民事诉讼法意见精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇民事诉讼法意见范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

一、关于在民事再审诉讼中，原审原告能否撤回原审的问题。

当前，启动民事再审程序之途径有三：当事人申请、检察机关抗诉、人民法院决定再审（上级法院指令和本院决定）。故在民事再审诉讼中，原审原告能否撤回，笔者观点，不能一概而论，应视情况而定。

其一、对当事人申请进入再审的，在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）能否撤回原审，有两种观点：

一种观点认为，在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）申请撤回原审的，不予准许。其主要理由：

生效裁判文书对法院和当事人均有约束力，非因法定程序不得撤销。如果允许再审申请人（原审原告）在再审诉讼中撤回原审，则意味着当事人可以自己的意志撤销法院原审裁判，显然有悖法理。

其次，依现行法律、司法解释规定，经当事人申请，法院决定再审的案件，一般存在或实体或程序错误。《民事诉讼法》第一百七十九条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

因此，在民事再审诉讼中，再审申请人（原审原告）申请撤回原审的，人民法院应向当事人释明，再审中的撤诉应理解为撤回再审申请，法院可裁定终结再审诉讼。否则，不予准许。

第二种观点认为：在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）可以撤回原审。其主要理由：

再审程序适用原审程序。《民事诉讼法》第一百八十四条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决裁定；上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。据此，可以看出，审判监督程序适用原审普通程序，并另行组成合议庭。

原审一、二审程序并未禁止当事人撤回。按照《民事诉讼法》第十三条等相关规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事诉讼法》第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（下称《民事诉讼法意见》）第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

依照上述规定，在一、二审裁判宣告前，原告或上诉人可以申请撤回或上诉，应无异议。因此，在适用原审程序审理再审案件过程中，若非原审裁判严重损害国家利益或者社会公共利益或案外第三人利益，对再审申请人（原审原告）撤回原审的，应予准许。

至于生效裁判对当事人和人民法院的约束力，因人民法院在裁定进入再审时，原则上要中止原生效裁判的执行。因此，在民事再审诉讼中，再审申请人（原审原告）撤回原审的，经审查，若符合法定撤诉条件的，人民法院应当准许。具体作法，可考虑在同一裁定中先撤销原审裁判，同时准予再审申请人（原审原告）撤回原审。

其二、由法院决定再审的，原审原告可否撤回原审。

各级人民法院院长对本院或上级法院对下级法院生效裁判，发现确有错误，认为需要再审的，经法定程序进入再审，并裁定中止原判决、裁定的执行。在再审裁判宣告前，原审原告申请撤诉，人民法院能否准予撤诉？

一种观点认为，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，原审原告申请撤诉的，不应准许。其主要理由：

首先，再审并非当事人申请而启动。经本院院长发现并经审判委员会决定或上级法院指令而启动的再审程序，非因当事人的诉讼行为引起。因此，作为原审诉讼程序中的一方当事人，原审原告如欲终止再审程序而申请撤回原审，已不可能，且无法定权利。

其次，现行法律、司法解释未规定再审程序中原审原告可以撤诉的结案方式。《民事诉讼法意见》第201条规定：按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解协议送达后，原判决、裁定即视为撤销。

同时，即使原审原告申请撤回原审，是否准许，决定权在法院。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第161条规定：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。《民事诉讼法意见》第190条规定：在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。

再次，从撤诉的法律后果看，一旦准许原审原告撤回原审，则形成诉讼程序逆转回原审诉讼开始前的状态，其诉讼时效重新开始计算。一个案件已经经过原审和再审，因原审原告撤诉而引讼时效重新计算，显然违背“一事不再理”的诉讼原则，同时，也有可能因当事人滥用诉权造成诉讼秩序的混乱。

从法理上讲，在诉讼中，当事人的处分权总是相对的，有限度的，在不同的阶段有不同的表现形式。民事再审程序与当事人诉权处分原则并不冲突，同样贯穿于民事再审程序，可表现为放弃权利，进行调解等。但因民事再审程序的启动受其主体、条件、目的的限制，在诉讼权利上是受到一定制约的。因此，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，当事人申请撤回原审的，法院应当向当事人释明再审启动原由，要求其参加再审诉讼。

同时，原审错误的判决、裁定或调解，可能存在严重损害国家利益或社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形。只有通过再审，由法院在作出新的判决时确定是否撤销、改变或维持原裁判；或由双方当事人达成新的不损害国家利益或社会公共利益或案外第三人利益的调解协议，原审裁判即视为撤销。

因此，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，原审原告不能撤回。对当事人申请撤回原审的，法院可以组织双方当事人进行调解，调解不成的，应告知其不予准许。

第二种观点认为，可以允许原审原告申请撤诉。其主要理由：

按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，原生效的判决、裁定是第一审人民法院作出的，按第一审程序审理；原生效的判决、裁定是第二审人民法院作出的，按第二审程序审理。第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

依照上述规定，原告在一、二审程序中均可以申请撤诉。在一审宣判前，原告申请撤诉的，经审查认为符合撤诉条件的，裁定准许撤诉，从而终结诉讼；在二审宣判前，因双方当事人达成和解协议，原告申请撤诉，二审法院经审查，其协议不存在严重损害国家利益或者社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤销一审判决，准许原告撤许。

因此，在民事再审诉讼中，无论按一审程序或二审程序审理，若当事人自行和解而原审原告申请撤诉的，法院经审查，不存在严重损害国家利益或者社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形的，应予准许，并以裁定撤销原审（一审或一、二审）判决，准许原审原告撤诉。

从法理上讲，申请撤诉是原审原告依法行使自己的合法诉权，只要其撤诉申请系真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，法院应予准许。法院准许原审原告撤诉，原审判决同样视为撤销；如原审裁判确有错误，也同样起到纠错的功能。否则，原审原告申请撤诉，法院裁定不准许，则存在强行剥夺原审原告诉权的情形。从司法实践上看，在再审诉讼中准许原审原告撤回后，社会效果较好，当事人一般也不再缠诉缠访。

其三、因检察机关抗诉而进入再审，原审原告申请撤诉应否准许。

按照《民事诉讼法》第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第一百八十六条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

篇(2)

关键词：精神病人；离婚诉权；无民事行为能力人；监护人

我国婚姻法规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病者不能结婚。虽然婚姻法没有进一步具体明确哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，但“精神病属于不应结婚的疾病之一”在理论与实践上并不存在争议。一方面精神病人不能结婚，另一方面精神病人成为婚姻关系一方的现象又客观存在。精神病人之所以成为婚姻关系的一方当事人，原因多为结婚时其精神正常，属于民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后复发，或者间歇性的精神病人婚后病情加重转化为完全的精神病人。由于精神病人的离婚意思表示存在缺陷，离婚途径受到限制，只能通过诉讼离婚的方式离婚，且近年来精神病人作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神病人离婚诉权的保障显得十分重要与迫切。

