政府在资产证券化形成、发展过程中始终起着举足轻重的作用，主要表现在提供制度保障方面(如法律、税收、利率、监管、投资者保护等)。资产证券化的初期多是政府主导，政府政策的风险不可低估。

比如说，资产证券化本质上体现了财产信托的关系，加之我国现存的法律障碍，所以我国现阶段多采用财产信托模式。但是，目前模式没有严格的法律定位，是由政府审批形式推动的，民间模式属于“擦边球”，面临较大政策风险。

(二)法律风险

通过财产信托创造的资产证券化产品属于典型私募产品，不适用我国《证券法》的相关规定，在相关法律没有正式出台之前，它的身份并不明确。而且，没有完善的法律制度，就不能很好地规范各参与方的权利义务，明确收益归属，降低操作风险及提供必要的安全性和流动性。此外，中央优先权益登记系统没有建立，这也为资产证券化带来了法律风险。

根据我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”《合同法》第八十七条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此合同法对债务人已采取了“通知主义”，为资产证券化明确了转让的法律条件。但是，资产证券化资产池一般较大，项目繁杂，逐一通知债务人在实践中既不经济也不可行。

(三)流动性风险

目前，中国证券化信托产品发展的一个重要限制是流动性问题。证券化产品流动性不足就会要求较高的流动性贴水，大大增加证券化的成本，这就跟证券化“把不流动的资产转化为高流动的证券”的初衷相去甚远。因此，提高证券化产品的流动性是中国资产证券化突破模式的核心问题之一。

三、防范我国资产证券化风险的措施

虽然资产证券化可能会遭遇各种各样的风险，但它是近年来世界金融领域最重大的和发展最快的金融创新，它不仅是一种金融工具的创新，而且是金融市场创新和金融制度创新。它对一国的投融资体制、信用机制、资源配置方式、风险管理和金融监管等金融结构各个方面都产生了深远影响，并极大地促进了一国金融结构的调整和优化。因此，我们并不能因为害怕风险而放弃这种优质的金融创新，完全可以在总结我国资产证券化探索中的实践经验和借鉴发达国家的成功经验的基础上，通过构建良好的资产证券化环境和提高监管质量来防范风险。

(一)构建良好的资产证券化环境

1．建立健全资产证券化的法律体系。资产证券化在我国刚刚起步，与其他国家或地区不同，目前并没有资产证券化的法律，只是以《信贷资产证券化试点管理办法》、《资产支持证券交易操作规则》、《资产支持证券发行登记与托管结算业务操作规则》为依据，所以，需要尽快制定《资产证券化法》等相关法律法规，对spv的法律地位、性质、行为能力、证券发行、二级市场转让流通、投资主体、证券化资产的真实出售、破产隔离，以及相关的会计、税务、土地注册、抵押、披露等制度做出明确的规定。只有这样。才能使资产证券化业务有法可依、有章可循、规范运作、降低风险。

2．选择信用高、实力强的金融机构作为spv。spv是资产证券化中的特殊机构。要顺利实施资产证券化，就必须尽快建立相对比较稳定的spv，其业务主要是发行资产证券，并向发起人购买基础资产和向投资者派发证券收益。目前，spv主要应考虑有全国性的大银行和自信实力雄厚的大企业上来设立。另外，从国际经验来看，在spv设立过程中应有一定的政府背景，这样不仅有利于提高资产支持证券的等级，降低运作成本，更有利于开拓资产证券化市场。目前可以由政府出面组建国有独资公司形式的spv，也可以在政府的担保下由发起人自行设立spv。

3．建立完善的信用评级、增级制度与评级中介机构。信用评级机构和增级机构是资产证券化的主体要素。首先，对于目前国内现有的一些金融机构，如会计事务所、评估事务所等，政府应当出台相应的规章制度，规范他们的运作，杜绝信用评级工作中的道德风险的发生。其次，政府可以出面设立一家专业从事证券化信用评级服务的机构，或者通过政府特许的方式，选择一家或几家国际上运作规范的具有较高资质和声誉水平的金融中介机构参与到我国的资产证券化业务服务中来。

4．大力发展资本市场，营造资产证券化的市场基础。近年来，我国保险业、基金业发展迅速，如果能够在进一步放宽对保险资金、养老基金、医疗基金等社会资金运用的限制，对于资产证券化的顺利推行无疑是一个强劲的推动。

