法律制度论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇法律制度论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

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一、当前行政复议法律制度发展存在的问题分析

（一）现行行政复议法受案范围规定不合理

现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。

（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄

现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。

对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。

二、当前行政复议法律制度发展的对策建议

（一）建立服务型行政复议

行政复议机关加强服务性，也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时，行政复议只有增强服务性，能够达到节省时间、精力和费用，才能达到建立行政复议法律制度的目的，才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。

现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。

加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。

（二）及时修订行政复议法受案范围的相关规定

行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。

通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。

（三）建立完善的行政复议机构体系

l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平

行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。

为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。

2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平

根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。

行政复议工作具备一定的特殊性，是一项复合型的工作，对行政复议人员的要求十分高。当前我国部分的行政复议人员不具备应有的稳定性、连续性、专业性。同时，我国现实中的行政复议机构工作人员配置也很难和行政复议工作的需要相适应，行政复议的队伍建设仍然有待改进和进一步的完善。

篇(2)

宋朝形成的商税网络遍及全国各地，并设立了中央与地方两大层级管理商税的机构。实际上，地方只有操作的权利，不论大小事务均由中央决定。为了更好地控制税收，地方税官通常由中央直接派遣。宋朝制定了包括令、敕、格、式、申明、则例在内的各类商税法令，严格规定了各类商税执法程序，全面规范了各类商税征收行为。

1.征商机构的设置。（1）征收商税的体系。宋朝重视经济的发展，也十分重视商税的课征，在全国范围内建立了完整的商税征收网络，覆盖了从京师到墟市的广大范围。（2）征商的管理机构。宋朝商税事务管理机构有中央和地方两个层级。基于统治者中央集权的考虑，宋朝商税征收大权由中央直接掌控，地方只起到执行作用，事无巨细均需由中央主管机构直接统筹安排、核准批复。中央的主管机构是三司，统筹管理全国商税，另外，还有一个特殊的商税管理部门太府寺，负责京城一带的商税。地方的征商机构分为路、州、县三级，形成层层相扣的隶属关系。路一级的管理长官是转运使，州一级的管理长官是司户参军，县一级的管理长官是县令。（3）买扑制度。五代后唐时期，买扑制度就已经出现。在宋朝，买扑广泛用于各类经营活动中。买扑就是将一个地方的商税划定出一个官府应当征收的税额，然后交由合适的人承包，每年上缴这种固定的数额，多余的部分归承包人所有。

2.征商法制体系。商税征收之于国家财政的影响不容轻视，由此衍生了大量的专门性法律。宋朝商税法律的形式多种多样。（1）商税则例。例本来是弥补法之不足而存在的，但在宋朝的实际法律程度中，例起到的作用相当大，甚至超过了法令起到的作用，商税事务也不例外。据史料记载，宋朝初期就已存在商税则例。虽然商税则例的具体内容已不能详考，但仍可知其在宋朝商税法律体系中拥有极为重要的地位。商税则例不仅及时核查梳理、因时编排管理，而且公布于天下，适用于全国。该办法能够有效杜绝地主阶层设置壁垒阻止财富外流，使国家使用统一的标准征收商税，有益于商品的流通，从而形成更广泛的市场。（2）商税行为规范。纳征商税有法定的程式。征税种类与操作程序都需通告民众，税钱则例因时调整，转运司依据市场变化每半年重新审定标准，做到增损适中，新创的标准需要先通过户部的申报准核。商税务设商税监官与相关职守公人，监官需要躬亲检视，即时进行点检，相关职守公人则按序及时检察批引。经各税场时，每种税物按品类数量出具税引，进行批验。场务管理规定，每件簿历都须层报印押，不可擅自增置，相关部门要严格查验，确保施行。（3）征商特别法。尽管宋朝统治者反对官员涉足商场，但是众多的官员或贵族还是借助掌握的特权从事经商，而且渐成风气，朝廷虽禁难止。达官贵族借助职权，竞相从商，与法令本不相容，但是鉴于风气已成，法难责众，统治者不得不退而求其次，这边说不可以，那边照章征税，成为了一项既定的制度。针对商业活动的商税，不能随意加以扩大，需要充分考虑普通百姓生活的需要与正常的社会生产行为。同时，为具有特殊身份的人，包括士大夫阶层、军队以及外国人等特殊阶层的人，提供特别的保护与便利。（4）商税务官吏违规处罚规定。为了实现遍布全国的商税网层层相扣，帮助中央控制财权，宋朝对地方税务既进行了操作性规范，也制定了详备的处罚准则，不仅可以督促税吏行使职权，而且能够管束税吏行为，营造秩序井然的征收环境。（5）偷漏税处罚规定及相关奖赏制度。偷漏税的行为影响了正常的税收秩序，消减了财政收入，关涉财赋大计，国家明令禁止，并辅之以经济制裁与刑事处罚。北宋以经济处罚为主，南宋商税在国家财政收入的比重增加，处罚偷漏税更加严厉。采用重刑与赏告结合的方式结成细密的法网，拦截企图偷漏税的商贩，同时，为避免诬告，对举报者制定了限制性规定与处罚规定，其目的就是既维护商税征收秩序，杜绝偷漏税行为，又保护商贩的合法权益。

二、宋朝商税法律制度利弊分析

作为中国古代商品经济较为繁荣的一个时期，宋朝各项制度的构建具有其完备性的一面，但同时也不乏其腐朽性一面。宋朝商税法律制度亦不例外，在取得的成就背后，也存在着无法克服的弊病。