一、离婚诉权的内涵及特征。

离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提起诉讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。

离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方起诉离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院起诉离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院起诉离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的起诉权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］二、精神病人离婚诉权的立法现状。

（一）立法规定。

精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。

司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系亲密的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神病人的法定监护人没有放弃监护权，或者没有被依法剥夺监护权时，其他人不享有监护权。在精神病人离婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神病人的法定人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神病人的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没有明确规定如何处理这种情形，司法实践中的作法通常是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院为精神病人指定监护人和人的行为具有随意性与主观性。

其次，《民事诉讼法意见》第九十四条的规定模糊。

第一，该条款中的“无民事行为能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及离婚，故此条款中的“无民事行为能力人”应指精神病人。精神病人的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》

第十三条规定的完全不能辨认自已行为的精神病人，广义的无民事行为能力人是参照《精神病人司法鉴定暂行规定》中对精神病人的鉴定标准。该规定第二十条第一款：“被鉴定人在进行民事活动时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍致使不能辨认或者不能保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法意见》第九十四条没有明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。

第二，在离婚诉讼中，法定人无民事行为能力人的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告？

篇(3)

我国《民事诉讼法》证明标准是以“高度盖然性”为理论，也就是说，人民法院对在平等主体的公民之间、法人之间，以致公民与法人之间因财产关系、私人关系发生的纠纷审理时，以我国《民事诉讼法》商定的“高度盖然性”为标准对证据所证明的特征事实进行评判。但是，我国《民事诉讼法》确立的举证原则是以“当事人主义为主，职权主义为辅”，也就是说，提供证据的责任主要采用的当事人主义，法官居中裁决，但涉及国家利益、集体利益以及公民、法人在存在客观障碍的情况下无法提供，法官才依职权收集证据。而当事人提供证据的质量以及多寡，提供证据的时间又是法官审查后，以其作为证明的特征事实是否具有“高度盖然性”的依据，若证据的特征事实具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出正确裁判；若证据证明的特征事实不具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，证据的质量及其多寡和提供证据的时间决定了司法审判的效率和公正性。

关键词  民事诉讼；证明标准；法律制度

 

随着我国社会主义市场经济体制改革不断深化和发展，因民事、经济引发的各类纠纷一直是呈上升趋势，而当事人因提供的证据的质量及其多寡和提供证据的时间又困扰着司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正与否又直接或间接影响着社会稳定、经济发展以及司法正义。经济愈发展，国家通过法律手段以职权干预的内容就愈加强和扩大，我国的《民事诉讼法》就法官依职权收集证据的规定而言，比较原则和概括，可以说是一个软性而不是硬性的规定，在很大程度上操作起来也比较困难，不利于保障民事诉讼证据的质量及其数量的充分性和提供证据的时间保证，致使司法的公正和效率引起社会的质疑，影响了社会的稳定和经济建设。笔者说就我国的民事法律诉讼制度的“高度盖然性”，当事人提供证据的不足以及完善职权主义之法律制度作必要的分析和探讨。

一、证明标准的含义及我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用

（一）证明标准的含义

由于法律概念在词源意义上不同表述，以及在法律思维方式上存在的差异，关于证明标准的定义，人们从不同角度自然会得出不同的结论。艾里欧特（Elliot）认为，证明标准是“承担证明责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证的份量来说，应当超过多少？”摩菲（Murphy）认为，证明标准是“指履行证明责任必须达到的范围或者程度。……是证据必须在事实审理者头脑中造成的确定性或者盖然性的程度，是承担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前使事实裁判者形成确信的标准。”布莱克（Black）认为，证明标准是指“特定类型的案件所要求的证明负担（burden of proof）。”我国有学者认为，所谓证明标准是指“法律规定的运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度。……实际是衡量是否证明的尺度”。从上述关于证明标准的不同定义表述，可以得出以下两点结论：

其一，证明标准是负有证明责任的一方当事人，就其主张的事实予以证明应达到的水平或程度。也就是说，证明标准是指为了避免遭到于已不利的裁判，负有证明责任的当事人履行其责任必须达到的法律所要求的程度。

其二，对于法官而言，证明标准是法官对当事人的证明活动进行法律评价的依据，如果当事人履行证明责任达到了法定的证明标准，法官就应当认定该当事人的诉讼主张成立。反之，法官则应判定其诉讼主张不成立。

可见，法律对证明标准设定，对参与诉讼的各方均有约束力，既作用于当事人的举证行为，也作用于裁判者的裁判行为。因此，笔者认为，所谓证明标准是指法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张达到何种程度，方能使审理者形成内心确信，从而确认待证事实为真或者为伪的程度性要求。在这里法院并非负有证明责任的诉讼主体，而是一个被动的居中的裁判者。法院依据宪法、组织法、诉讼法等法律赋予的职权，以民事诉讼证明标准为准绳，对整个民事诉讼证明过程进行居中裁判。

（二）我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用

关于民事诉讼证明标准，无论大陆法系还是英美法系，在学理和实践上，均采用“盖然性”的证明标准。所谓盖然性即是可能性。在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。我国《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准，但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》借鉴其他国家的有益经验，确立了“高度盖然性占优势”的证明标准。依据第73条规定，在当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据所支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据证明责任的分配规则作出裁判，由负有证明责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。

在民事诉讼中，坚持“高度盖然性”的标准，既有现行立法规定作依据，又有正确的理论认识为其支撑，尤其它对审判实践中充分发挥法官的能动性以实现法官对正义、公平理想的追求及树立司法权威，营造全社会对法律的维护与服从的意识具有积极的意义。