5．加强国际合作，打造资产证券化的国际渠道。我国资产证券化的时间短、经验少，目前国有银行缺位、中介机构缺乏影响力的情况下，不进行国际合作与交流是不明智的。在这方面，可以考虑从国外聘请资产证券化方面的高级专业人才，与资产证券化经验丰富的外国投资银行和中介机构合作，由金融资产管理公司抽出部分资产进行打包，面向国际投资者出售等。通过这些合作方式，使我国资产证券化业务走向国际市场，从而降低我国资产证券化的风险，加速我国资产证券化的进程。

(二)强化对资产证券化的监管

资产证券化衔接货币市场与资本市场，其涉及部门众多。而我国财政部、央行、银监会、证监会等如何形成合力，达成共享利益、共同监管的局面，这是防范资产证券化风险、推动资产证券化发展的至关重要的因素。

1．监管理念

(1)金融监管与金融创新动态博弈。凯恩斯对金融创新的动因提出了规避管制的理论解释：金融创新主要是金融机构为了获得利润而回避政府的管制所引起的。许多形式上的监管，实质上等于隐含的税收，阻碍了金融机构从事已有的盈利性活动和利用管制以外的利润机会。因此金融机构会通过创新来逃避政府管制，而当金融创新可能危及金融稳定与货币政策时，金融当局又会加强监管，新的管制又会导致新的创新，两者不断交替，形成一个相互推动的过程。从博弈论观点来看，金融机构与监管当局好似跷跷板上做游戏的双方，他们不断地适应彼此，形成“管制——创新——放松管制或再管制——再创新”的辩证形式，共同推动金融深化和发展的过程。

(2)激励相容。金融监管成为金融创新动因的重要条件是激励相容、鼓励创新的监管理念。监管应当是符合和引导、而不是违背投资者和银行经理利润最大化目标的实现。也就是说，监管者应当参照金融机构的经营目标将金融机构的内部管理和市场约束纳入监管的范畴，应用这两种力量来支持监管目标的实现。巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管已很好地诠释了这一点。在制定过程中，委员会始终尊重和重视来自银行业界的声音，几易其稿。同时，对于内部评级方法又提出了以评级为基础的方法和更为复杂的监管公式方法，以供不同风险管理能力的银行使用。

(3)风险导向性的审慎监管。英语论文风险导向性的审慎监管强调动态和更富灵活性的监管，提高监管的风险敏感性。巴塞尔新资本协议对资产证券化引人内部评级法其目的就在于增强资本充足率的市场敏感性。同时，委员会赋予了各国监管当局更多的操作灵活性，在资产证券化的认定上注重经济内涵而非法律形式，这就使得监管当局更能适应资产证券化的动态发展。在第二支柱中，委员会提出监管当局可以视风险转移程度对资本重组要求进行灵活调整等方面都体现了风险导向性的监管理念。

总之，巴塞尔系列协议对资产证券化监管的演进历程清晰地反映了国际金融监管理念从常规性监管到资本充足监管再到风险导向监管的演变，体现了当前国际监管领域激励相容的发展趋势。对于我国目前逐步推进中的资产证券化，其监管层面不仅应在资本充足上参照巴塞尔新资本协议的一些处理方法，更应在监管理念上逐渐向国际先进的监管理念靠拢。

2．监管的主体和目标、方式和内容

(1)监管主体和目标。对于资产证券化的监管机构，美国为证券交易委员会(sec)，监管目标为保护投资者利益，促进市场的形成和发展。在资产证券化监管方面，以评级公司的眼光看待资产证券化中的问题，应重点履行两种职能：一是对信息披露监管；二是对虚假、欺诈行为处罚。目前美国资产证券化监管上有两种趋势，一是市场增长快，已成为一个重要的融资渠道，监管机构支持这个市场的发展；二是有滥用此种融资工具的风险，如en．ron，监管机构更注重加大审查力度。根据现阶段我国分业经营、分业监管的需要，央行、银监会和证监会是资产证券化监管的最主要机构。发改委、财政部、国资委等各负责相应监管职责。银监会对银行类金融机构和信托等非银行内金融机构负责监管；保监会对保险类金融机构负责监管；证监会对证券公司、基金公司等负责监管。证券化品种的流通凡是在银行间市场进行的，可由央行金融市场司等部门负责监督；在交易所或柜台进行的，可由证监会等部门负责监督。监管目标是保护投资者利益，以促进市场的形成、发展和完善。

