司法合同精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇司法合同范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

“各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。”最高人民法院有关负责人今天在接受记者采访时道出该司法解释出台的背景。

5月13日起施行的《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》，被誉为是最高人民法院为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。

起草历时8年针对性强

针对当前民事审判工作所面临的形势，最高人民法院院长王胜俊要求在全面做好各项审判工作的同时，对某一时期带有普遍性的问题和案件，要有针对性地提出司法对策。特别是对受金融危机影响较大的合同纠纷案件等，要进行细化研究，实行分类指导。

这个司法解释是对合同法实施10年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中的梳理和应对。

该司法解释自*年初开始起草，注重解决司法实践中碰到的问题，使司法解释条款确保针对性和可操作性。总结各级人民法院审理合同纠纷案件的经验，吸收以往行之有效的司法解释的成果，避免了条文抽象、笼统、原则，力求严谨、明确、具体可行。

明确缔约过失责任范围

当前我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，但仍有相当数量的合同需要批准或者登记才生效。针对这种情况，该司法解释明确了缔约过失责任的范围。

“在合同成立以后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定。此次司法解释将此种情形列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。”该负责人解释说。

审慎适用情势变更原则

司法解释规定了“情势变更”制度。其主要解决合同订立后显失公平的问题。合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。

对此，该负责人解释说，因情势变更而造成合同履行的障碍，一直以来困扰着司法实务部门。金融危机验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性，引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。

此外，司法解释要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。

严格适用合同无效法定条件

篇(2)

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。

加工承揽合同主要是以承揽方按照定作方的特定要求完成加工生产任务为履约内容的，承揽方履约又是以使用自己的设备、技术、人力为前提条件的。因此，加工承揽方所在地应为合同规定义务履行的地点，即合同履行地。

（来源：文章屋网 ）

篇(3)

关键词：行政合同；司法审查；原则；路径

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）04-0142-01

一、行政合同的概念与特征

行政合同又被称作行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定行政管理的目标，而与公民法人或者其他组织经过协商，意思表示一致所达成的协议。[1]其具有如下特征：1.行政合同法律关系主体中必有一方是行政主体。2.行政主体签订行政合同的目的地是为了运用国家行政职能，实现行政管理的目标。3.在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中，行政机关都享有行政优益权，即在行政合同签订之前，行政机关具有选择行政相对方的裁量权；合同履行过程中，行政主体拥有监督指挥权、单方变更、解除合同权；对不履行和不适当履行行政合同义务的对方当事人，行政机关单方行使的制裁权。4.行政合同主体之间的意思表示一致。

二、法院对行政合同进行审查的基本原则

从纵向结构上看，针对因行政合同引起的不同性质的争议，应该适用以下两种不同的原则进行审查和判断：

1.在鉴别行政合同是否成立、生效的问题上，应当适用合法性原则和合理性原则。合同的成立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态，[2]民事合同成立的规则同样适用于行政合同。经过法律的合法性评价后，依法成立的合同才能生效。具体要求：行为人具有相应的行为能力、行政主体在法定权限范围内签订行政合同、行政相对人具备相应的行为能力以及合同内容符合法律规定等。然而，行政主体可能会因为自身利益以行政合同的形式出卖公权力或者欺压相对人，这是行政主体行使自由裁量权可能带来的结果，所以对行政主体这方面权力的应用应当做严格的司法审查。审查的原则就为合理性原则，主要适用于审查下面两个方面的内容：首先，行政主体签订行政合同是否为实现行政目的所必须的手段，符合比例原则。其次，契约当事人在订立契约时是否处于正当性考虑，所作的意思表示符合一般常理。[3]