二、我国民事诉讼由当事人提供证据存在的不足

由于民事诉讼的举证责任遵循的一般原则是“谁主线，谁举证”，提供证据的责任主要是当事人主义，在不涉及国家、集体利益或者在无客观障碍的情况下，法官不依职权收集证据，可是应当看到，当事人提供证据，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的证据，无论在形式上还是在内容某种程度上都存在与民事诉讼证据的法律要求不相符，且在时间上也往往得不到保障，这些事实，都直接或间接影响民事诉讼的顺利进行，当事人又直接承担了不利的提供证据、提供时间在民事诉讼法上所产生的法律后果之间的因果关系，并非完全接受，因而也就产生了许多不利于社会稳定和经济建设、以及司法公正的因素，具体表现化在：第一、长期而不息诉。当事人对不利的证据和提供证据时，之间所产生的不利的法律后果往往强加于法官，怨恨法官对证据审查的不利，以及对怨恨法官对在合理期间的合理请求不采纳，致使一审的裁判在二审被变更和撤销，并且也反复出现再审法院对原裁判的撤销——维持或维持——撤销的怪现象，由此形成长期而不息诉的现象，有的事件诉讼时间甚至长达十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混乱，产生了司法正义的质疑。由于法官在民事诉讼中居中裁判，因而当事人在自己收集提供证据时，总是围绕着有利于自己的利益而从事，不仅出现了当事人反复收集证据的现象，而且在一审、二审或再审的法院中，审理的证据所证明的事实对象发生改变，使裁判的法律后果形成不一致，导致司法裁判混乱，因而使公民对司法的正义产生质疑。第三，对社会的稳定产生诸多不利因素。由于当事人总是围绕着有利于自己的法庭诉讼而从事，而当事人收集证据的对象又往往指向同一对象，即人作证的对象所作的证明在不利于一方当事人时，不利的一方当事人往往采用贿赂、收买、胁迫，甚至暴力等非法手段，迫使作证明的人事手就擒，不仅干扰妨碍了司法的公正性，而且也破坏了社会治安秩序的稳定。第四，妨碍了社会的经济发展。特别是经济全国引发的经济纠纷，就同一经济纠纷，同一审、二审和再审程序使审判

的维持、变更、撤销的结果不同，往往产生执行回转的反复，使经济合同的标的——财产，要经过一段很长的时间投入生产经营领域，因生产经济资金短缺，必然影响和妨碍经济的发展。第五，不利于经济阶段社会关系的巩固和发展。法律的社会作用和政治职能，在于确认、维护和发展有利于统治阶段的社会关系，有利于统治阶段的社会关系，一旦受到破坏，就要用法律恢复和弥补受到破坏的社会关系，民事纠纷的发生，说明被确认的社会关系，可能或者已经受到破坏，当法律通过具体的司法机关对其进行调整时，由于司法机关在一审、二审和再审的过程中发生维持、变更和撤销，使确认和保护的社会关系在很长的时间内难以得到恢复和弥补，显然，不利于统治阶段社会关系的巩固和发展。

三、完善我国民事诉讼依职权收集证据法律制度之分析

我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当时人对自己提出的主线，有责任提供证据。”该条第二款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集。”1992年7月14日最高人民法院通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《高法民事诉讼若干意见》）第七十三条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集证据包括：⑴当事人改其诉讼人因客观原因不能自行收集的；⑵人民法院认为需要鉴定、勘验的；⑶当事人提供的证据相互矛盾的；⑷人民法院认为应当由自己收集的其他证据。从上述的规定可以看出，在民事诉讼中，证据原则上应当由当事人提供，法院主动收集证据是有条件的，即限制在《高法民事诉讼若干意见》第七十三条规定的情形之中。最高人民法院为正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》，建立与社会主义市场经济体制相适应的民事经济审判机制，保证依法、正及时地审理案件。于1998年6月19日通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《高院民事经济改革规定》）第三条规定：“下列证据由人民法院调查取证：⑴当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；⑵应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；⑶当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审指证无法认定其效力的；⑷人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。从这一规定可以看出，是对依职权收集证据的进一步强调和扩大。但是从《高法民事经济改革规定》的第三条规定与《高法民事诉讼若干意见》第七十三条规定相对比，可以看出，《高法民事经济改革规定》第三条对法官依职权收集证据以下几个特点。第一，范围扩大。增中了“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集并已提该证据线索。第二，强调了客观标准。《高法民事诉讼若干意见》第七十三条第二项规定：“人民法院认为需要鉴定、勘验的”，而《商法民事经济改革规定》第三条第二项规定：“应当由人民法院勘验或教委托鉴定的”。因而可以看出强调了“客观标准。第三，明确规定了法律后果的承担。《高法民事经济改革规定》第三条第二款规定：“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”由此可以看出，无论是当事人的申请，还是人民法院认为应当需要自行调查收集的证据，凡是未能收集到的，均由负有举证责任的当事人承担不能的后果。虽然《高法民事经济改革规定》对《高法民事诉讼若干意见》关于法官依职权收集证据的规定作了一定的修改，但是从修改后的内容看，仍无较大的突破。我国社会主义市场经济的发展，也为我国司法审判提出了新的要求，“效率和公正”是时代对司法审判的要求，但是，要实现司法的“效率和公正”，就必须要有符合法律规定的形式和内容的证据，由于我国市场经济的发展，各种民事经济关系的多样化和复杂化，不仅对证据的质量提出了要求，而且使当事人自行收集证的难度增强，同时，依赖当事人自行收集证据，无论对市社会的稳定还是对司法的效率和公正，都存在着许多弊端。从维护我国的市场经济和社会的稳定，以及司法效率和公正的角度出发，就有必要的法律的形式完善法官依职权收集证据的法律制度，对此作以下分析和阐述。

（一）应当明确规定法官依职权收集证据的范围

我国的《民事诉讼法》、《高法民事诉讼若干意见》、《高法民事经济改革规定》对法官依职权收集证据规定的都比较概括，原则，即不利于法官在审判中进行具体操作，而且法官对于当事人申请因何种障碍才能依法行使职权收集证据的标准也不易把握，因而当事的合法权益也就很难得到保障。为规范法官依职权收集证据的行为，就有必要明确依法官依职权收集证据的范围。首先，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据材料应当由法官依职权收集。秘密和隐私一般都不为社会公众所知悉，并且范围越小越好，尤其是国家秘密和商业秘密都涉及到一定的经济利益，法官依职权收集证据，不仅保证了秘密的安全，而且也保证了证据材料的真实可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及国家、集体的经济利益的证据材料应当由法官依职权收集。国家和集体经济是全民所有制经济，在国民经济中占有主导地位，法官依职权收集证据，不仅提高了司法审判效率，而且使破坏了国家、集体经济现状及时得到恢复，有利于促进国民经济的发展。再次，双方当事人自行收集的证据指向同一自然人的，应当由法官依职权收集证据。自然人作证人由于心理受多方因素的影响，其所作的不仅在法庭上一时难辩真伪，也容易在一审、再审引起证据反复变化造成司法裁判的混乱，同时双方当事人因经济利益的纠纷与同一作证的自然人发生不利于社会稳定的各种因素，法官依职权收集同一作证的自然人的证据材料，既保证了证据的真实可靠，又有利于司法公正，同时也及时消除了社会矛盾。第四，对于案情复杂的主要证据材料，应当由法官依职权收集。复杂的民事经济案件，不仅其主要证据难度大，而且在庭审的过程中也一时也难以查明，其主要证据也容易引起变化无常，致使该案在多次的再审中形成难以长期息诉，法官依职权收集证据，既保证了主要证据的客观真实性，又保证了司法效率和公正，同时也不易形长期诉讼的再审案件，促进了社会的稳定。第五，国家机关掌握的证据材料，应当由法官依职权收集。法官依职权从国家机关调取证据，从组织上而言，都是从国家利益出发；从保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范围，有利于社会的稳定；从当事人的心理而言，能及时使情绪得到稳定，不易发生危害社会的各种因素。