1.取得的成就。宋朝各种制度的设计与建立均是以前朝作为蓝本的，但同时也存在独创之处，尤其是商税则例的出台。尽管商税则例设计尽可能全面而细致，作为封建集权制下的产物，依然存在无法克服的缺陷，但从整个宋朝商税法律制度来说，还是比较完备的。（1）形成严密的商税征收网。两宋在京都设置都商税院，在繁华的州府设置商税院、都税务或商税务。对于地处偏远、不必差官置务的区域，实行买扑商税的办法。（2）商税征收制度的完善。对于商税征收，宋朝统治者历来非常重视。宋太祖首定的商税则例，只是非常笼统地将应税物品的名称与税率列出。之后，宋太宗曾两次进行修订，加以补充，形成全国通用的征商则例，为两宋的商税法律制度打下了坚实的基础。（3）商税立法的完善。在宋代，商税有住税与过税之分，前者属于买卖交易税，后者属于商品流通税。宋朝统治者注意随时势的变化修改完善商税的立法，以避免加重商人的税收负担。在征税数额上，贯彻法定原则；在征税任务上，根据税收制度的修改变化，及时调整税收任务。（4）禁止非法增收商税。宋朝禁止非法增收商税，对违反商税法律制度的规定、擅自增加商人负担的行为严加惩处，决不姑息养奸。宋朝相当重视商业与商人，把商人受到的不合理待遇提高到“残民损国”的高度，必须加以肃清。由此可知，宋朝商品经济的繁荣绝非偶然。

2.带来的弊病。虽然宋朝商税法律制度已经比较完备，不仅首创商税则例，而且整个商税法律体系远远比前代较为完善，但是宋朝商税法律制度并不是完美无缺的，仍然存在诸多弊病。（1）从征税方式来看，没有依照应征商品的总量与价值征收，而是依照装载工具的容量征收，加重了商人的税负，不利于商品的流通，影响了边远地区人们的生产与生活。（2）从商品征税来说，定制规定，过税与住税之和是百分之五，抽税是百分之十，表面上看不算重，但实际上，过税存在重复计征现象，而且买扑市场不计其数，官府法令又规定商人必须走官道，对于从事长途贩运的商人而言，商税成为无法承担的重负。此外，部分税务机构的非法征收也导致了商人税负的加重。（3）从纳税主体偷漏税行为来讲，偷漏税会造成商税收入减少，也有损征税官吏的政绩，理论上应该依法处罚，但是实践中，地方官员与商税征收人员休戚相关，期望地方官员能够对商税征收人员的不法征收行为进行制裁是不太现实的。（4）从商税减免来说，减免的诏令反复无常，昨日颁布减免之诏，今日可能又将减免的赋税收回，甚至加倍征收。（5）从商税征收的法律监督来讲，细密的考课奖惩条法有助于进行财政管理，是在全国范围内实施中央财政集权制度的重要保证，但是过于细密的条法，又给全面贯彻带来了一系列的困难，有些条法的漏洞与不当加剧了商税征收管理的混乱。

篇(3)

关键词:信用/信用权/信用法律体系/失信惩罚

众所周知,一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑,法学界乃至经济学界不约而同地认为,信誉或者信用,是市场经济最重要的道德基础。问题在于,法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事,民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。何谓信用？信用权是否为法定权利？征信是否为社会所必需？信用体系建设与国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护如何协调？失信行为应当产生何种法律上之效果（比如惩戒）？诸如此类的困惑在伦理道德等方面固然有其产生的根源性和研究的现实性,但法律制度层面的廓清和构建显然也是当务之急。

一、信用的法律学定义

在本体论的意义上,信任就是一种“存在性焦虑或忧虑”的心态[1]。当然,立足于实体法的民法来看,这样的定义未免凌空蹈虚。信用最基本含义,无非是一种人与人之间的信任关系,之所以在人与人之间产生这种关系,是因为他们存在着交易行为以及由此带来的交易风险,信用的底蕴即是在心理上对这种风险的忽视和坦然相对。关于信用或信任的基础,社会学家看到的是家庭和血缘关系[2]；文化和人类学家认为是长期的文化积淀即历史遗产；而经济学家则提出了重复博弈导致信任的基本假说[3]。那么,法学家的观察在哪里呢？

我国民法学界迄今为止对信用的诠释多达数种。[4]仔细辨析,不难发现其中的共识至少存在以下两点:第一,学者皆肯认信用是一种社会评价；其二,进一步来说,信用可被限定为是一种与经济活动有关的社会评价。至于上述诸家学说的分歧,则在于对构成评价的基本内容认识不一,且界定都较为模糊,以致于阅读者很难从中准确捕捉到信用评价的基础性因素,即作为被评价的客体的具体内容或构成要素。除此之外,信用甚至还被分门别类予以专业化的定义。比如有所谓法律信用的概念,指的是“法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容,以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。”“是法律作为制度规范整体所具有的信用,具体包括法律创制信用、法律运行信用、法律监督信用等”。诸如立法滞后、执法不严、司法腐败和法律监督失效等社会现象,均被认定为“当前法律信用缺失的主要表现”[5]。

考察世界各国信用立法的产生不难发现“,信用”在法律世界中的出现实则与社会信用体系的形成亦步亦趋,是因应社会信用体系的需要而产生,进而构成完整的社会信用体系中不可或缺之一环。甚至可以说,法律上的“信用”是对社会信用体系这一社会现实的理论回应,社会信用体系构成了法律上“信用”得以有效探讨的基本语境。就我国当前实践中所谓的“信用”活动而言,基本上体现为两类情形:一类是关于主体客观性的履约能力的评价,即反映主体客观上是否具有履约所必需的物质基础。就企业看主要体现为基础信息或身份信息,是对企业现状的分析,其核心是注册资本和企业财务；从个人看则体现为个人基础信息,集中表现为工资状况和职业选择,这些情况可以概括为信用产生的基础性或前提性要素。另一类是关于主体主观性的履约品质的评价,即反映主体主观上是否具有信守合约、如期履行的品质的描述。这种品质评定主要借助该主体过去发生的行为来判断。从企业看包括良好信息、提示信息、警示信息；从个人看包括商业信用记录,履约记录、社会公共记录和特别记录等。[6]如此归纳,构成信用的两大要素就是客观性的履约能力的评价以及主观性的履约品质的评价。二者系同时构成信用的不可分割的要素,就两者关系而言,客观履约能力仅仅是信用产生的条件而非信用本身,真正的信用,专指主观履约能力。也就是说,信用是建立在主体客观的履约能力基础上的关于主观的履约品质的评价。

