行政法精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇行政法范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

诚信是国家的一种道德义务。诚信是相互之间的一种真诚与信任关心，这种诚实信用关系实际上是一种道德义务关系。而这种真诚与信任关系的“策源地”是一种契约关系，“契约关系要求对于构建一个理想的法律模式来说是一个重要的构成要素”。（1）这里契约不仅仅是民事和经济法律要素，而是一个涉及到人类生活广泛领域的法律构建要素。从社会契约论的角度来看，可以认为国家是人们把自己的权力通过契约的方式出让而形成的，国家的权力来源与人民的权力，国家与人们之间有一种契约关系，虽然这种契约关系无法加以实证，是一种无形的契约，但国家却必须因此而很好地为其人民服务，不得违背人民的意愿。我们是社会主义国家，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”（2）既然国家的权力是人民“同意”而授予的，那我们的政府在行使其所得到的权力时必须对其人民讲求诚实信用。所以说诚信是我们国家的一种道德义务。

由此看来，在公法领域的选举与被选举，罢免与被罢免，行政管理与被管理，表达的都是一种政治性契约。法律的制定、修改、废止也是一种默契的外化。这些法律必须得倒人民的同意（体现在严格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具体到本文讨论的行政法也一样。行政法更要突出政府与人民之间的这种契约关系。因为行政法的一个重要作用是制约政府自己的行为，使政府的行为符合法律，符合人民的本意。各级行政机关对于行政法（即自己承诺而产生的契约）必须严格认真的遵守。传统的观点认为行政法是一种自上而下的管理于服从性法律系统，在市场经济发展的过程中，随着政府职能的转变，政府不在是一个什么事情都管且相对人必须服从的一个专制角色。在很多行政机关与相对人之间形成的关系中，政府与相对人是一种合约管制关系。比如随着企业改革，在政府与企业关系中，企业不再是附属与政府，政府也无法通过直接的命令与计划去管制指挥企业。政府现在是通过宏观的立法让企业在法律规定的

范围内拥有自己的经营权。这实际上就形成了一种隐形的契约关系。政府与企业都必须严格执行和遵守法律，也就是认真严格履行“契约”。此即为行政法中诚信的一种表现。

讲求诚信还可以节约行政活动的成本。政府、企业、公民如果都严格遵守各种法律规范（行政机关尤其要遵守行政法规），政府的行政活动以及公民企业的活动都会减少许多因为不守法而带来的不利益。由此从另一个角度看，讲求诚信是符合经济理性的。

如果把行政机关和行政相对人都当作理性主体，那么他们会在相互的关系中最大限度地追求自己的效益，因为“人们总是会理性的最大化其满足度”。（3）政府必然希望自己的行政决定，命令等各种抽象的和具体的行政行为顺利地得到实现，产生预期的效果。而这离不开相对人的积极配合与认真执行行政机关的要求。如果行政机关能很好地讲求诚信原则，严格执法，维护政府在民众心目中的良好道德形象，必将使行政行为得到很好地实现，降低行政成本，可以说达到一种“政令通达”的状态。相反，行政机关不讲信用，朝令夕改，或者滥用行政权力，必然导致政府的信誉下降，民众对政府的支持率降低，引发国家道德风险，政府信用危机。人民于是通过行使罢免与监督的权力来替换不称职的行政机关的领导甚至替换整个政府。

现代社会政治的平民化和所要求的公开性使过去等级社会中使民信任的一些策略已经不再有效，这就要求国家必须更加守信，更加理性，而社会各阶层，各集团和各成员对国家的基本信任，则成为现代政治能够稳定有效运作的一个基本条件。目前，普通民众对政府的诸多指责与批评，从根本上说就是由于行政机关没有在行政管理中贯彻诚信原则。尤其表现在执法不严，和执法中滥用权力，徇私枉法以及行政机关没有完成自己的法定义务。而民众对这些的不满最终会对行政机关以后的行为以及整个政府的运作产生消极影响，严重浪费行政资源。

此外，讲求诚信可以限制行政机关的自由裁量权。行政行为可以分为羁束的行政行为和自由裁量的行政行为。（4）所谓羁束的行政行为是指行政主体只能严格依照法律的规定而不能有自由选择的情况下所作的行政行为。裁量的行政行为是指行政主体在法律规定的方式、幅度、期限等范围内，根据自身判断有权选择作为或不作为或选择不同法律效果的行政行为。大多数行政行为实际上都是裁量的行政行为。但因为行政法律法规是针对不特定的普遍的对象而制定的，它是抽象的，不可能规定得十分详细，与现实的社会运作总会存在差距，于是就出现了法律的漏洞，这是自由裁量权存在的原因所在。由于这种自由裁量权的存在，使得行政机关对自己的权力有很多的自主支配性，但有权力的存在就会导致滥用，必须对权力加以限制。除了其他控制力量之外，诚信也是一种很重要的道德控制力量。实际上，诚信在很多场合是对行政法内容的补充，使严格规则主义与自有裁量有机结合起来。