（二）明确法官依职权收集证据的法律责任

法官依职权收集证据，应当是一种职权行为，为保证法官依法行使国家职权，就必须明确规定法官依职权收集证据的法律责任。从法官依职权收集证据的行为看，一是合法行为；二是不合法行为。不合法行为具体表现在：不作为、滥用职权、超越职权、徇私枉法等行为。从其行为的情节应当承担的法律责任看，应当明确规定行政责任和刑事责任，同时明确，确立民事经济国家赔偿制度，民事经济国家赔偿制度，是指法官因违法先例职权，在民事经济审判司法活动中，经公民、法人以及其他组织的合法权造成损坏，应当承担经济赔偿责任的总称。公民、法人和其他经济组织通过民事经济审判的目的，在于保护自己的合法权益不受侵犯，如果法庭违法行使职权，不仅使公民、法人和其他组织的合法权益得不到保护，反而使自己

的合法权益的损害被加重。从司法的正义而言，公民、法人和其他组织因法官的违法行为造成的损失，应当从国家得到赔偿，法官也应当受以追偿，这是社会制度文明进步的要求。明确法官依职权收集证据的法律责任，其目的在于规范法官依职权收集证据的执法行为。保护了公民、法人和其他组织的合法权益，维护我国的市场经济秩序和社会的发展，实现司法效率和公正。

（三）应当明确法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系

我国的《民事诉讼法》规定了法院之间委托执行的民事诉讼法律关系，但没胡规定法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系，笔者认为这是不全面的，由于我国市场经济体制的建立和发展，民事经济的诉讼证据随着人流、物流而发生变化，我国幅员辽阔，无论相对于当事人还是相对于法官，在收集证据方面要投入很大的人力和物力，不仅增大了当事人的额外负担，也很很实现司法效率，因此，以法律的形式明确法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系势在必行。但是，明确法院之间委托收集证据民事诉讼法律关系，也是从我国实际国情和司法效率与公正发出，至于界定委托收集证据的范围，就要视具体情况而言，由于我国还缺少司法委托收集证据的司法经验，界定过窄，无实际司法意义，界定过宽，又很难保障其全面实施，这就涉及到一个度和量的关系。笔者认为应从以下因素予以考虑：一是所涉及的证据必须在受委托的法院管辖所在地；二是必须涉及国家、集体和公民的重大利益；三是必须有明确的地址、姓名和具体的文件名称；四是涉及的证据比较单一而不复杂。

 

 

 

参考书目：

（1）宋世杰著：《证据学新论》，中国检察出版社。

（2）刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社。

（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

（4）樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社。

篇(4)

【关键词】小额诉讼；立法价值；完善机制

一、民事诉讼法中的小额诉讼制度

我国社会正经历从传统向现代转型，利益复杂，矛盾层出不穷，司法工作人员兢兢业业，法院每年仍有大量积压案件。小额债务、劳动争议、邻里矛盾、消费者权益保护等纠纷数量逐年增多，司法亲民，便民，高效是民事诉讼改革的方向。基于民事诉讼程序之多元属性，构建一种与案件性质、争议标的额、难易程度相适应的小额诉讼程序是法律理论与实务界的公共心声。2012年新《民事诉讼法》出台，第162条新增小额诉讼程序。至此，小额诉讼程序在中国的民事诉讼法中得以确立。

修改后的《民事诉讼法》对小额诉讼程序的规定比较简单，只适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。最高人民法院《关于适用的若干问题的意见》第168条规定，“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据 即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。

标的额抽象规定为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下，我国幅员广阔，东西差异、城乡差异短时间不会消灭，这样规定有助于保障弱势群体权益救济，平衡各地法院的实际小额诉讼数量。此外，诉讼法中明确规定标的额，说明小额诉讼程序只适用于标的明确且符合立案标准的案件，对于婚姻、收养等涉及人生关系的民事案件不适用小额诉讼程序。小额诉讼的审理程序与简易程序相同，一审终审。

小额诉讼程序是时代的产物，是法院提高司法效率，寻求实体正义与程序正义平衡，寻求司法投入与产出平衡的一种尝试。其程序简便，一方面，基层法院节约大量的人力财力成本，办案速率得到提高，司法工作人员可用更多的精力处理更复杂，争议更大的案件，促进司法资源的优化配置；另一方面，简易的诉讼程序激发普通民众运用法律手段维护自身权利的热情，增强民众的法律意识，提升国家司法机关的形象。此外，小额诉讼诉讼费相对低，也有助于保障弱势群体的诉权。

二、小额诉讼程序存在的问题

（一）与简易程序合一，没有更好的体现立法价值

与其他国家简易程序规定比较，我国的简易程序过于简单，其相比普通诉讼程序可以口头、由基层法院及派出法庭受理、可用口信、电话、传真、电子邮件等方式传唤当事人、证人，审判人员一人审理，审理期限是三个月。这种简化了某些环节，对具体程序和诉讼判决并未简化。救济程序也未考虑简易事件处理的特殊性。小额诉讼程序设立的初衷是简化诉讼程序，提高办案效率，从小额诉讼的性质看，小额诉讼对于案件审理具有更快捷，更简便的要求，且比起其他简单案件，也更容易判决和执行，而现行民事诉讼法规定的简易程序并不能满足小额诉讼的要求，不足以发挥救济小额权利的要求。

（二）缺乏科学有效的救济制度

充分追求提高司法效率和降低诉讼成本的目标同时，就诉讼效益、诉讼成本与裁判公正三种价值而言，裁判公正始终是民事诉讼最为核心的价值。尽管小额诉讼争议简单、权利义务关系明确，但社会生活纷繁复杂，裁判者会受到主观客观因素的影响，出现程序违法和法律适用错误的现象与情况不可避免且客观存在。现有小额诉讼救济方式是申请再审，再审程序启动困难，主动权掌握在司法机关手中，这对于保护案件当事者权益极为不利。理想的小额诉讼程序是在实现高效率、低成本的价值目标前提下最大限度的兼顾判决结果的准确与公正，缺乏科学有效的救济制度不仅打击了民众寻求小额诉讼救济的积极性，也使得对诉讼效率与成本的追求丧失了合理性基础。