(2)监管方式和内容。在监管方式上，美国、13本和韩国均为市场为主导的集中监管模式，实行注册登记制。美国资产支持证券的发行主要采取案架注册(shelf registration)的方式，在总的交易项目案架注册后，对以后每一笔的发行交易不再审查。在发行阶段重点审查交易结构及各种合约关系、资产组合方面的技术性指标，投资人认为实质性的信息均要披露，监管机构审查信息披露的全面性、真实性、准确性和及时性。发行后的监管主要是报告制度，一般是半年付息，半年披露一次信息。如发生虚假、欺诈等行为，sec专门有一个执行部门(人员数量上2倍于其他部门)负责执行。我国资产证券化监管方式也应该是市场为主导的集中监管模式，就目前的实际看，实行注册登记制尚有困难，可以实行审批或审核制。

在监管内容上，美国sec主要监管信息披露，在监管资产证券化方面表现了高度的灵活性，有效地结合了法律的规定要求和实践的需要。如确认abs的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴；修改spv的“投资公司”定性，简化相应的监管要求等。我国监管的内容包括主体资格的认定、证券化品种、交易结构的审查、资产池技术性指标的审查、各种合约关系结构的审核等，最重要的一点，就是审查信息披露的全面性、真实性、准确性与及时性。信用是渗透于资产证券化全过程的，并在证券化中起着基础作用(没有信用评级、信用增级，资产证券化就失去了大部分的光辉)，因此，中国资产证券化制度创新的关键一环就是创建良好的信用环境，包括良好的个人信用环境和政府信用环境。

 

参考文献：

[1]万解秋，贝政新．现资学原理[m]．上海：复旦大学出版社，2003．

[2]徐勇．资产证券化，企业融资新途径[j]．投资与证券，2003(1)．

篇(6)

代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，后在各国也有所发展。我国最早在最高法院关于民事诉讼的强制执行中提到代位权。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条加以明确的规定，自此出现了代位权制度。论文本身对代位权制度从由来到概念、特征、行使要件及代位权制度的缺陷。在特征这一段中主要从四个方面说明：1、代位权是债务人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的债权人）的到期债权的权利，鄙视权。2、代位权是债权人的法定权利。3、代位权并非债权人对于债务人或第三者的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。4、代位权主要针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。而在行使要件一节中，也从四个方面加以阐述：1、债权人对债务人的债权合法，即债权人于债务人之间存在着合法、确定有效的合同关系，且必须届清偿期。2、代位权中的债权必须是到期债权。3、债务人履行延迟己对债权人造成危害。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适应。最后对代位权制度中的不足提出了自己的看法。

代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，作为债的保全的一种方式，它在对债权的积极保护方面起到了非常重要的作用。各国在以后的方法活动中均有所发展，在我国台湾地区“民法”从法国民法典，规定有债权人的代位权与撤消权，我国民法通则未规定此一制度。我国最早提出代位权是在最高法院关于民事诉讼的强制执行中，1979年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条对此加以明确的规定，自此出现了代位权制度，下面就简要谈一下我国合同法中的代位权制度。

一、代位权的概念及由来

所谓代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债权人对第三人非专属于其本身的债权。

我国《合同法》第73条则明文规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，有债权人承担。”

代位权制度最在是出现在法国古老的法典中，后在《法国民法典》第1166条明文规定出来，法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债权人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将止称为“间接诉权”。起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、延迟及无益的费用，因此在民法典的规定只能感删去了这样的规定，仅在第788条保留之。《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。《日本民法典》仿造《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债权人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。债权人于其债权未届期至间，除非依裁判上的代权，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”、第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。[1]我国于1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权得，人民法院可依申请执行人的申请，通知开第三人向申请执行人履行债务。该第三人没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一条当中虽规定了债权人可以享有债务人的到期债权，但其适用于诉讼已终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形。后于1999年3月15日颁布《中华人民共和国合同法》第73条对代位权制度作了明文规定，才真正确立了我国民法上的债权人代位权制度。