2.在行政合同的履行过程中要分别对行政相对人履行合同的行为与行政机关履行合同的行为进行判断：（1）对于行政相对人的履约行为，应当适用私法上的违约原则进行判断。因为其作出的是私法意义上的行为，与行政权力的行使无关。通常对行政相对人违约后果的规定一般会体现在行政合同过程之中，或者即使没有规定，行政机关也可以行使行政优益权来实现制裁行政相对人、补偿自己的损失的目的。（2）关于行政主体的履约行为，则要综合适用合法性原则、合理性原则与违约原则。当行政主体行使法定优益权之时，应采用合法性审查的原则。行政主体依据行政优益权作出的行为应当严格按照法律规定的方式、顺序、步骤和程序，并且符合法律规定的形式。这与对单方行政行为的要求具有一致性，因为这种权力是由行政主体未与行政相对方协商而单方面行使的，对行政相对方权益的影响很大。另外，行政合同本身就含有很大的自由裁量成分，无论是行政合同的签订还是行政合同的履行过程都要求行政机关作出的决定符合理性，且出于正当性考虑，与平等、比例原则相一致。否则，该行为可能面临被宣告无效的危险。最后，合同必须得到遵守是民法的法谚，作为民事合同的一般规则，同样适用于行政合同。约定的义务也可能透过诚实信用等行政法上的基本原则上升为法定义务。[4]除了传统私法上规定的不可抗力、意外事件、约定事由以及对方当事人的过错等原因可以免除合同履行义务外，还应当允许当发生情势上的重大变更、公共利益改变以及合同目的不能实现等情形时，行政机关有不履行合同约定的权利。但是，在后一种情况下应当给予无过错的行政相对人以补偿，以平衡双方的利益。

总之，在行政合同履行过程中，除了对行政机关行使行政优益权予以合法性审查和合理性审查之外，还应当对行政机关的其他履约行为实行合约性审查。

三、法院对行政合同审查的基本路径

行政合同毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，但由于行政相对人的参与使得行政合同又掺杂了私法因素。因此行政合同中就存在一种比较微妙的关系，即公共利益和个人利益之间的博弈。社会本位的思想决定了公共利益优先于个人利益得到实现和保障，为此在行政合同的签订、履行、变更乃至解除的过程中赋予了行政机关以行政优益权。然而这样行政合同的双方当事人就处于一种事实上的不平等地位，行政相对人必定会在博弈中因为诉讼资源的相对缺失而落败。[5]传统的司法救济无法使行政相对人的合法权益获得有效保障，因此一种区别于民事诉讼的特殊救济途径就被提出。

但是，行政合同法律关系中很少存在纯粹的行政法律关系，大多数情况下，其是以行政权力和民事权利、行政法律关系和民事法律关系交织在一起的样态表现出来的；况且行政主体在作为民事法律关系的机关法人当事人时，也有自身的民事权益，此时适用行政诉讼中举证责任的规定会加重行政机关的举证责任，不利于对于行政主体民事权益的保护，这就给行政诉讼法在行政合同方面的适用带来了理论和实践上的难题。事实上，行政合同之中包含了两个变量因素，正是因为如此，导致行政合同行为游离于行政行为和民事行为之间。这两种因素分别是合意的程度和存在于行政行为中的权力因素。假如合意的因素变为零，那么该合同行为就是纯粹的行政行为，即为传统的单方性、强制性行政行为。倘若其中权力的因素变为零，那么该契约就是纯粹的民事契约，[6]行政优益权就不复又存在。这两种情况下所订立的合同因为不符合行政合同的基本特征，因此不能被称为行政合同。

行政合同实质上是“权力”与“合意”相互影响并达成妥协的一种彼此都不可或缺的状态。在这种状态下产生了行政法律关系与民事法律关系混合的特殊情形。此时，应当根据当事人的诉讼请求来判断究竟应该适用何种诉讼类型。如果行政相对人认为行政主体违法行使公权力侵犯了其合法权益，向法院提讼，法院经过依法审查若认为确实存在行政主体违法行使权力，侵害了行政相对人的合法权益，应当由人民法院行政庭适用行政法律规范来解决纠纷，如行政相对人针对行政机关违法行使行政优益权提起的诉讼；如果一方当事人认为另一方当事人私法上的行为侵犯了自己的合法权益，法院经过依法审查若认为确实是民事纠纷，则由法院的民事庭适用民事法律规范来处理争议。对于行政相对人既认为行政主体违法行使行政权力侵害自己合法权益，又认为其违反合同约定侵犯了自己合法权益的情况，应当由人民法院的行政庭在适用行政法裁断行政纠纷的同时，附带着适用民事法律裁决民事争端。这样才能一方面监督行政机关依法行政，维护行政权的权威，保护国家和社会的利益；一方面充分保障行政相对人合法权益，使其免受行政权力行使的不当侵害。同时还能够提高诉讼效率，节省司法资源。