当然,信用体系下所强调的信用虽然主要是指主观的履约品质,但客观的履约能力仍应归入信用范畴之中。因为:第一,没有客观的履约能力就根本无信用可言,一个企业或个人,即使主观上的履约品质再好,如果缺乏客观的履约能力,则不免“巧妇亦难为无米之炊”。即使是商业赊欠行为,其设定和发生除了良好的履约品质外,同样要以现在或将来的客观履约能力的获得为基础。第二,在某些特殊情形下,没有主观履约品质的证明也能产生信用。生活中常见的信用卡申请就是典型的例子。可见,客观的履约能力和主观的履约品质构成信用的两大要素。信用作为一种社会评价,无非就是关于民商事法律关系主体上述两大要素的评价。客观的履约能力是信用得以产生的基础和前提,主观的履约品质是信用发挥降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和关键。

二、信用权的认定与界定

随着加强社会信用体系建设命题的被强调,“信用权”及其制度作为信用体系架构中的一个重要内容逐渐凸现,其概念、性质、内容和保护等一系列基本问题受到学界的关注和争鸣。在主流的观点看来,信用作为对主体的一种社会评价,关乎主体的生存、发展,日益成为民事主体不可或缺的一种人格利益,应当在未来的民法典中确立其为独立人格权类型[7]。这种观点已为两部民法典草案建议稿所采纳[8]。理论之价值在于化解不同问题之间的冲突并寻求一种体系内的和谐,以达成对现实的最大限度的整体解释。以此观之,力主信用权概念的学说,也同样需要回答现实与理论的双重追问:“信用权”之创设是否是对信用体系的妥适的法律理论上的因应？此项创设是否遵循了民法理论的基本体系逻辑？

可能的疑惑,首先来自民事权利属性的追究。按照对民事权利下定义的一般方法,可以尝试将信用权定义为民事主体所享有的其信用利益不受侵犯的权利。这种权利如果是人格权,按照人格权的本质要求,应是一种专属于民事主体的、与其生俱来的、不受他人侵犯的绝对权利。这样的定义带来两个问题:其一,信用权的专属性如何表现。以信用报告为载体的个人信用、企业信用已经作为交易的标的,这已不是理论的假设,而是交易的现实展示,是市场经济发展的实然结果。退一步说,如果个人、企业享有专属性的信用权,那么,在征信业的运行中,征信机构对信用产品的开发和使用就必须以民事主体的授权为前提,这不但大大增加了信用产品的机会成本,而且可能使其失去效力支撑,使作为征信业支撑的信用中介机构失去存活的根本。所以,专属性的确认有违征信业运行的一般规律,与一国信用体系建设的宗旨不相适应。其次,作为一种绝对权、支配权、对世权,信用权所具有的对信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求,与信用的生成逻辑、信用本身也必须表现为可公开的信息之间的冲突如何协调？遵循一般的认知逻辑,信用的形成是事实判断和价值判断的结合。所谓事实判断即是对于民事主体偿债能力的判断,该偿债能力是建立在事实基础上的,主要包括民事主体品德、能力和资本三方面的内容,具有客观性。具体来看,品德从其历史记录中判断,而历史记录是已经发生并且不可更改的；能力则主要从其年龄、商业经验、教育程度等判断,这些内容同样具有客观性；资本不言而喻更是具有客观性,资本信用就是资本带来信赖。正是基于事实判断的客观性,民事主体对于错误信息才具有异议权和要求修改的权利。价值判断则是第三方或社会对民事主体偿债能力的评价与信赖,这种判断则主要为主观判断,第三方或者社会在民事主体以偿债能力为主旨的一系列信息的基础上做出评价,决定对其信赖程度,从而决定对其是否授信、授信的额度多大,如前所述,此项判断才恰恰是信用的价值所在。无论从传统伦理文化而言,还是从当今市场经济而论,人性之美,莫过于诚实守信,一个人失去信用,就无人与之交往；一个企业失去信用,便无法在市场中生存；一个国家失去信用,则会扰乱经济秩序,甚至影响社会稳定和政治安定。“诚”为一切善法之源,人性之贵；“信”乃人生立世之本；“用”则是履行诚信的结果。因此,在事实和价值二分的基础上形成的对民事主体信用状况的评价,构成民事主体的信用利益,事关民事主体在交易中的资格、地位和利益空间,“信而有征”的结果为有信用,授信方可以决定是否授信；违诺不践的终局是失去信用。失却信用或信用状况低下,就可能丧失市场主体资格或者减少进入市场的机会。只有在信用信息充足且真实的前提下,这样的结果才可能出现。另外,信用既然是一种社会评价,它就应当具有公示性,能为其他人所知晓。不能获取的信息（个人隐私、商业秘密）或虚假的信息不是真正的信用,所以,信用的公示性要求信用自身也必须表现为信息。所有这些都与绝对权的权利本质不相容。因为,人格权的权利特征决定了权利主体以外的任何人不能随便支配和利用其信用利益,这与市场条件下信用必须可以成为交易的重要资源、信用产品的合理开发和利用是征信机构的正当权利之间存在不能协调的障碍。

与已有的人格权客体的明确界分,是信用权获得法学上定义的另一个前提。信用是一种社会评价,既如此,其与名誉、商誉就有天然的同质性,在法学的视域内,信用的形成主要源于民事主体的履约能力和意愿。债务人的资金实力、兑付能力、商业信誉等特殊经济能力是产生信用的客观基础,但仅有履约的能力而无履约的意愿,不能说明债务人有信用。在信用交易的过程中,交易达成时买受人虽然表面上支付的是信用,金融机构售出的也是信用,但信用本身却无论如何不是交易的标的,充其量,信用不过是交易标的物的担保而已。所以,正如自然人的肖像权许可他人使用、法人的名称权可以转让带来财产性收益一样,民事主体可以通过其自身信用的表彰作用,为自己带来财产性收益,但无法改变信用的人格利益属性。

当然,对民事主体信用的评价是社会公众的评价,不是当事人的自我经济评价,这种评价可能但不一定是肯定性的社会评价。换言之,信用包含有褒义的信誉（良好信用）,也包括一般意义的信用。良好信用包含明显的财产利益因素,该种财产利益并非为直接的财产利益,而是含于其信用利益之中,在具体的经济活动中,能够转化为财产利益；损害信用利益,也会造成严重的财产利益损失。但是,考量在信用被故意侵犯的情形,一般而言,实施信用侵权行为的目的一般是妨害对方当事人的信用,造成其生计或前途等方面的不利益,并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。如果对上述观察不能提出有力的辩驳,那么关于信用权的主张就很难解释为何对民事主体信用的侵害和保护,并不超越既有人格权对名誉、商誉的保护空间。