从契约法的角度来看，诚信原则作为对权力滥用的对立面，明确地揭示了限制包括合同自由在内的绝对自由的立法意图。（5）如前所述，行政法可以看作是一种政府的“承诺”，本来承诺双方在所承诺的问题上都应该是平等的，但在这种政府与民众的“承诺”中，代表政府履行承诺的行政机关往往处于一种优势地位，行政相对人处于弱势地位。在加上行政机关所拥有的自由裁量权，行政机关是很容易利用这种优势地位侵害相对人的权利。而诚信原则的认真遵守则可以限制和防止行政机关滥用自己的优势地位与自由裁量权。行政机关应该明白，自己作为契约的履行者，法律（尤其是行政法律法规）的执行者，必须诚实守信，而不是欺骗对方。克服行政专横，不仅要求行政机关依法行政，同时还必须讲求合理，适当。在行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许自由裁量的范围内，行政行为是否适当，不是完全可以依靠法律加以约束的，而是靠行政执法者的道德自律。（6）而这种道德自律的最高表现便是诚信，行政机关应本着真诚的理念行使权力。

还有值得指出的是在行政合同中诚信更应该得到体现。伴随着现代国家的任务和职能的变迁，政府的行政手段逐渐变得多样化，单纯命令性和强制性的行政行为已经无法圆满实现政府的目的，于是通过合同实现行政目的的方式出现了，并且飞速得到发展和运用。一般来说，行政合同是行政主体与行政相对人为实现某种目的而达成的一种合意。行政合同最重要的特征便是行政机关必须为一方当事人，且基本上是为了实现国家的行政目的。

由于行政合同从本质上来说仍然是一种契约，只不过是带有浓厚的行政色彩，且主要受行政法的调整。既然是合同，那么就必须适用合同的基本原则，即必须严格讲求诚信原则。诚信是契约的要素，把诚信引入行政领域，是政府的权力受到约束。在这里，作为一方当事人的行政机关如同民事合同中的当事人一样，必须真实地表达自己的意图，真实地与对方签订合同并严格地遵守。不允许行政机关利用自己的优势地位欺诈，强迫相对方，利用自己的权力去侵犯相对人的权利。政府单方解除合同必须以正当理由为条件，况且必须对相对人作出补偿或赔偿。如果由于行政机关的过失造成了对方的损失，也同样必须予以赔偿或补救。在行政合同中讲求诚信，明确双方的权利义务关系，杜绝不负责任的，调动行政相对人的积极性，能够使行政目标更好地得到实现，同时提升政府的形象。

二、如何在行政法中贯彻诚信原则

在市场经济体制下，政府的职能主要是统筹规划、掌握政策、进行信息引导、组织协调以及提供各种服务和监督检查系统。与上述职能相适应，行政手段要变得多样化。行政法作为调整政府行为的一种重要的法律手段，在内容上也必须与此相适应。但不管行政法的内容怎样变化，其一个核心的原则仍是以诚信为准则。具体来说要做到如下几点：

第一，依法行政。法治的一个重要的要求是法律得到严格执行，行政机关在行使职权过程中必须严格依照行政法律法规。严格执法的具体体现就是严格按照公正的程序行使行政权，行政程序具有抑制恣意行政和保证理性选择的特点，是实现行政行为合法的精良工具。在行政管理过程中，出现的许多问题，如行政专横、强制签订行政合同、索贿受贿等，都可以通过执行完善的行政程序加以避免。所以坚持依法行政，严格执行行政程序的规定，就是政府在坚守自己的“诺言”，此乃政府真诚的体现。

篇(2)

 

一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的渊源”。法的渊源是一个内涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规范以及法的事实的角度来解释法的渊源的内涵。 究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规范(宗教、道德、习俗及法令等)之来源。第二，在各种社会规范之中，选择可作为实证法规范之认知基础。

 

第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规范(法律、命令及规章等)之总称。第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。” 在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的内容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。

 

法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。

 

行政规范和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法学院佩茨尼克从法的渊源适用的角度对法的渊源作了如下分类：必须的法的渊源、应当的法的渊源和可以的法的渊源。[1]必须的法的渊源是指法律适用者必须要引用或提及的法的渊源，这种法的渊源是具有强约束力的;应当的法的渊源是指法律适用者在某种情形下应该引用或提及的法的渊源，这种法的渊源具有弱的约束力，对法律适用者具有指导性;可以的法的渊源是指允许法律适用者引用法的渊源，这种法律渊源既没有强意义上的约束力也没有弱意义上的约束力，其对法律适用者的作用表现为被允许的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)为行政行为提供法律依据

 

依法行政是行政行为的基本原则，按照这一原则，行政行为需满足主体合法、权限合法、内容合法、程序合法等形式合法性的要求，这种形式合法性最终指向行政行为的实质合法性。

 

行政行为形式合法性的实质是要求行政行为的作出必须要有法律依据，即“有法律则行政，无法律则不得行政”。从行政法法源的角度来看，行政行为法律依据的检索过程实质上是行政法法源的查找过程。行政法的法源为行政行为法律依据的检索提供了路径，就形式合法性而言，行政主体可以从行政法的直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中查找行政行为的法律依据，如果穷尽这些法源仍然找不到相关的法律依据，则行政主体不得作出行政行为。