参考文献：

[1]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第180页。

[2]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第40页。

[3]杨解君、顾冶清：《行政契约的诉讼制度架构探微》，载《江苏社会科学》2003年第6期。

[4]杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版，第144页。

[5]崔建远：《行政合同之我见》，在《河南政法管理干部学院学报》2004年第1期。

篇(4)

1999年最高人民法院（以下简称最高院）《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》颁布实施10年后，最高院于2009年4月24日颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（5月13日起施行，以下简称司法解释）。

此司法解释是对《合同法》合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中梳理和应对，其注重针对性，避免了条文抽象、笼统、原则，力求严谨、明确、具体可行。当前，国际金融危机引发的矛盾纠纷逐渐转化为各类诉讼纠纷案件进入司法领域，给人民法院的审判、执行工作带来新的挑战。司法解释的出台，有助于明晰合同订立、效力、履行、终止、违约责任等一系列法律问题，妥善解决合同领域的经济纠纷。

合同订立：乐观其成

曾有一段时期，我国对经济合同的签订采取严格的“要式”管理，即必须以书面形式达成，否则司法实践中不予确认，这种“要式”传统一直沿袭至今。司法解释对合同订立问题加以澄清，只要能从各种要素确认当事人达成“意思表示一致”，无论以何种形式，甚至欠缺某些条款，均可确认合同效力。

最高院对合同订立采取“三要素说”：只要能够确定当事人、合同标的和数量，一般应当认定合同成立，除非法律另有规定或当事人另有约定。由此，衍生出其他一些确认合同成立的方法，比如允许从当事人的民事行为推定其订约意向，支持悬赏人公开声明的法律效力，允许当事人不签字只按手印签订合同，对双方当事人交易习惯的确认等，无不显示出对合同订立的一种“乐观其成”的宽松态度。

其中，以“行为推定”的方式确认合同成立具有重要的实践意义。曾发生这样的案例：建筑公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需100吨水泥。该公司向A市水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号矿渍水泥现货（袋装），吨价不超过1500元，请于接信10日发货，运费自理。”A市水泥厂接信后即发货，但建筑公司已于到货前组织到货源，并以双方未订立合同为由拒绝接纳A市水泥厂的货，双方由此产生纠纷。司法解释明确此类合同可以民事行为的方式达成，从而使实践中大量的事实合同得以成立，有效保障了善意信诺一方的利益。

合同效力：保护善意方利益

司法解释重点对格式条款的效力进行了认定和解释，如果提供格式条款方没有尽到《合同法》规定的提示和说明义务，导致相对方没有注意到免责条款的，相对方申请撤销该格式条款的要求，应得到法院的支持。

总体而言，在合同的效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，效力上坚持从宽认定有效。比如，在对无权人签订的合同效力认定上，允许被人以实际履行合同的行为表达追认意思；对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作了限缩型解释，限定为“效力性强制性规定”。

合同履行：妥善解决债务清偿问题

在司法解释“合同履行”的6个条款中，除了2条诉讼程序的规定外，均为关于债权债务清偿的实体性规定。这反映了在当前金融危机深化的经济背景下，恶意逃废债、资不抵债、债务清偿顺序等重要问题已引起司法机关的重视。

“欠债还钱，天经地义”，这本是尽人皆知、无需赘言的道理，但有些企业却总是心存侥幸、胆大妄为，想方设法逃债。司法解释规定，债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或以明显不合理的价格收购或出售资产，对债权人造成损害的，债权人均有权提起撤销权诉讼。最高院给出了“合理价格”的判断标准：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。

金融危机发生后，许多经济主体陷入经营困境，资金链断裂，造成给付不足以全额清偿所有债权的问题，对此，司法解释也做了明确的顺序安排：当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

合同权利义务终止：允许情势变更

“情势变更”指的是合同依法成立后，发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。该原则是合同法的一个重要原则，世界各国的立法均有规定。“情势变更”原则也一度被写入《合同法》草案，但最终没有被采纳。此次最高院以司法解释的方式，明确将“情势变更”原则纳入，使合同法原则与国际合同规范更加接近，而这个原则的确立，实际上也是司法机关应对金融危机的积极对策。