事实上,一个无法回避的现象是,信用作为经济品质方面的评价,虽然是一种主观的社会评价,但其评价依据主要是过去交易行为的客观记录,其评价基础具有客观性和“量化”的特征,不直接或很少能关涉被评价人人格的评价。因此信用评价对于被评价人而言主要的是财产利益部分。现代信用社会所关注的,乃是信用给被评价人带来的财产来利益部分,客观的履约能力和主观的履约品质方面的评价都能给被评价人带来财产利益,如创造更多的交易机会、减少交易成本、节省谈判时间等。

最后,遵循有权利必有救济的逻辑,信用权应当与其他民事权利一样有相对明确的侵权责任构成。但是,对信用权的侵权救济是否客观且独立地存在,亦不无可探询之处。就国外情形看,在一些大陆法系欧洲国家,民法典规定了专门条款保护自然人和法人的信用（如《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条,西班牙《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护等）,没有专门规定的则适用民法典一般条款加以保护（如意大利,法院往往在一般条款之下塑造和论证信用权）。在比利时和法国,对个人或企业信用的危害,不过是一般条款所调整的内容,并没有被特别强调。必须特别注意的是,在大多数国家,信用基本上不同于名誉,法律保护自然人或法人的信用,其目的是保护主体的经济利益而不是人格尊严和情感利益；无论大陆法系还是英美法系国家,其对信用的保护与一般的隐私侵权、侵犯商业秘密、侵害商誉、不正当竞争、纯粹经济利益的损失等等往往要么统一,要么存在交叉,文献的检索不能证明在上述国家或地区已经形成了对所谓信用权的明确和完整保护。或者,至多只是对于信用被侵犯的救济按照名誉侵权、侵犯商誉、纯粹经济利益损失等标准加以确定而已。

如果立足于民事责任构成意义上的信用权侵害,那么至少需要解决以下疑问:其一,侵权人主观过错的程度是否应当考虑？轻微过失是否追究责任？如果考虑信用的特征、考虑公众知情权和社会公共利益、考虑社会信用体系的有序运行,信用权侵权的主观过错认定就应当不同国情不同考虑,同样国情不同发展阶段不同考虑,没有统一的标准可供参考；即使一定国家一定发展阶段有相对确定的标准,也会因法官自由裁量空间的大小而各异其趣。其二,赔偿责任的认定标准是什么？当然,如果信用侵权系征信过程中相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息,甚至是故意制造或散布当事人的虚假信用信息,造成当事人损失的,相关机构自然应当承担赔偿责任。对此,各国立法均有明确规定,如《美国公平信用报告法》第616、617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第27、28条,等等。就各国立法例看,相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息,并因此给当事人造成损失的,并不必然地承担损害赔偿责任,而是贯彻“合理程序原则”解决。例如在美国,法院判断个人信用报告是否符合准确性的要求,主要看个人信用报告机构是否采取了合理的程序以确保信用信息的真实性,如果信用报告机构已经尽到了这样的注意义务,则即便存在信用报告不准确的情况,也不会被追究责任。[9]《德国联邦个人资料保护法》第8条规定“,非公务机关依本法或其他资料保护法,因错误或未经同意处理当事人个人资料,当事人得请求损害赔偿。”但是,该法第9条又规定,“处理或受托处理个人资料之公务及非公务机关,应采取必要之技术及组织措施,以符合本法规定,以及本法附则所列要求。但要求为必要措施之耗费,应仅限于其保护目的所要求之程度,有合理之相当性。”依此条款,相关机构对于确保个人信用信息的准确性所负担的责任不是无限制的,其只要尽到了“必要之技术及组织措施”,即使仍造成当事人损失,也可免除责任。但是“,合理程序原则”又是一个抽象和模糊兼具的认定规则。所以,信用体系运行规律和信用自身的特点就决定了,即使在以信用权被侵犯而判决的案例中,侵权人的赔偿责任也并不能如一般的人格权侵权、财产权侵权一样加以认定,或者说,判决在更多的情形下挂的是“信用权”之名,行的是名誉、商誉保护之实。其实,梳理国内外就信用利益保护的态度和做法可以发现,这样的路径选择足可敷用:如果信用的评价存在问题,即低信用高评价或者高信用低评价,民法既有的诚实信用原则以及名誉权、商誉权的设置、反不正当竞争法的规定可以提供保护；如果信用征信中相关机构侵犯了个人的隐私信息,属隐私权保护的作用空间,侵犯了企业的商业秘密,属商业秘密保护的作用空间。

应当说,在民法中民事主体的权利体系框架内,将信用权确定为一种具体的人格权,以表明信用及信用权在民商事活动中的重要性,与民法的价值追求以及主体权利发展的逻辑并无违拗之处。但是,正如法律思维本身所要求的,事实的合法性优于客观性,妥当性替代真假性,多元性胜过一元性,所以,在信用体系构建的过程中,并不意味着信用权的确立是必须和唯一的进路,如果我们衡量信用信息的准确内涵,尊重民事权利的生成逻辑,从“评价”作为法律客体所具有的独特的外在性出发,将原本是名誉组成部分的信用评价与被评价人的人格关联部分交还给名誉权来调整,那么,可能剩下的与被评价人财产利益的关联,才是信用权的本质所在。三、信用的民法上的保护和救济

信用是社会的基础,作为客观规律,其存在甚至超越人为的设计,不以人的意志为转移。[10]从这个意义上说,法律制度不过是各种能够促进和保障信用的方式中的一种,而且可能未必是最经济但无疑是最有效的方式。信用的产生来源于交易的需求,而交易又随社会变化而变化,因而社会的变化带来了信用的变迁。就我国社会而言,经历了一个由乡土社会到现代社会的演进过程,信用关系也因此经历了学者所谓的由身份信用到契约信用的发展历程。身份信用的约束力量来源于道德准则,而契约信用乃为商业交易而设,其约束力量则必须来源于法律的强制。促进信用的法律制度是多方面的,甚至可能在看起来毫不相干的地方,比如《物权法》[11]。