（三）原告的资格、次数限制及人设置问题

司法实践中经常出现公司和其他组织利用小额诉讼实现对其他人的小额权（如物业费、电费、水费），诸如打假专业户与“讨债公司” 等等这样的群体滥诉现象屡见不鲜，小额诉讼制度没有对原告的资格、次数作出限制性规定，这为滥诉提供了合法的理由，小额诉讼程序沦为某些人牟利的工具。法律赋予每个民事主体以诉权，但当事人在行使自身的处分权时，即使所处分事情在法律的规定之内也不应超限度的损耗国家的有限法律资源，以免影响其他诉讼事件的进行。滥诉增多，原本紧张司法资源再次紧张，一方面适格原告会因此而放弃小额诉讼救济，这与设立初衷相悖，一方面法院本是公权力机构，却因制度不明晰沦为他人牟利工具，这有损司法公正形象，对于法治的发展不利。

（四）强制适用，无视当事人的主体地位

程序选择权作为现代民事诉讼中当事人一项重要的诉讼权利，不仅有利于当事人参加诉讼，也有利于实现诉讼民主。案件分流，迅速快捷的解决纠纷是小额诉讼程序设立的目的，但司法的一个重要的价值目标就是尊重当事人的自主选择权。修改后民诉法中的小额诉讼程序已强行规定为一审终审，当事人不可以上诉，是否适用也由法院最终决定，如果遇到一个小额财产纠纷，当事人并不想使用小额诉讼程序解决，法院人为决定适用小额诉讼程序，判决之后，当事人不服，又不可上诉，也寻求不到其他有效的救济方式，这对于当事者是不公平的，违背民法意思自治的理念。

三、完善小额诉讼程序的具体建议

篇(5)

    一、申请执行时效的起算

    申请执行时效的起算是指申请执行期限从何时开始计算,决定了申请执行时效的确定。我国民事诉讼法第二百三十九条规定,申请执行期限的起算以法律文书生效为前提,以当事人不履行法律文书确定的给付义务为依据,以生效法律文书规定的履行期间的最后一日起算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

    笔者认为,由于双方当事人对一审判决有提出上诉的权利,如果双方当事人中有一方当事人在规定的期限内提出上诉的,那么当然地不存在对一审判决申请执行的问题。然而,如果双方当事人在法定期限内均未对一审判决提出上诉,那么该一审判决则发生法律效力,义务人在判决书确定的履行期间内未自动履行义务的,申请执行人就可依此生效法律文书申请执行。此时,申请执行时效的起算应视以下具体情况而定:一是被告逾期不履行义务时,原告已收到民事判决并表示不上诉或已丧失上诉权,申请执行的期限应从生效法律文书确定的履行期间的最后一日起计算;二是被告逾期不履行义务时,原告未收到生效法律文书,申请执行期限则应以原告收到生效法律文书并明确表示不上诉或逾期未上诉时起算。而二审判决在送达一方当事人后即发生法律效力,不过另一方当事人在未收到二审判决之前并不受其约束。此时,申请执行时效的起算也应视以下具体情况对待:一是被告逾期不履行义务时,原告先于或同时收到二审民事判决书,则申请执行期限以二审判决书规定的履行期间的最后一日起算;二是被告逾期不履行义务时,原告未收到二审民事判决书,则申请执行期限应以申请执行人收到二审判决书之日起算。

    二、法院对于申请执行时效的审查

    申请执行期限适用时效制度后,法院在立案及执行过程中能否主动审查是否超过申请执行时效?对此,我国民诉法并没有明确规定,目前在实践过程中存在不同的做法。有的法院在立案时就依职权进行审查,有的法院则是在执行过程中依职权主动审查申请执行时效。笔者认为,立案时的审查只是形式审查,对于有无中止、中断情形属于实质审查,不属于立案庭的审查范围,故无论是否超过申请执行时效,只要申请符合立案条件,立案庭都应在立案后交执行局执行。

    那么,法院在执行过程中,能否依职权主动审查申请执行时效呢?笔者认为,即便是在执行过程中,法院也不应以职权审查其是否超过申请时效,因为法官主动审查时效不符合民法意思自治原则,也不利于保护债权人的利益。即使申请人申请执行时已超过申请执行时效,但申请人通过法律文书确定的实体权利仍然存在,其对被执行人给付的受领力并不当然丧失。不过一旦被执行人提出时效届满的抗辩,法院则有义务审查申请人是否在法定期间内申请的。

    三、申请执行时效的中止、中断

    根据我国民事诉讼法的规定,申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。不过该规定不够具体,不利于司法实践的具体操作。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》于第二十七条和第二十八条对申请执行时效的中止和中断分别作出了较为具体的规定:“在申请执行时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算”。“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,申请执行时效期间重新计算”。

    由此可见,按照上述规定,申请执行时效中止的事由包括:不可抗力或者其他障碍,这里的“其他障碍”主要是指法定人未确定或丧失民事行为能力等情形;中断的事由包括: 申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务。

    不过,目前关于申请执行时效的中断任然存在一定争议,主要体现在以下两点:

    一是债权人向法院申请执行是否是申请执行时效中断的事由?债权人向法院申请执行一般会出现以下三种情形:债权人申请执行后又撤回申请;法院裁定不予受理或驳回执行申请;进入正常的执行程序。第一种情形应不发生执行时效中断的效果。因为债权人申请后又撤回,表明债权人放弃了请求法院保护的权利,体现了债权人的处分权。按照诉讼法上“诉的撤回,视同未起诉”的诉讼规则,撤回起诉不发生起诉的效果,当然也就不产生诉讼时效中断的效果,同样申请执行时效也不中断。第二种情形应视情况而定,通常情况下不发生执行时效中断的效果。但应存在例外,如法院因自身错误而不受理或者驳回,但事后发现时申请执行期间已届满等。第三种情形实际上意味着申请执行时效的任务已经完成,因为一旦进入执行程序,申请执行期间就变成了法院内部办理案件的审限问题,申请执行时效已没有适用价值。因此,笔者认为,申请强制执行导致申请执行时效中断并没有实际意义,立法可规定法院立案执行后,申请执行时效终结,但可有例外情形。

篇(6)

精神病人之所以成为婚姻关系的一方当事人，原因多为结婚时其精神正常，属于民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后复发，或者间歇性的精神病人婚后病情加重转化为完全的精神病人。由于精神病人的离婚意思表示存在缺陷，离婚途径受到限制，只能通过诉讼离婚的方式离婚，且近年来精神病人作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神病人离婚诉权的保障显得十分重要与迫切。