但“情势变更”是一柄双刃剑：它既可以用以确认合同履行的真实经济背景，对显失公平的合同履行加以纠正，但利用不当，也可能沦为当事人肆意毁约的借口，破坏正常的经济秩序。因此，“情势变更”的引入对法官的自由裁量权提出了相当高的要求。为此，最高院相关负责人在接受采访时表示，必须严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要呈报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。

违约责任：注重违约金的公平性

司法解释对违约责任的规定主要集中在违约金问题上。实践中常见的问题表现在对违约金设定标准过高，从而造成不公平的后果。例如，某标的额为10万元的买卖合同纠纷，当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元，即每日为标的额的2%，因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院，按照双方约定的计算标准，当时已迟延200天，违约金40万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。类似的案例在实践中屡见不鲜，法院在处理这类问题也处于两难境地。

篇(5)

一、所有权转移。关于所有权转移的时间，规定在合同法第条，从这一条看来，标的物所有权的转移，自标的物交付时起转移所有权，但当事人另有约定或法律另有规定的除外，这里还有一种除外情形是所有权保留的买卖，我们在下面会讲到，我们先看：

（）、所有权转移因动产和不动产而分不同的情形，这里我们总结为法定三公式：

动产：合同交付所有权

不动产：合同登记所有权（在中国特指房屋）

特殊动产（如车、船）：特殊动产交付所有权

）、以动产公式为例来说明，这里要注意三点：

，所有权转移以买卖合同有效为前提，如果买卖合同是无效的，即使这里已经办好了交付或登记，但买受人是绝对不能取得所有权的，双方只能负相互返还的义务，在这一点上我国不承认德国法物权行为的无因性和独立性，德国法认为只要双方签订了合同，标的物交付了，所有权就转移了，所有权转移的效力与合同的效力是相分离的，是交付行为导致的所有权的转移，它的效力不受买买合同效力的影响。

，只有合同有效是不行的，还必须交付。这与法国法的规定不同，法国法规定合同成立即取得所有权。我国不是这样，我国合同成立了，还必须进行交付，这说明债权行为与物权行为的效力有一定的联系，但还是有所不同的，这就是物权法上的区分原则，也就是债权行为必须加上交付或登记行为才能取得所有权。

，买卖合同中实质上有两个所有权，一个是标的物的所有权，一个是货币的所有权，这两个所有权是相分离的，它会与风险合起来考，很多考生经常在这上面犯错误，他认为货币没有转移，那么标的物的所有权也就没有转移，这是十分错误的，这两个所有权没有关系。

综合以上三点：中国的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付对于产生所有权是缺一不可的。对于汽车，所有权转移也是交付，但是我们说汽车是特殊动产，这时，特殊动产也可以登记，这里登记是发生对抗的效力，而不是产生合同生效的效力。而对于不动产，则采用登记方式，登记是生效要件，比如房屋登记是过户登记，不登记就不转移所有权。

交付有两层含义：，客观上必须有占有的转移

，主观上有转移所有权的意思

交付分为现实交付与观念交付，现实交付又分为送货上门、上门取货、代办托运三种，送货上门的清况下，卖方要将货物送到买方那里才丧失所有权，这期间发生的风险当然由卖方承担；上门取货的情况下，买方主动到卖方那里去取货，卖方将货物交给买方时所有权即转移为买方所有，风险也自然转移为买方承担；代办托运是由卖方为了买方的利益订立合同，约定由买方支付运费，这时，卖方将货物交给承运人时，所有权即转移给买方，风险也自然由卖方承担。观念交付分为简易交付（规定在合同法第条）、拟制交付、指示交付、占有交付。后两种考的可能性小，简易交付一般会结合试用合同来考，比如甲向买乙的电脑，约定先适用天，天后甲为作出表示，视为同意，这里一般考所有权及风险的转移。拟制交付比较简单，最明显的是提单，提单具有物权的效力，转让提单即会发生物权转让的效力。而且这里要注意，合同的条规定，当事人有约定的从约定，这里的约定只适用于动产，不动产是法定的，而当时约定的一种比较特殊的情形就是所有权保留制度，我们在下面详细看一下这项制度。