应当指出的是,世界上所有的法律都鼓励诚实信用,惩戒虚假诈欺。虽然法律上不可避免的漏洞会给奸蠡玩法以可乘之机,使得法律对道德和信用问题的产生具有表面上的“联系”；但是如果一定要将信用问题归结为法律问题,以为社会诚信创建主要依赖于“完备的”法律制度建设,多少还是有点“忽悠”。信用体系本质上是一种事前的防范和作用机制,信用的塑造目的在于通过对主体行为的合理预期,实现信用交易的正常进行[12]。而法律,可能更多的是一种事后的作用。所谓信用或信任的危机,无非就是社会成员相互交往过程中由于缺失有效性承诺而导致的缺乏基本信赖之不确定乃至不安全关系状况；对症下药的理解,法律制度的功用,应当也主要在于此项信赖的维护和救济。

篇(4)

一、WTO规范体系的特殊性

WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：

1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。

传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。

一、WTO规范体系的特殊性

WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：

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关键词外资银行；监管；金融监管

截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义转)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。

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1.1专利战略意识不强，专利拥有量少

近年来，虽然我国中小企业专利保护意识不断增强，专利申请量也大幅提高，但总体而言，企业技术创新能力还比较弱，对专利的认识仍然不足，专利申请总量不足，有些中小企业企业甚至认为本身规模不大，只要产品销量还不错就可以，专利战略可有可无。而且由于中小企业研发能力的局限，专利申请倾向于实用新型和外观设计专利，满足于对现有技术的修修补补，专利质量不高，专利结构不合理，发明专利的申请比例较低。

1.2专利管理制度不完善，专利人才缺乏

中小企业专利管理制度包括专利申请与获取、专利实施以及专利保护等各个方面，而大多数企业这方面的制度没有或不规范，平常的操作只是靠领导的命令，缺少从战略的角度规划和管理专利。同时不少企业内部缺乏专利的激励机制以及科技成果归属的具体规定，导致企业内部员工对职务发明创造产权的认识不清，影响了员工发明创造的热情。

1.3产业化实施率低，对专利利用不足

据统计显示，目前我国中小企业专利技术实施率约为40%左右。专利技术还无法有效地在社会经济生活中发挥作用，企业在运用知识产权创新资源上存在较大的浪费。商业银行顾虑中小企业经济能力，对专利成果产业化惜贷，风险投资由于风险资本严重不足、缺少创新文化和创新机制等原因发展缓慢，中小企业规模化生产资金缺口巨大。

1.4专利保护意识缺乏，维权力度不够

中小企业专利保护意识尚缺，有些企业不知道什么是专利，更何况专利战略;涉嫌侵权后，根本不知道如何去应诉，维护自身权益;在被侵权时懵然不知，不懂得如何去收集侵权证据。对于企业获得专利后的专利保护环境是企业专利能否得到切实有效的保护的关键所在，如果不能创建良好的专利保护环境，提供快速便捷、低维权成本的保护方式，将会严重影响企业专利申请的信心。

2我国中小企业专利战略实施存在问题的法律成因

中小企业专利战略能否有效实施，除了与企业管理层意识、管理制度机构、技术创新能力等有关外，笔者认为，关键还与我国专利法律制度是不是完善有关。下面，将从法律的角度出发，查找存在上述问题的法律成因。

2.1专利审查制度制约中小企业专利申请量

目前我国专利审查制度中，专利法规定发明专利要经过申请、初步审查、公开、实质审查、发出授权通知、授权公告等步骤和阶段，审查手续和时间都相对比较长，而实用新型和外观设计专利只须初步审查即形式审查后便可授权并公告，没有公开与实质审查阶段。实用新型和外观设计创造性程度低。这就促使不少中小企业倾向于申请实用新型和外观设计专利，发明专利申请量偏低。同时，由于不经过实质审查，实用新型和外观设计极不稳定，导致后来的无效宣告情况经常会产生;也容易使得一些人利用不具备专利性而获得授权的专利来打击竞争对手，扰乱市场秩序，从而不利用于企业从战略的高度去规划和管理专利。因此，要想有效地避免出现妨碍自主创新的情况，就需要对现有的专利法进行积极、系统的修改和调整。

2.2职务发明成果归属不清及奖酬难以落实

我国现行专利法职务发明创造制度对企业研发人员利益的保护力度不够。《专利法》第6条第1款对职务发明成果归属进行了规定。但这些规定存在如下不足:首先，该条对职务发明人的地位和作用重视不够，对发明人的权利和利益重视不够，职务发明人的激励机制不到位，过于向单位倾斜。尽管专利法规定职务发明人享有专利收入的分配权，国家科技部等部门《关于促进科技成果转化的若干规定》也规定，要依法对职务科技成果完成人和为成果转化作出重要贡献的其他人员给予奖励，可因缺乏具体的操作办法，企业往往控制职务发明的所有权，对职务发明人的激励不到位，研发员工的发明创造的积极性不高。其次，职务发明的范围太宽。《专利法实施细则》第12条进一步明确了职务发明创造的范围，但对职务发明的种类没有作进一步细分，把本来应当不属于职务发明的成果也归到了职务发明。同时，这些规定过于苛刻，不利于鼓励研发人员进行发明创造，而且也不利于发明创造的转化实施。

2.3专利产业化法律体系不完善

2.3.1专利产业化的法律不完备。

我国目前扶持中小企业技术创新的立法还处于较低阶段，还没有《促进知识产权产业化法》。为促进知识产权的开发和应用，提高有关规定的可操作性，国家颁布了很多在资金扶持、人才培养、财税金融等方面的政策，但这些政策措施很少采取法律形式，缺乏执行的权威性。

2.3.2专利产业化融资渠道狭窄。

我国虽然都设立了科技型中小企业专利产业化资金，对中小企业专利产业化进行引导扶持，实行了税收减免政策，各大商业银行设立了中小企业信贷部等。但是，这些措施仍旧不能适应中小企业技术创新的需求，相关法律制度规范亟待完善。

2.3.3风险投资基金体系不完善。

现阶段我国发展风险投资基金存在着多个制约因素:首先，缺乏良好的商业运行环境，国家法律、政策还未对风险投资予以有效的保护。其次，风险投资人才匮乏、水平不高。风险投资需要一批既懂得现代科技知识，又具备一定企业管理能力和金融运作的复合型人才。