一、离婚诉权的内涵及特征。

离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。

离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］

二、精神病人离婚诉权的立法现状。

（一）立法规定。

精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。

司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系亲密的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神病人的法定监护人没有放弃监护权，或者没有被依法剥夺监护权时，其他人不享有监护权。在精神病人离婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神病人的法定人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神病人的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没有明确规定如何处理这种情形，司法实践中的作法通常是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院为精神病人指定监护人和人的行为具有随意性与主观性。

其次，《民事诉讼法意见》第九十四条的规定模糊。

第一，该条款中的“无民事行为能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及离婚，故此条款中的“无民事行为能力人”应指精神病人。精神病人的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》

第十三条规定的完全不能辨认自已行为的精神病人，广义的无民事行为能力人是参照《精神病人司法鉴定暂行规定》中对精神病人的鉴定标准。该规定第二十条第一款：“被鉴定人在进行民事活动时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍致使不能辨认或者不能保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法意见》第九十四条没有明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。

第二，在离婚诉讼中，法定人无民事行为能力人的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告？

《民事诉讼法意见》第九十四条虽然规定无民事行为能力人的离婚案件由其法定人代为诉讼，但该条规定没有明确法定人无民事行为能力的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告。目前法学理论界对精神病人能否提起离婚诉讼主要有两种对立的观点：一是肯定说。该观点认为精神病人有权作为离婚诉讼中的原告提起离婚之诉。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人离婚诉讼。我国《民法通则》第十三条明确规定精神病人由他的法定人民事活动或者征得他的法定人同意。

因此，精神病人的离婚诉权依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母离婚是依法行使监护权。在离婚诉讼案件中，如果有符合资格的监护人，精神病人可以作为被告参加诉讼。

从保证诉讼目的得以实现和保护精神病人诉权的角度出发，也应允许精神病人在有监护人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作为原告提起离婚诉讼时，其配偶处于被告的地位，与原告有利害关系，继续作原告的第一顺序监护人不利于保护原告的合法权益，此时，被告应当将其原告第一顺序法定监护人的身份让渡给第二顺序的法定监护人即精神病人的父母等其他监护人。其三，我国法律未明确规定精神病人在离婚诉讼中不具备原告的主体资格。尽管精神病人在民事行为能力上存在缺陷，但离婚诉权由夫妻双方平等享有，因此精神病人作为婚姻关系的一方当事人，其享有离婚诉权并受到法律保护。二是否定说。即精神病人在离婚诉讼中不能以原告的身份提起离婚之诉，理由如下：其一，精神病人没有能力作出是否离婚的真实意思表示。离婚诉讼是涉及当事人身份关系的诉讼，必须是婚姻双方当事人真实意思表示。精神病人不能认识和辨别离婚行为的法律后果，没有能力作为是否离婚的真实意思表示，因此不能作为原告提起离婚之诉。

其二，在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在精神病人的配偶未提出离婚诉讼的情况下，精神病人的父母不具备法定人的资格而以精神病人为原告提起离婚诉讼。［2］司法实践中有关精神病人的离婚诉讼案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的监护人以原告身份为精神病人提起，由于立法规定模糊，导致司法实践中同一起精神病人的离婚案件出现截然相反的判决结果。

三、精神病人离婚诉权的司法现状。

（一）司法实践中关于精神病人能否以原告身分提出离婚存在分歧。

案例：夏某与杨某于1990年登记结婚，婚后生一子。杨某自1995年外出经商认识一女子并同居后，开始长年不归。

夏某得知后多方寻找未果，心中郁闷难解，发展为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情愈加严重，最终成为无民事行为能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起离婚诉讼，要求与杨某离婚。一审法院经审理后认为，杨某自1995年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现夏某要求离婚，理由正当，应准予离婚。婚生子随杨某生活，杨某一次性给予夏某经济帮助一万元。杨某不服提起上诉，二审法院认为婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均需当事人自已作出意思表示，夏父无权以法定人的身份为夏某提起离婚诉讼，故裁定驳回。［3］同一起精神病人的离婚诉讼，一、二审法院却作出了截然不同的判决，原因在于司法审判实践对精神病人在离婚案件中的诉讼地位存在认识分歧。

（二）对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力，司法实践难以认定。

理论界对限制行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定，存在以下三种观点：

1.限制行为能力的精神病人为无诉讼行为能力人。限制行为能力人虽然可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立进行诉讼活动。诉讼活动技术含量比一般民事活动要高，限制民事行为能力人无法了解诉讼性质，无法预见诉讼后果，因此限制民事行为能力人没有诉讼行为能力。

2.限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力处于不确定状态，应根据其目前精神疾病状态是否影响本次诉讼活动来具体认定其诉讼行为能力。如精神病人目前精神疾病状态良好，不影响本次民事诉讼活动，则具备诉讼行为能力；反之则不具备诉讼行为能力。

3.限制行为能力的精神病人为限制诉讼行为能力人。持此观点的学者主张诉讼行为能力采用三分法，在有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之间再划分出限制诉讼行为能力。他们认为民事行为能力分级中有限制行为能力，诉讼行为能力也应存在“能力不全”的中间状态。限制行为能力的精神病人的诉讼资格应由司法机关根据鉴定结论和具体案件的性质进行综合考量，采取个案审理制度。［4］由于理论界对限制民事行为能力的精神病人是否具备诉讼行为能力存在认识上的分歧，导致司法审判实践对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定依据、认定方式、认定结果也各不相同。

（三）监护人为配偶的精神病人离婚难。

法律规定精神病人的法定人为其监护人，而且法定权的取得与监护权的取得同步，法定权的消灭与监护权的丧失同步。大多数精神病人的监护人为其配偶，由于配偶与精神病人的特殊身份关系，因此监护人为配偶的精神病人离婚难。

1.在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在配偶不放弃监护权又损害了精神病人合法利益的情况下，精神病人的父母或其他享有监护权的人不能直接取得权，只能依法先申请法院撤销配偶的法定监护人资格。精神病人的父母或其他享有监护权的人只有在法院撤销精神病人配偶的法定监护权并取得监护权的情况下才能精神病人离婚。即便如此，如前所述，监护人能否精神病人提起离婚，诉讼司法实践仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出离婚的情况下，由于配偶既是精神病人的法定人，在离婚诉讼中又是精神病人的利益对立者，必然会损害精神病人的合法利益，也会影响司法审判的公正，为了保护精神病人的合法利益，司法实践中一般由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院剥夺配偶监护权及指定其他监护人具有较大的随意性与主观性。