（）约定优先：所有权保留。例如：甲卖牛给乙，价款元，约定乙付款元，月日将牛牵走，月日再补足余款，同时转移牛的所有权，这种情况类似于乙这时为甲提供了一个担保，而这个担保是以这头牛来做担保的，如果乙到期不能支付余下的货款，则甲可以不转移这头牛的所有权。这就是所有权保留制度，它的实质是，交付在先，所有权转移在后，具体什么时候转移所有权，由当事人自行约定，给当事人一种物权保护。所有权保留是所有权转移中的例外，在风险转移和孳息的占有上也不同于其他动产和不动产。下面我们将风险转移和孳息占有的情形简单的列出来，他们与所有权转移由密切的联系，明白了所有权转移的原则，就会很好理解风险转移及孳息占有的情形。

二、风险转移

⒈一般原则：

（）、在买卖合同等转移所有权的合同中采用交付主义

（）、在其他场合中采用所有权主义

（）、在路货合同中采用合同成立主义（规定在合同法条，路货合同即在途货物买卖）

⒉例外：

（）、所有权保留的买卖中采交付主义

（）、房地产买卖合同所有权转移依登记原则，风险转移采交付主义

三、孳息占有

⒈一般原则：

（）、在所有人与用益物权人之间，孳息归用益物权人。

（）、在买卖场合中，孳息采用交付主义。

（）、在其他合同中，采所有权主义。

⒉例外：

篇(6)

关键字：合同,原因,约因,合同效力

一、 问题的提出

人们常常提出这样一个疑问：一个没有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一点说：一个没有对价的合同是否应当赋予法律效力？德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是无效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[1]（P 77）这只能从市民社会中的合同之本质来考察。

在市民社会中，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报[1]（P 81）。因此，从立法及学理上看，无论是大陆法系还是英美法系均认识到，契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为正当的交易。既然人们的合意是为了利益的交换，就会得出两个必然结论∶（1）将非财产性的约定从契约法上排除出去；（2）当事人的意志并非纯粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的约束。于是，在英美法系就创造出了“约因”理论，即仅有当事人的合意是不够的，必须在合意上面加上一个物质性的因素-约因，使意志“物化”。而在大陆法系的许多国家，则在合意以外加上了一个“合法的原因”。特别是，大陆法系的民事立法（合同法）中，规定有同时履行抗辩权、不安抗辩权制度，即即使有双方当事人的合意，但在一方当事人不能对待给付时，另一方可以提出抗辩。这也充分证明了意志的物化。

二、 英美法上的约因理论

约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深，英美契约法发展变化的蛛丝马迹无一不与约因相联系；法和经济学派的功利主义、富勒的信赖利益理论、丹宁的“约定上禁反言”规则均是围绕着约因理论展开的。霍姆斯说，契约的全部意义在于其正式性和外在性，约因在支持契约效力方面的说明，正是从当事人合意的外在视点去寻找契约的效力根源的。

约因这一概念萌芽于英国，发展完善于美国。约因在英国的出现最初是为了对抗其固有的令状程式。众所周知，中世纪的英国法极端重视形式，每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式。契约法领域的诉讼程式是包括那些具备法定书面形式及加盖印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼。因此，英国法院的法官最终发明了约因理论，从而使各种契约纠纷都能够有一个统一的度量标准，使之能够在一种共同的诉讼形式下进行诉讼[2]（P 64）。英国的法官是如何创造出约因这一武器的呢？在以令状为基础的诉讼程式为传统的普通法系中，始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一规范，而面对越来越多的超出令状诉讼程式的争议的出现，法官必须重新发明一种程式，以容纳所有的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中，所争议的合同是先天存在的，法官的首要任务只是照章判决。而在新的诉讼程式中，法官首先要解决的问题就是所争议的合同是否合法存在的问题。但没有现成的法律可循，只能靠法官的分析得出结论。因此，从这个意义上说，约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结[2]（P 66）。

篇(7)

在现实生活中,存在大量的雇用关系。雇用关系是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系。雇用关系存在的基础是雇用合同。雇用合同是雇工按照雇主的指示,利用雇主提供的条件,以自己的技能为雇主提供劳务,雇主向提供劳务的雇工支付劳动报酬的合同。雇用合同的特征表现在三个方面:首先,雇主与雇工之间具有特定的人身关系,即雇工在受雇期间,其行为受雇主意志的支配与约束;在执行职务过程中,雇工按照雇主的意志所实施的行为,实际上等于雇主自己所实施的行为。其次,雇主与雇工所致损害之间存在特定的因果关系,损害事实虽系雇工直接造成的,但雇主对雇工选任不当、疏于监督管理等作为与不作为的行为,是损害事实得以发生的一个主要原因。再次,雇工在受雇期间所实施的行为,直接为雇主创造经济利益以及其他物质利益,雇主承受这种利益,雇工据此得到报酬。