二、代位权的法律特征：

代位权的性质是债权人可以自己的名义行使债务人的权利，其特点如下：

其一，代位权是债权人的一种权利，这种权利的行使便体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。作为债权人的一种合同约定之外的法定权利，其行使的对象是债务人的债务人。并且对债务人的债务人行使权利是又自己的名义进行的，因此，从此来看，它不同于我们说的权。债权人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人对债务人）的到期债权的权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利，因此，这不同于我们说的权。其二，代位权是一种法定的权利。它的产生行使条件和程序皆源于法律的规定，而不论当事人是否在合同中约定。只要当事人双方订立了合同，而债务人又不积极行使自己的权利致使债务人的权利受到损害，债权人就可以信号是代位权。为在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。债务人充分行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。其三，代位权并非债权人对于债务人或第三人的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。由于代位权行使会使债务人与第三人的法律关系变更，而使这种变更的基础在于债务人的债权。因此，代位权又不是固有意义上的形成权，而使一种从属于债权的特别权利，属于广义上的形成权。其四：代位权主要是针对债务人怠于行使其到期在权的消极行为。所谓怠于行使，是指应行使而不行使的状态，这里面又无故意、过失或其他的原因则有所不同。如果债务人已作为的方式处分其财产，则债权人可通过行使撤消权来保护自己的债权。

三、代位权的行使要件：

一般来讲，代位权的主体为一切债权，除不能代位保全的外，其所有债权人均有代位权，既可独立行使也可共同行使。债权人代位权的客债务人现有的财产权专属于债务人本身的权利。在行使的方法上，应当以债权人自己的名义，具体针对合同法中代位权而言，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条对此作了明确规定。该规定从法律上明确了代位权的行使要件，这对于法官在审判实践中，正确审理代位诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要的意义。具体内容如下：

（一）、权人与债务人之间存在着合法确定有效的债权债务关系，且必须届清偿期。权利的存在是行使的基础，当事人之间不存在债权债务关系，或存在但不合法，仍应被视为不存在，那么债权人行使债权是没有法律依据的。因此，债权人与债务人之间必须有合法的债务债权的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础；如果债权债务关系并不成立，或者债权债务已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人就不应当向隅代位权，也就不会受到法律的保护。当然，有的学者认为关于合法性的判断是属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之=诉以后，才能由法院予以判定。对债权人来说，其在提起代位权时不必审查代位权是否合法。本人认为这种观点并不妥当，因为违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务等），仍然基于代位权向债务人提出请求，这本身是不合法的。[2]

所谓债权必须明确，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过法院或者仲裁机构裁判后所确定的债权。[3]我们在债权是否确定问题中应区分债权人与债务人之间的债的关系以及债务人与债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债权确定。因此在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题：一是次债务人可能很难指导债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩。二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因此在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，没有必要次债务人参与诉讼。只有在债权人对债务人的债权确定以后，因为债务人怠于行使自身的债权，债权人才应当向债务人提出请求。但是债权人行使代位权并不要求债务人与次债务人之间债的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。更何况，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难了解的，债权人可能只指导债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定以后才能行使代位权，这必然造成债权人很难行使代位权。

债权人对债务人所享有的债权必须是到期债权，这是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。在行使代位权时，债权人对债务人的债权必须到期，然而在债权人行使撤销权时，我们认为债权人对债务人的债务则不必到期。其原因在于：一方面，代位权针对的时债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应当履行期满前方可行使代位权，而撤销权针对的时债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救。[4]另一方面，代位权针对的时债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的使债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至使逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。当然，并不使说在任何情况下，债权都必须代其以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。例如合同法颁布以后，我国许多学者认为抵消抗辩、中断时效、破产债权之申报、不动产之转移登记、保存登记、变更登记、更正登记及取消登记、建筑请求权以及其他土地返还请求权、电话名义变更请求权、遗产继承登记请求权，都可以由债权人代位行使。[5]

（二）、关于怠于行使的含义在学理上由不同的理解，一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不行使。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。[6]另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利；我认为怠于行使应当限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。其主要原因在于：此种方式用来判断是否构成怠于行使比较明确，具体来说，一方面，债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对次债权人来说很难举证。即使再能够举证，债务人也可以随便举出一个事例说明其曾经向其债务人主张过权利，而否定债权人关于其怠于行使债权的指责。另一方面，由于在债权人行使代位权的情况下，对次债务人并不有利，所以次债务人也可能会编造各种情况说明债务人曾经向其主张过权利。因此，如果将怠于行使权利的情况扩大代债务人能够通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利，则很那判断债务人构成怠于行使。债权人诉享有的代位权将会落空。也正因为如此，最到人民法院在解释第13条中指出：合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其到对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