四、精神病人离婚诉权的立法完善。

（一）明确规定精神病人的诉讼行为能力。

当事人的民事诉讼能力与民事行为能力联系密切。民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三个等级。所以笔者认为立法机关也对精神病人的诉讼行为能力分为完全诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和无诉讼行为能力三个等级，同时笔者建议对限制民事行为能力精神病人的诉讼行为能力采取个案认定方式，即民事诉讼能力的鉴定结论只针对本案，鉴定要点只涉及当前的诉讼，其他民事活动不能参照或推定使用。因此立法机关应通过立法明确限制民事行为精神病人的精神疾病状态是否影响具体诉讼活动需要由有资格的鉴定机构进行认定。对于经过有资格的鉴定机构认定其精神疾病状态不影响具体诉讼活动的精神病人，法官应尊重他们在婚姻关系的存续或解除方面以及财产分割方面的意思自治。

（二）明确监护人可以精神病人提起离婚诉讼。

1.立法理由。立法的缺陷必然导致司法适用的混乱，因此立法应明确精神病人有权提起离婚诉讼，精神病人的法定人有权精神病人提起离婚诉讼。理由如下：第一，婚姻当事人的离婚诉权是平等的，在婚姻关系中，精神病人和非精神病人都有权请求人民法院依法裁决解除自已的婚姻关系。第二，精神病人的法定人以精神病人为原告离婚，可以弥补精神病人诉讼行为能力的不足，保证精神病人离婚诉权的有效行使，使诉讼力量保持均衡。第三，在离婚诉讼中，《婚姻法》并没有要求离婚合意，也没有要求婚姻当事人双方必须是完全民事行为能力人。立法既然肯定了精神病人离婚诉讼的被告地位，也应肯定精神病人离婚诉讼的原告地位。

第四，法律没有限制精神病人的离婚诉权。《婚姻法》第三十三条和三十四条对婚姻当事人的离婚诉权作了限制规定，主要有现役军人的配偶的离婚诉权限制及女方在怀孕、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内男方的离婚诉权限制，并没有限制精神病人的离婚诉权。第五，当精神病人的配偶不履行夫妻义务或者侵害精神病人的合法权益，精神病人的其他法定人以精神病人为原告提起离婚之诉，可以有效保护精神病人的合法权益。

2.立法内容。立法除了要明确精神病人的父母及其他监护人可以精神病人的名义提起离婚诉讼外，还应明确在精神病人的监护权争议问题解决之前，精神病人的父母及其他监护人必须首先以法定的理由申请法院变更精神病人的监护人资格，待法院作出变更决定后才可基于法院的指定取得监护权和法定权，代精神病人提起离婚诉讼。

（三）为精神病人的监护人是配偶的离婚诉讼设置特别程序。

1.精神病人作为原告的离婚诉讼。由于精神病人的法定人为其配偶，配偶不可能为其提起离婚诉讼，法院自身更不可能主动开启指定人制度。精神病人只能依靠其他顺序的准监护人为其提起离婚诉讼。前已述及，其他顺序的监护人欲取得法定权，只能事先向法院申请监护人变更。

待法院作出变更决定后才可基于监护权取得法定权，代精神病人提起离婚诉讼。

2.精神病人作为被告的离婚诉讼。同理，精神病人作为被告，其他顺位的监护人可通过变更监护人取得法定权，代精神病人进行答辩，如果其他顺序的监护人怠于行使权利，为了保障精神病人在离婚诉讼中的诉讼权利，法院可以依法为其指定人。如果精神病人没有民法通则第十七条规定的其他顺位的准监护人，可以指定第三款规定的有关组织担任诉讼期间的诉讼人。法院在变更精神病人的监护人时应依法裁定离婚诉讼程序暂时中止。

五、精神病人离婚诉权的司法保障。

（一）法院对精神病人的离婚案件应采取判决的方式结案由于离婚诉讼一方当事人存在精神，对于夫妻感情是否破裂、如何分割财产等实质性法律问题缺乏判断能力和理解能力，无法表达其内心真实意思，因此，法院在审理精神病人离婚案件时，不可采取调解的方式而应依法以判决的方式结案，只有这样才能最大程度公平公正地保护双方当事人的合法权益。

（二）保护精神病人在离婚诉讼中的合法权益。

1.保护精神病人的给付请求权。我国《婚姻法》第二十条规定夫妻双方有互相扶养的义务。精神病人及其配偶在离婚诉讼开始后离婚判决前仍然是夫妻关系，因此在离婚诉讼期间，精神病人因治疗病情、生活需要而支付的费用，应为夫妻存续期间的共同债务，另一方负有履行清偿债务的法律责任，如果另一方未履行支付的，精神病人在离婚诉讼中要求对方支付的，人民法院应当依法予以支持。

篇(7)

一、程序正义

正义问题自远古时代起，就已经成为伦理、社会和政治学家们以及法理学家们所热衷的话题。正义是人类追求的崇高目标。在西方，正义是一个人们十分熟悉却又不是一个十分清晰的概念，用博登海默的话来说，“它有一张普洛透斯似的面孔。”正义是一个极富生命力的社会性事物，它随着社会的发展而变化。塞尔萨斯说：“法是善良和公正的艺术。”西塞罗说：“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始和最古老的事物之间达成的一种契约。”罗尔斯认为“正义是社会制度的首要目标。”而马克思认为，“正义（公正）主要指人与人之间的关系，也就是指处理社会问题和协调他们彼此间和对一切人的关系。”⑴ “正义是西方法律的最高价值目标，法律的所有其他价值，都是正义原则的具体化。”⑵由此可知，法律正义是正义的一个部分，其他还包括社会正义、政治正义、经济正义、道德正义和另外种类的正义⑶，同时法律正义本身又可以分为实体法正义和程序法正义（亦称程序正义）。

程序正义是指法所固有的检验司法活动公正与否的标准，它支配着审判的全过程。此正义论的代表性人物是美国法学家戈尔丁。他在其《法律哲学》一书中论述了程序正义论的观点。他认为，程序正义具有重要的法律意义。“关于程序正义我将试图表明……坚持公正标准能促进纠纷的解决，而不仅仅是把他们了结。”程序可以使争端无需使用任何实体法，而用既非违反某一法律的也非符合某一法律的方式得到解决。他说程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷有决定性影响。并反复强调“对程序公正的需要来自类法律式解决纠纷的本质本身。”并对程序正义与“类法律式解决纠纷”的各种解决办法（仲裁、调解、治疗性整合）的联系进行了论述。同时戈尔丁还分三个方面提出了程序正义的要求和标准。 一、中立性：1、“与自身有关的人不应该是法官”；2、结果中不应该含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见； 二、劝导性争端：4、对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；5、纠纷解决者应听取双方的论据和证据；6、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见；7、各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的结论和证据提出反响； 三、解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据；9、推理应论及所提出的证据和论据。⑷