雇工在完成雇主交付的工作的过程中,可能使自己受到损害。对这种损害,雇主是否应当承担民事责任?是过错责任还是无过错责任?我国《民法通则》对国家机关工作人员在执行公务中的侵权责任、企业法人对其工作人员在经营活动中的侵权责任都有相关规定,而对雇主的侵权责任,《民法通则》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》,都未作规定。关于雇工损害赔偿案件中雇主责任的认定,在审判实践中主要有三种观点:第一种认为,雇主是否承担民事侵权责任,适用《民法通则》关于一般侵权行为的过错责任原则的规定来解决,雇主无过错即无责任;第二种认为,对雇主适用无过错责任原则,对雇工适用过错责任原则,根据雇工过错大小,可相应减轻雇主的责任,部分损失由雇工自己承担;第三种认为,雇主责任的性质是无过错责任,除非雇主能够证明自己具有免责事由外,应承担全部民事责任。笔者同意第三种意见。下面就雇主责任的性质、构成要件进行分析和阐述,以探讨解决审理雇工损害赔偿案件中雇工受有损害的司法救济问题,如有不妥之处,敬请批评指正。

一、雇主对雇工在执行职务活动中受有损害应当承担民事责任

最高人民法院(1988)民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出:“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织不得任意侵犯。”该批复精神对审理雇工损害赔偿案件具有重大指导意义。雇主对雇工在执行职务活动中所受损害应当承担民事责任,因为:第一,雇工是为雇主完成工作,雇主为受益人,根据公平原则,在受益人与受害人之间的应当维护利益平衡。第二,雇工为雇主完成一定工作,雇主负有提供安全工作环境的义务,应提供适于服务的劳动条件,如提供适当的生产设施、安全的工作场所、提供适当的安全的工作系统等,以保证雇工在完成工作中免受损害。如果雇主没有履行其保障雇工安全的义务,导致雇工因工受伤,无疑于雇主致人损害,雇主自应负责。第三,雇用关系虽然是以生产资料私有为基础的,但雇工与雇主之间的地位是完全平等的。雇工是社会主义的劳动者,因而也应享有受劳动保护的权利,任何人不得加以剥夺。

二、雇主责任是侵权民事责任,而非合同责任

雇主对雇工在完成受雇工作中所受损害承担的民事责任,是一种侵权责任,而非合同责任。理由是,雇工要求赔偿的权利不是基于合同产生的,而是基于劳动保护所享有的;雇主所应承担的责任也不是因其违反雇用合同的所产生的义务,而是因其违反了法律赋予的一切不得损害他人合法权益的普遍义务。雇主所侵犯的权利客体是雇员的人身权和财产权,而不是雇工的债权。

三、雇主责任适用无过错责任原则

雇主对雇员在从事雇用合同规定的生产经营活动所受损害具体承担的侵权民事责任,是无过错责任。前述有意见认为,雇主责任适用过错责任原则,其依据的权威案例是最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》。该案受理法院天津市塘沽区人民法院审理认为,由于雇主张学珍人违章强令雇员作业,致雇员受伤后死亡,具有明显的主观过错,侵害了雇员的人身安全,应当承担民事责任。由于该案被告人违章作业,具有明显过错,因此按照过错责任原则也使原告得到了赔偿。但是,现实生活中大量事故,雇主是否有过错很难证明,且有相当的事故其发生与当事人过错无关,或者雇工受到损害,并非是出于自身故意,如若适用过错责任原则,雇员受到损害无法救济,或者救济不到位。又如原告陈某诉被告黄某人身损害赔偿案。陈某受雇于黄某为他人住所安装地板木的过程中,不慎被切割机割伤左手拇指,向陈某索赔。一审法院以陈某在从事雇用合同活动中有过失责任为由,判决陈某自行负担20%的经济损失,此案虽在二审调解结案,但在审判实践中有相当部分的雇工损害赔偿案件,是以雇工自身有过失过错为由,适用过错责任原则来审判的。笔者认为,雇主责任的性质是无过错责任,理由是:

第一、我国《劳动法》规定,劳动者与用人单位建立劳动关系,劳动者享有受劳动保护的权利。用人单位对其劳动者在劳动过程中遭受损害的,用人单位就必须承担工伤待遇。这种补偿具有无过错责任的性质。雇员与雇主的民事地位平等。雇工也是社会主义劳动者,无论劳动者的就业形式如何,同样也应当享有受劳动保护的权利。因此,雇员在完成雇主的工作中受害,同样应按无过错责任的原则处理。

第二、雇主责任为无过错责任有利于保护雇工的利益。从雇主与雇工的经济地位来看,雇主明显优于雇工。雇工在从事雇用合同规定的生产经营活动中受到损害,在一般情况下,雇工很难证明雇主有过错的,而且有时雇主确实也无过错。如果认定雇主不承担责任,将极不利于保护雇工的合法权益,不符合民法的公平原则。而由雇主承担无过错责任,表面上是加重了雇主的责任。但雇主可以通过提高商品或劳务的价格,或依责任

保险的方式,将所受的损失分配给社会大众。因此,雇主承担无过错责任,实际上并不会加重雇主的负担。 第三、雇主承担无过错责任有充分的根据:一是雇主的雇佣行为是意外伤害的来源;二是在一定程度上只有雇主可能控制这些危险;三是由获得利益者负担危险是公平原则的要求;四是雇主虽负担危险责任,但可能通过提高商品价格或责任保险制度予以分散。

第四、雇主责任是无过错责任是现代民法的通例。大陆法国家德国、法国,英美法国家英国、美国的劳工赔偿条例通常都规定雇主对其雇员工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任,即使意外并非雇主的疏忽而引致,雇主仍须负赔偿责任。① 福建省高级人民法院闽高法(2000)361号《审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第56条规定:雇工在从事雇用合同规定的生产经营活动中受损害的,雇主应当承担民事责任,适用无过错责任原则。上述规定,确立雇工损害赔偿的归责原则是无须考虑或推定雇主和雇工的过错,雇工在受雇过程中遭受损害是归责的最终要件。

四、雇主责任的构成

雇主对雇员所受损害承担民事责任,必须具备下列条件:

(一) 受害人须为雇工

雇工为雇用合同的一方当事人。关于雇工的范围,目前我国法律上没有对雇工的含义作出规定。笔者认为,雇工是按照雇用合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。因此,判断受害人是否为雇工,决定于雇工合同关系存在与否,不仅要看有无雇用合同关系,并且要看行为时的事实关系,即行为人是否为雇主提供劳务,是否为雇主所监督。雇工必须是为雇主所选任并在其监督下为雇主提供劳务的人,不在其直接监督下为雇主提供劳务的人,不为雇工。例如,定作人与承揽人之间,承揽人虽为定作人选任并为定作人服务,但承揽人系独立工作,不在定作人的直接监督之下,故不为雇工。帮工也不是雇工。帮工不受受帮人的监督。帮工人在帮工中受到损害的,应按一般民事责任处理,如果当事人双方都无过错的,可由当事人分担民事责任。

  (二)雇工须在完成受雇工作中因工伤事故而遭受损害

雇主责任的产生以存在雇用关系为前提。所以,雇工只有在完成工作中遭受损害,雇主才能承担责任,雇工不是在完成受雇工作中遭受损害的,不产生雇主责任。即使在完成受雇工作中遭受损害的,但若不是因工伤事故受伤,也不产生雇主责任。如雇工在工作时,因其自身患有心脏病,昏迷住院,其医疗费用自应由其自行负担。关于受雇工作的范围,是确定雇主责任的一个关键问题,判断雇工是否为在受雇工作中受害,主要是看雇工的受害与受雇工作之间的关系,一般可以从以下三个方面的情况来考虑:一是雇工所从事的工作的性质,即雇工所从事的活动与受雇工作的关联程度;二是雇工受害的时间,即雇工是否在受雇时间内遭受损害。这里的受雇时间不一定限于工作时间,也可以是工作时间以外的时间,只要雇工的工作与受雇工作有关;三是雇工受害的地点,即损害发生时,雇工所在的地方是否为其应该出现的地方,这里主要是考查损害发生的地点与受雇工作之间的关系,而不限于雇工完成受雇工作的地点。