值得讨论的是，在最过人民法院的解释中，并没有提到债务人在其债取那到期以后应当及时主张权利的问题，这样债务人在债权到期以后很长一段实践内（如一年以后）采取诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张到期债权，也当然构成怠于行使权利。所以权利行使的及时性也是判断怠于行使的另一个要件。本人认为，所谓及时，第一就是指在债务人的债务到期以后，债务人不存在任何权利的障碍，它完全又能力由自己通过其人取行使权利。第二，必须是在合理期限内，没有及时主张权利。合理期限应当根据交易的惯例等具体情况来判断。第三，债务人在合理期限内怠于行使权利无正当理由。如果在债务到期以后，次债务人却由正当理由需要迟延履行，债务人也可以于次债务人达成协议推迟履行。在此情况下，债务人未能及时主张权利也不构成怠于行使。[7]另外，债务人怠于行使债权的问题，应当由债权人举证。债权人必须证明债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求但没有及时提出。

债务人怠于行使其到期债务，是以债权实现存在未前提，且第三人也就是次债务人已经到了偿付其债务的时期。

（三）、债务人的履行迟延已对债权人袄成损害：

本人认为，“对债权人造成损害”应当是根据债务人无力清偿，使债权人的到期债权不能实现，具体应从三个方面来判断：

第一，债权人对债务人的债权已经到期。由于债权人也必须使在自己的债权到期以后，才能确定债务人的行为是否有害于其债权，尤其使债权人的债权尚未到期，债权人不能对债务人提出实际请求，当然也不应该行使代位权，要求第三人清偿债务，因此，债权人也必须在自己的债权到期以后才能行使代位权。

第二，债务人构成迟延履行。着就是说在债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已经构成迟延，在此情况下，依然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或者没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，着就从客观上对债权人造成了损害。然而关于是否应当以迟延履行作为构成要件，在日本判例和学说上持否定意见，日本民法典第423条规定：“债权人于其债权未届之前，非依裁判上代位，不得行使前项权利，但保存行为不在此限。”在解释方面，一般认为代位权的行使以债权已在清偿期为满足，而不必要求债务人构成迟延。[8]我国台湾民法第243条规定，债权人非于债务人已负迟延责任，不得行使代位权。此点与抵押权人须于债权已届清偿期而为受清偿时，始能实行抵押权（台湾民法第873条）之情形相类似。[9]我们认为应当以债务人构成迟延作为判断债务人怠于行使权利给债权人造成损害的另一个标准。因为在债务人到期以后，债务人虽然怠于行使，但债务人已经履行债务或者正在履行债务，则不能判断债务人的行为给债权人造成损害。如果债务人履行以后，其履行存在着不适当等情况则表明债务人已经构成违约，债权人可以请求其承担违约责任，而并不需要行使代位权。因为在此情况下，债务人的怠于行使行为与其不适当的履行行为之间没有必然的联系，换言之，债务人不适当履行行为并不是因为其怠于行使所造成的。因而债权人没有行使代位权的必要。在债务人构成迟延履行的情况下，债务人应当作出履行，但是由于债务人怠于行使其权利使其不具有足够的财产用来清偿对债权人的债务，造成债权履行的全部或部分不能。据此怠于行使与不能及时履行之间具有一定的联系，从而表明其怠于行使权利的行为给债权人造成了损害。当然，债务人怠于行使其权利的行为对其履行能力的影响在不同的情况下表现是不一样的。例如可能导致其完全无力清偿债务，也可能只是导致其不能履行部分债务，无论是何种情况，都会损害债权人的利益，因此，债权人可以行使代位权。当然，以债务人履行抽成迟延作为债务人怠于行使权利给债权人造成损害的另一个标准，也应当有某些例外，例如债权人即将因时效届满而使债务人难以主张权利，在此情况下，债权人为了中断时效，不需要等到债务人履行迟延就可以行使代位权。[10]

第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，也就是说，在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果联系。为什么要强调因果上的联系呢？一方面是因为债务人怠于行使其权利，使其不能及时清偿债务，或者在履行迟延的情况下，不具有足够的资产使其清偿债务，这已经在客观上给债权人造成了损害。另一方面，债务人怠于行使对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，本身表明债务人是具有过错的，即主观上具有一种不愿意清偿对债权人的债务，或者具有损害债权人的债权的故意或者过失。在此情况下，债权人行使其代位权，保障其债权是顺理成章的。

需要指出的是，对于给第三人造成损害，也不应当理解为债务人怠于行使权利的行为已经给债权构成眼损害。[11]对债权人造成损害并不一定是对债权人造成严重损害，或者说使债权根本不能实现。只要债权人怠于行使权利的行为回实际影响到债权的实现，债权人也可以行使代位权。