二、诉 权

诉权自提出至今已有100多年时间了，期间争论不断：有的学者主张诉权的存在；有的学者主张诉权不存在——认为世界上根本就不存在诉权这么一回事。在主张诉权存在学者中，对诉权的理解和解释又各不相同。归纳分类之，大致有以下三种主要的观点。1、实体权利说。19世纪中叶，以“历史法学派”代表人物萨维尼为首的德国学派认为，诉权是实体法上的请求权的一个重要组成部分，法院给予的司法救济是对个人实体上的权利的保护；诉权是每一项权利在受到侵犯以后便取得的一种特殊的主观民事权利，一旦个人权利受到侵犯，实体法上的权利立即转化为对付侵犯者的诉权；诉权的出现只是权利存在过程中的个别现象，是主观民事权利发展的一个过程；诉权是主观民事权利的附属权利、从属权利，是主观民事权利的一个成分，一个组成部分，也就是处在特殊的动态中，处在战斗状态下的民事权利，是在诉讼中实现着的民事权利。⑸以上的观点在一定程度上否定了诉权作为一项单独权利的单独存在，将其容于实体权利当中。2、程序权利说。俄国民事诉讼法学者B.M.高尔顿认为诉权纯粹是诉讼上的权利，是每一个有民事能力的人所能够享有的请求法院保护自己权利的权利，是抽象意义上的诉权和请求司法保护的一种抽象的权利，是要求法院作出抽象内容的判决的请求权。立法实践中法国也是采此观点——“对于提出请求的当事人来讲，诉权就是用以陈述其请求实体内容以使法官判断其请求是否具有法律根据的一种权利”。⑹3、混合权利说。此种观点以前苏联为代表苏维埃法学上的诉权是“在诉讼法意义上，它是向法院请求的权利，是提起诉讼的权利；在实体法上，它是满足诉讼的权利”⑺我国部分学者继承此学说而主张“程序意义上的诉权就是通常所说的起诉权，是原告向法院提起民事诉讼的权利”，“实体意义上的诉权亦称胜诉权，是指当事人通过人民法院向被告提出履行一定民事义务的权利”。⑻分析以上观点，第2种观点较为可取。诉权是程序上的权利。但是，诉权又是不同于一般的程序权利，它是一项以实体权利为基础的程序权利：一、诉权是程序权利。因为，首先诉权只能在诉讼程序之中行使。这与实体权利的请求权不同，实体请求权可以在诉讼之外行使，也可以在诉讼程序中行使。其次，诉权只能向国家行使，即向代表国家行使审判权的人民法院行使，而且是在诉讼过程中向法院行使。再次，诉权和诉讼程序有不可分割的天然联系，诉讼程序的发动依赖于诉权的行使，而诉权的发展深化又不能离开诉讼程序，离开了诉讼程序，诉权也就失去了它的根据地，就成了漂泊不定的存在。⑼二、诉权以实体权利为基础。因为诉权的目的是为了保障实体权利的实现，没有实体权利的存在而单独去主张行使诉权是没有意义的。

至于诉权的内容，考察比较各国的相关规定，可知应该包括如下几项具体权利：起诉权、放弃起诉权、被告反诉权、抗辩权、请求权、陈述权、上诉权、放弃上诉权、提供证据权、证据质疑权、第三人参与诉讼请求权、申请回避权、调查请求权⑽

三、程序正义和诉权实现

程序正义和诉权实现存在着紧密的联系：程序正义通过诉权的实现而得到体现；诉讼只有在程序正义的指导才能真正地实现诉权，尤其是诉权价值。所以，在我国目前进行的司法改革应该注意处理好两者的关系。至于如何处理两者的问题，则戈尔丁的程序正义论和各国的司法实践做法都是值得借鉴的，将诉讼制度固定化、法律化是实现诉讼和程序正义的保障。

在目前中国，我们应该在以下几个方面作出努力。

1、强化民事诉讼当事人诉权。只有民事诉讼主体享有更为广泛的诉讼权利、民事诉讼主体行使诉权的限制相对较少，才能够实现当事人权利行使的顺利性，才能够充分调动民事诉讼当事人的诉讼积极性和主观能动性；

2、保证双方当事人的诉讼地位平等、权利平衡。当事人尤其是被告在诉讼过程中应该不受歧视而得到公正对待，享有与对方当事人对等的权利，以实现当事人在诉讼过程中表意充分，得到最后公正的判决。

3、适当弱化法院在民事诉讼过程中的职权、转变其在诉讼中角色，实现诉讼当事人诉讼权利与法院审判权之间的平衡。目前法院的诉讼主导者的角色，不利于当事人权利的切实实现和主动性的完全调动。应该逐渐令法院在诉讼中的角色向诉讼秩序维护者转变，法院在诉讼的过程中（尤其是法庭辩论阶段）仅仅起程序安排和法院审判现场秩序的维持的作用；赋予当事人较多的陈述和辩论的机会，让他们充分表达自身的权利主张，保证法官能够听取双方当事人的诉讼主张和辩论理由。

4、平衡监督权与审判权，实现“公权之间的制约”，促进法院的案件审判公正。检察院对民事诉讼的法律监督，包括案件审理和案件结束后的监督。但检察院的监督权的行使也应该采“不告不理”的原则以减少监督权的滥用而干涉法院审判权的行使。

5、增强法院的案件执行能力。权利人向法院主张诉权，请求法院对案件进行审理而得到法院的公正的判决，其目的无非是为了能够使自己的利益得到保护。假如法院的案件执行能力较弱，即使当事人得到了公正的判决却得不到法院有效的案件执行而获得诉权行使的利益，那又会有几个诉权权利人会花大量的精力来向法院主张权利呢。

注：

⑴袁贵仁《马克思的人学思想［M］ 》。北京：北京师范大学出版社，1996，P264

⑵《市场经济是法治经济［C］ 》。天津：天津人民出版社，1995. P163

⑶ 《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988 P496－497

⑷「美戈尔丁：《法律哲学》（中译本），三联书店，1987年版，P240－241.转摘于卓泽越《法的价值论》法律出版社 1999年版P505-506

⑸ MA顾尔维奇《诉权》，中国人民大学出版社，1958年版，P2～3；《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社，1991年版，P213；克利曼《苏维埃民事诉讼》法律出版社，1957年版，P201～201.转引自《走向司法公正》温树斌、魏斌著 广东人民出版社2000年7月第1版

⑹《法国民事诉讼法典》第一卷第二编第30条

⑺克利曼《苏维埃民事诉讼》法律出版社，1957年版，P206.转引自《走向司法公正》温树斌、魏斌著 广东人民出版社2000年7月第1版

⑻《民事诉讼法学新论》常怡 中国政法大学出版社，1989年版，P104～106