2.3.4科技中介服务滞后。

近年来，随着意识的提高，我国专利产业化中介服务从无到有，中介机构有了一定的发展。但我国的中介服务服务滞后，具体表现在:一是科技中介机构的法律地位不够明确。我国大部分科技中介服务机构拥有政府背景，行政色彩浓厚，或由政府下属部门兼任，或由政府出资建立，或获得政府经费支持。这样就会导致出现科技中介机构依赖于政府生存，缺少必要的忧患意识和竞争意识，运作机制缺少灵活性，难以满足企业专利产业化的需求。二是科技中介服务机构政策法律体系不完善。目前，我国跟科技中介服务机构有关的法律法规主要是《促进科技成果转化法》以及各省市促进科技成果专利的若干规定，内容单一，缺少对中介服务机构的地位、权利、义务和作用等详细规定，并且对技术转化贡献人的奖励规定较为简单，造成实际运作中缺少可操作性。

2.4知识产权执法体制不完善

我国中小企业专利维权存在取证困难、周期长、维权成本高的问题，特别是中小企业不能有效得拿起法律武器维护自身的权利，于此对应的却是往往获得的经济赔偿也很低，这与当前我国知识产权执法体制与确权纠纷解决机制的不完善是相关的。

2.4.1知识产权执法体制。

我国当前的知识产权执法体制可用八个字概括，即“两条途径，并行运作”，具体而言，我国目前知识产权执法体制由既分立又相互联系的知识产权行政执法体制与知识产权司法体制构成。一是知识产权行政主管部门林立，权限分散，职能划分不清晰。我国专利主要是由知识产权局管理，但商标、版权等又分别由工商局、文广新局负责管理。其弊端主要是:多头管理，程序不同，给接受服务的各种主体造成困扰，;职能划分不够清晰，造成多头管理或扯皮推诿;各系统间信息不能共享，造成权利冲突或重复授权。二是各知识产权行政系统基本上是将授权、管理与案件查处急于一身，内部职能混杂。由此产生的弊端是:难以对本系统授权的有效性作出公平判断，从而影响执法效果;由于没有统一的执法程序，不仅不同部门执法标准有异，而且不同地区的同一系统间执法标准也不统一，再加上地方保护主义与部门本位主义的干扰，执法效果与社会影响难尽如人意。三是由于两条途径“并行”运作，在我国现行法律框架下，行政机关执法职能法律性质模糊、法律地位尴尬，并且与司法机关衔接不顺畅。突出表现在:根据专利法的规定，对于假冒专利案件，行政机关可以主动启动查处，而对于专利侵权案件的查处则只能应当事人请求启动，对侵权赔偿数额同样只能应当事人请求进行调解，无权决定。可见，知识产权的行政执法究竟是属于行政裁决还是行政处罚的性质，是不清晰的。知识产权行政执法还涉及与刑事司法衔接的问题，虽然国家有关机关就此作出了规范及多种协调，但在实践中依然存在下列问题:衔接机制缺乏有效约束，操作性不强;相互协调配合不够;部分行政执法机关对构成犯罪应移送司法机关处理的案件降格处理，以罚代刑;有关衔接的实务规定较少。

2.4.2知识产权司法体制。

一是知识产权民事、行政、刑事案件分别由法院内不同审判组织审理，即所谓的“三审分立”。由此产生的弊端主要是审判标准不统一，导致审判结果不统一。原因在于，首先，三种审判形式的审点、证据规则等审判要素不同;其次，知识产权作为私权，其争议的核心与本质是民事纠纷，因而大量的知识产权案件是民事案件，且知识产权案件多具有技术性，从事知识产权民事审判的法官对相应的规则、原则理解、把握得更加到位，经验更加丰富，而从事刑事审判和行政审判的法官由于专业和知识的原因，对知识产权特有规则的掌握未免生疏，因而出现审判结果的差异。

二是知识产权审判层级配置不合理。一般而言，民事审判的审判要求、证据规则等更具有弹性和灵活性，而行政审判与刑事审判标准更高、要求更严，但我国目前知识产权民事审判以中级人民法院和少数实力较强的基层人民法院为一审法院，而知识产权刑事审判与行政审判却基本上以基层人民法院为一审法院，再加上上述专业分工的局限性，可以看出这种审判层级配置的不合理性。

2.4.3知识产权确权纠纷解决机制。

当前我国知识产权执法体制中最受诟病之一的是确权纠纷解决机制存在缺陷。主要分为两类:一类是行政机构对专利申请的受理、审查，进行确认的行为;另一类是在专利权被确认以后，由于权利冲突或侵权纠纷而引起的再次对某些权利的有效性提出质疑，需要知识产权行政机构再次对这些权利是否有效作出认定的行为。这两类确权不仅涉及到知识产权行政机构、司法机关，还会涉及到专利复审委员会。这类案件的主要问题在于:审级过多，程序繁冗。如果专利权人提起侵权诉讼，被告通常会提起专利权无效请求，受理法院也通常会中止诉讼，等待专利复审委员会作出专利权是否有效的决定。专利复审委员会作出决定后，如果任何一方当事人不服，都可以向北京市第一中级人民法院，并可再上诉到北京市高级人民法院。如果北京市高级人民法院终审判决撤销复审决定，则专利复审委需重作决定直至被法院终局确定有效。这时原审法院恢复审理，又包括一审、二审这样一个过程。计算下来，少则3年至5年，多则6年至7年，既不利于权利状态的确定，从而影响专利权运用和经济秩序运行，也大大加重了维权成本，不利于权利人维护自己的专利权。同时，如果法院未作出维持原审委决定的终局判决，则会导致循环诉讼。

3完善我国中小企业专利战略实施的对策

3.1完善我国专利审查制度

3.1.1实用新型专利审查。

在目前我国人力、物力等专利审查资源紧张的情况下，不适合所有的专利申请都采取实质审查的方式。为了平衡审查质量与迅速增长的专利申请之间的矛盾，建议釆用登记制和强制专利权评价报告制度相结合审查方式。采用登记制，即只要申请人提交的材料符合形式要求即可进行登记和公告，并颁发登记证书。用“登记证书”取代“专利证书”，登记证书只代表专利局接受了该实用新型的注册登记而未授予专利。采用登记制具有以下优点:

一是简化审查程序。不少中小企业申请实用新型，除了本身技术水平有限之外，很多是看中实用新型专利快速获得授权。但目前我国实用新型专利审批时间仍然过长，最快都要8个月。采用登记制，能减轻国家知识产权局审查人员工作量，解决现行实用新型专利审查过长的问题，保证申请人迅速获得实用新型专利登记证书，尽快转化为生产力，产生经济效益。

二是减少专利申请费用。采用登记制，能降低实用新型专利的申请费用，特别是对中小企业来说，因经济实力有限，能真正达到鼓励发明创造的目的。

三是提高专利法律稳定性。能真正避免重复授权情况的出现，防止权利人滥用权利的情况，在一定程度上缓解了公众在后续程序中的诉讼压力。同时，强制引入专利权评价报告制度。《专利法》第22条明确规定专利授权的三性:新颖性、创造性和实用性。强制引入专利权评价报告制度，能提高实用新型专利的稳定性。要求申请人应当在获得实用新型登记证书之后一年内提交专利局出具的专利权评价报告的请求，该专利权评价报告具有对抗第三人的效力，申请人可以在专利局出具专利权评价报告之后的2个月内提交修改，克服其不具备新颖性创造性的缺陷，最终获得实用新型专利证书。

3.1.2外观设计专利审查。

我国《专利法》第三次修改，提高了外观设计专利的审查标准。一是对新颖性的要求，由原来的混合新颖性标准:在国外使用不会破坏国内的新颖性，修改为绝对新颖性标准:在国外使用也会破坏国内的新颖性，即“申请日以前在国内外为公众所知的设计”涵盖了外观设计中的所有公开方式。二是引入了创造性标准。《专利法》第23条第2款蕴含了创造性标准，保护的是外观设计专利中创造性活动内容，这会使我国外观设计专利的质量在整体水平上有所提高。但在具体实践中，我国外观设计专利申请审查还只是采取初步审查方式。近年来国家知识产权局为了进一步提高外观设计专利的授权质量，在2013年版《专利审查指南》中都有提到:“在对外观设计专利申请进行是否明显不符合专利法第23第1款规定的审查中，要鼓励审查员积极发现现有技术或现有设计，并且不应该限制审查员获得现有技术或现有设计和抵触申请信息的途径”。但该修改后的规定所带来的效果只是排除了那些与现有设计相同或实质相同的外观设计，并不能排除相比现有设计而言没有创造性的外观设计，因此不会在很大程度上改善现有外观设计专利存在的问题。在当前我国外观设计专利申请量巨大和采取实质审查方式并不现实的情况下，我国必须落实创造性审查标准，将很多不能以新颖性标准驳回，但还不达到与现有设计相比具有明显区别的程度的外观设计专利申请驳回，以是否达到了一定的创新高度来决定是否进行授权，能更好的体现《专利法》中保护创新的立法宗旨和鼓励发明创造的立法目的。

3.2完善我国职务发明创造制度

3.2.1规范职务发明范围。

职务发明的范围不宜过宽，并且要规定发明人在发明中的权利。严格意义上的职务发明应当限于发明人接受单位的明确任务所完成的发明，或者以合同形式明确规定技术成果属于单位的发明。另外，第二类职务成果是发明不是属于直接的工作任务范围之内或者被合同明确约定属于单位，但与工作任务或合同义务有明显地关联性，或者发明的完成主要是利用了单位的技术秘密的，应当规定这类发明成果属于发明完成人，但单位享有有限实施权。第三类是与工作任务及合同义务没有直接或明显地关联，也没有利用本单位的技术秘密，但是发明人利用了本单位的技术条件完成的发明创造。这一类成果不适宜规定为为职务成果，应当属于发明人所有，但单位可以在同等条件下享有优先实施权。

3.2.2加大对发明人的保护力度和激励。

应转变观念，认识到职务发明人的激励机制并不是简单的收入分配问题，它关系到国家创新能力的提高，应在法律和制度上给予必要的规定和保障。规范职务发明人的补偿和奖励制度，落实对发明人的激励机制。

3.3完善我国中小企业专利产业化法律体系

3.3.1制定支持中小企业技术创新的法律体系。

根据目前我国立法的情况，应尽早出台《中小企业技术创新法》等法律，确立中小企业在国民经济中的地位和作用，把中小企业技术创新纳入国家技术创新体系中去。同时，出台中小企业专利产业化法律制度。针对高新技术的规划、立项、研究、产业化、应用、资金、人才等方面制定出全方位的切实可行的相对独立的法律制度，使之成为该领域的基本法。

3.3.2完善促进专利产业化的融资制度。

我国应进一步拓宽中小企业的融资渠道，完善各种融资手段，建立包括直接融资和间接融资在内的中小企业融资体系。具体包括:

一是建立专利证券化制度。专利证券化作为当前资本市场中最为活动的金融创新品种，不但为中小企业资金融通提供了良好的支持，而且大幅度缩短了专利权价值实现周期，进一步激发中小企业自主创新的积极性。此外，专利证券化拥有稳定的预期收益及较强的信用保证，扩展了现有投资品种，满足了消费者的理财需求。关键是它是有效解决我国中小企业专利产业化率低、融资困难的途径之一。因此，目前我国建立专利证券化制度具有现实的必要性。鉴于我国专利证券化还处于起步摸索阶段，建议可以参考国外做法，制定适合我国国情的专利证券化法律。

二是完善风险投资基金体系。我国现行法律中尚没有鼓励风险投资的规定，更没有制定风险投资法，严重制约了专利产业化资金的需求。因此，有必要根据我国专利产业化的实践，在《关于建立风险投资机制的若干意见》的基础上，对风险投资进行集中立法，制定《风险投资法》这样一个基本法层次的法律，对风险投资的基本原则、投资主体、投资对象、退出机制、中介服务机构、监管系统、政策扶持等作出明确的规定，为专利产业化的资金需求提供充分的法律保障;其次，深化科技、教育体制改革，为我国人才培养奠定基础并创造条件，促进风险投资人才的培养、运用和流动，营造良好的人才环境。