（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适当。

所谓代位权的客体，是指代位权的行使的对象。也就是说，债权人的代位权，应当针对债务人的哪一项权利行使，对此在理学上也值得探讨。但扩大代位权行使的客体的范围，对保障债权人的权利固然十分有利，但由于代位权已突破了传统的合同的相对性的规则，对第三人已经产生了约束力，因此对这一制度的适用范围应当作出明确的限制，尤其是在代位权行使的客体方面，必须要有严格的限制。

关于代位权的客体，根据合同法第73条的规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利。可“非专属于债务人的权利”概念有些模糊，学者对此解释不一。本人认为作为代位权客体的债权应符合以下条件：

1、代位权的客体必须是债权。

许多学者在代位权的客体方面各持己见，在所有权是不是代位客体上有所争执，本人认为所有权应当专属于债务人的财产，债权人无权行代位行使。而债务人的财产权、债务人作为抵押权人的抵押权、物权及物上请求权、债权人的代位权何撤销权、诉讼法上的权利和公法上的权利、以及以财产目的的形成权都可以作代位权的客体。

2、代位权的客体必须合法。

债权合法，是指债务人对债务人的债权合法，而不包括债权人对债务人的债

权合法。根据最高人民法院1999年12月1日《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释》（以下简称的“解释（一）”）第11条，债权人行使代位权时，要求债权人对债务人的债权必须合法，这是从代位权行使的一般条件所做的规定，就代位权的客体而言，只限于债务人与次债务人之间的关系。对债权人的债权关系要求合法，是因为只有合法的债权债务关系才能受到法律的保护，并能够使债权人代位行使债务人的权利，如果债权人本身享有的权利不合法，债权人自然不得代位行使此种不受法律保护得权利。

3、代位权得客体主要是具有金钱给付内容的到期债权。

根据最高人民法院解释（一）第13条的解释将代位权的客体实际上是限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。尽管代位权客体主要是指=具有金钱给付内容的到期债权，但除了此种债权以外，还应当包括如下权利：第一，非合同债权，例如，不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、股份有限公司对于股东权缴纳请求权。第二，合同上的权利，如对重大误解等民事行为变更权或撤销权、合同解除权、买回权等。第三，损害赔偿请求权。此种请求权主要是违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权，而人身伤害的请求权因具有专属性一般不得代位。

4、作为代位权的客体的债权，是非专属于债务人的债权。

四、代位权制度种的缺陷及补救意见

代位权是在1999年颁布的《合同法》中才出现的，因此具有适应时代潮流的一面，但由于其属于新的制度，也固然有其有利的一面。如在《合同法》中第73条规定的客体仅限于债权，而其他权利应否成为债权人代位权的标的这一问题在这一条款中并无说明。其实在本人看来现实中有许多权利也可作为代位权的客体，如他物权、诉讼上的权利、税收债权以及债务人履行不能的情况下债权人的代位权等。因此在适用代位权过程中可以适当扩大代位权客体的范围以适应需要。

另一方面，新制度的执行总是在实体法存在的基础上，依靠程序法取执行，但合同法中代位权的规定却忽视了现实代位权的程序机制，即代位诉讼的规定。这就需要法院在实际过程中量体裁衣，以此来有力维护债权人的利益。

《合同法》第73条关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，但该规定最终能否实现这一立法目的，则有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律生命。

总之，代位权的确立，给我们的日常交往带来了便利，然而社会生活在不断发展，代位权制度也应在此基础上不断加以完善，以适应经济的发展，本人也希望有更多人士关注代位权制度，以推动代位权制度的更加完善。

注释：

1、《论代位权和代位诉讼》，程啸，中国人民大学法学院民商法博士研究生。

2、《论代位权的行使要件》，王利明。

3、王创《对最高人民法院（关于适用中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》载《判解研究》，人民法院出版社。

4、审卫星：“论债权人撤销权的构成”，载《法制与社会发展》，2000年。

5、《对最高人民法院（关于适用中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》载《判解研究》，人民法院出版社，2000年版。

6、江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版。

7、《论代位权的行使要件》，王利明。

8、：《中国民法债编总论》，台湾1964年版。

9、郑玉波：《民法实用债之通则》，第166页，台湾1986年版。

10、民法院经济庭编著：《合同法总则》，法律出版社，1999年版。

11、杨立新：《合同法总则》，法律出版社，1999年版。