3.3.3完善科技中介服务

一是明确科技中介服务机构的法律地位。要求其民事主体资格是独立的，必须具有独立的组织、独立的财产和能够独立的承担民事责任这三要件，不隶属于任何的政府组织。各级政府要建立有效监督机制，加强监督和管理，提高中介机构服务专业化水平。

二是完善科技中介服务机构的法律体系。建议进一步修改完善我国《促进科技成果转化法》的相关规定。该法第二十九条规定:“科技成果完成单位将其职务科技成果转让给他人的，单位应当从转让该项职务科技成果所取得的净收入中，提取不低于20%的比例，对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。”第三十条规定:“企业、事业单位独立研究开发或者与其他单位合作研究开发的科技成果实施转化成功投产后，单位应当连续3至5年从实施该科技成果新增留利中提取不低于5%的比例，对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。”这两条规定了对于在科技成果转化中作出突出贡献的人员给予奖励，但规定过于简单，如对怎样才算做出了重要贡献，奖励的具体标准是什么等，都没有细则的规定，在实际的操作中就会流于形式，未能有效保障科技中介服务人员的利益。因此，当务之急应该建立有利于激励科技中介服务的激励制度，明确对报酬和奖励的规定，增加法律的可操作性。

3.4完善我国知识产权执法体制

3.4.1整合现有的知识产权管理部门。

由于农林、医药、技术监督检验检疫及海关系统的知识产权职能专业特殊性更为明显，且这些行政机关不以知识产权保护为主要职能，因而其他国家也大多将其分立，我国也可维持现状。对以专利、商标及反不正当竞争以及版权这四个知识产权制度主要领域的行政管理部门，则应实现整合，建立统一机构。理由在于:

一是这四类知识产权的行政管理具有内在的相通性，突出地表现在其产业化运用的融合性或关联性。市场主体在竞争中普遍同时需要这四种保护，尽管不同行业、不同规模、不同发展阶段的企业需求侧重有所不同，但已经越来越不可能完全摆脱其中任何一项。

二是从我国现阶段的形势看，一方面，上述四类知识产权行政主管部门的“合流”正在成为世界性的发展趋势，因而我国如能实现整合将极大地有利于知识产权对外交流与合作，便于在处理国际谈判、国际规则变革等国际事务中全面衡量利弊，形成统一政策立场，保持一致对外的应有强度和广度;另一方面，从国内来看，这种整合符合科学发展观的要求，符合我国行政体制改革的要求和方向，十报告强调指出:“深化行政体制改革。要按照建立中国特色社会主义行政体制目标，深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。稳步推进大部门制改革，健全部门职责体系。完善体制改革协调机制，统筹规划和协调重大改革。”实现上述知识产权管理部门的整合，将能显著地降低行政成本，提高行政效率，更好地提供公共服务。

3.4.2重新确立职能配置

一是组建统一的行政执法队伍。将各地方上述知识产权主管部门的执法职能分离出来，建立统一、专业化的专门行政执法队伍。理由在于:首先，将多头执法改为统一执法，可以消除执法中的本位主义，避免因权限交叉而产生的相互冲突，或因权限不明而产生的扯皮推诿甚至无人过问的现象。其次，统一执法能够实现垂直化领导，有利于克服地方保护主义。再次，更重要的是，执法职能与授权职能分离，才有可能实现执法公平。最后，统一执法有利于集中使用执法资源、提高执法效能，有利于提高执法素质，而且可以解决与其他行政职能在资源利用上的矛盾。

二是调整确权机构。将现有隶属于知识产权行政主管部门的确权机构即专利复审委调整为“准司法”机构，使其做出的决定或裁定具有司法一审的法律效力。在我国当前实行两审终审制的诉讼体制中，这样可以直接减少一个审级，简化确权程序，降低权利人的维权成本。如果进一步与下述“三审合一”的司法体制改革措施相联系，就可以有效解决行政诉讼与民事诉讼割裂而产生的消极后果，可以有效杜绝循环诉讼的发生。

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1.完善金融监管合作与协调制度

在当前国际金融业由“分业经营”逐渐转向“混业经营”的背景下，国内的金融监管仍以分业监管为主，各部门自成系统，涉及部门间监管合作的法律制度急缺，且金融监管的支持系统还有待加强，金融控股公司与准金融控股公司的不断涌现，加剧了跨行业违规与分业监管之间的矛盾，业务交叉监管的空白，增加了金融风险爆发的可能性，建立健全金融监管合作与协调制度，显得尤为重要。同时，在金融全球化背景下，金融风险的影响范围也是全球性的，因此，也必须加强国与国之间的金融监管合作与协调。一方面，制度化各类财政监管部门的合作与协调程序，重点完善信息共享途径与方式上的法律制度。另一方面，在坚持国家经济、平等、互利基础上，实现国际间的金融监管合作与协调，共同制定相关的国际金融监管法律文件，形成具备一定规范效力的软法。

2.信息披露法律制度

当前，国内的金融业信息披露制度仍存在许多漏洞，关于金融风险的信息披露法律条例较少，且内容单一，缺乏可行性。对信息披露法律制度的完善，需要从以下四方面入手。首先，完善信息披露的内容。增加对资本结构定性披露与定量披露方面的法规制度，并对银行账户的股权与利率风险披露方面作出规定。其次，对信息披露频率进行完善，规范具体的信息披露程序，包括对信息披露的日期、途径、频率等方面的规定。第三，协调信息披露与商业保密保护之间的分歧。掌握信息披露的尺度与权限范围，结合特定时期要求，制定科学、合理的信息披露标准与法律条例。最后，明确信息披露的法律责任。通过立法，明确信息披露归责原则与责任主体，多元化责任承担方式。

3.激励相容的金融监管法律制度

金融机构需结合自身经营目标，纳入市场约束与内部管理，进行金融监管活动，通过合理沟通，为金融机构提供先进的管理理念与技术，以此来确保金融机构监管目标能得到有效实现。在这个过程中，通过建立健全激励相容的金融监管法律制度，最大化投资者与金融机构的利益，来实现激励相容监管。

二、金融风险的内部防范