 

行政行为除了要满足形式合法性的要求以外，还要以实现实质合法性为最终目的。行政行为的形式合法性在一般情况下与其实质合法性是相统一的，实现了形式合法性也就实现了实质合法性。

 

但在特定情况下形式合法性与实质合法性可能会发生分离，两者发生分离时协调形式合法性与实质合法性冲突的途径主要有两种：一般情况下形式合法性优先;特定情形下实质合法性优先。从行政法法源的角度来看，行政行为实质合法性的标准需要从行政法的间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法渊源以及可以的法的渊源中进行选取，这些渊源最终指向法的公平正义的目的性价值，公平正义是判断行政行为实质合法性的唯一标准。

 

(二)为法官“找法”设定路径

 

大陆法系的判断从逻辑结构上看是一种典型的三段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小前提，判决结果则是三段论的结论。对于一个具体案件的裁判而言，小前提(个案事实)是通过当事人举证和法院查证来完成的，而大前提(法律依据)则是通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律依据的过程即为法官“找法”的过程。

 

法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，因此法官找法存在找法“范围”与找法“次序”的问题。如何确定法官找法的范围?从法的渊源的角度来看，法的渊源即设定了法官找法的范围。“法源，即是其中何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。”[3](p11)从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出法的渊源所划定的范围;从诉讼效率的角度来看，法官找法也无必要超出法的渊源所划定的范围，法官找法应以法的渊源所划定的范围为限。

 

从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依据。“法官不得拒绝裁判”是司法权的基本原则，这一原则包含两层含义：对于存在明确法律依据的案件，法官当然应当进行裁判;而对于并不存在明确法律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝裁判。

 

从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的理解而言，“存在明确的法律依据”是指法官可以从第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依据;“不存在明确的法律依据”则表示法官无法在第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划分则为法官在“不存在明确法律依据”情况下找法提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找到适用于具体案件的法律依据。

 

需要明确的是，在严格的依法裁判原则的要求下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所“援引”的法律依据，更多情况下是成为法官判案的“理由”，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依据的作用。

 

三、行政法法源的效力等级

 

我国《立法法》对行政法法源的位阶作出了全面的规定，我国行政法法源的效力等级遵循下列原则：

 

(一)上位法优于下位法

 

第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

 

(二)特别法优于一般法

 

特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法;就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的法。

 

特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关制定的法才当然适用特别法优于一般法的原则，而对于不同机关制定的法则并非当然适用。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所体现的即是特别法优于一般法的原则。

 

《立法法》同时对自治条例和单行条例、经济特区法规作出的“变通”性规定的适用作出规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，变通规定应当优先适用。

 

(三)新法优于旧法

 

法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的冲突，处理新法与旧法冲突的原则是“新法优于旧法”。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体制定属于不同位阶的法则不适用新法优于旧法的原则。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

 

四、行政法法源的适用原则：效力优先原则与适用优先原则

 

(一)效力优先原则与适用优先原则的内涵

 

法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，附条件性规范是由条件性规范决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规范法学派的创始人凯尔森的继承和发展。凯尔森认为，法律规范有着一个内在的等级体系，高级规范决定着低级规范的范围与内容，低级规范的效力来源于高级规范，高级规范是低级规范存在的理由。

 

梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方面：一是上位法规范是下位法规范的效力依据，二是下位法规范是上位法规范的具体化和个别化。就第一个要义而言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而不得与上位阶的法律相抵触，它体现出来的原则就是“效力优先原则”;就第二个要义而言，在法的适用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，这也就是“适用优先原则。”

 

德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原则进行了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优先原则，不能以效力优先取代适用优先原则：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。

 

因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法”。[4](p73)他同时指出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定”。[5](p73)

 

我国台湾地区学者对效力优先与适用优先原则也进行了深入研究。台湾学者陈清秀对这一对概念及其区分作了如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律(低位阶法规范)抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关(如行政机关或行政法院)适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”

 

[6](p142)他进而阐述了适用优先原则的具体内涵：“若系争法律问题已有相关低位阶法规范(如法律)加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化的合宪性义务。”[7](p142)(二)效力优先原则与适用优先原则的作用机理

 

⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，效力优先原则与适用优先原则均是以法的位阶为基础的法的适用方式：效力优先原则是依法的位阶自上而下的适用方式;适用优先原则则是依法的位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原则，宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，如有抵触则当然无效。

 

位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效力高于下一位阶法律效力的原则，这样所有的法律都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座”，从而形成一个结构完整的法律位阶“金字塔”体系。按照适用优先的原则，无论是行政机关还是司法机关，它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据则予以适用;若无法律依据则沿法律位阶向上检索，一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程体现为沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向”适用的过程。

 

⒉效力优先与适用优先的作用环节。比较而言，效力优先主要作用于立法环节，而适用优先则主要作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合是现代国家的立法发展趋势，无论是议会立法还是行政立法，都需要遵循效力优先的原则。效力优先原则要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立法精神不得抵触、立法范围不得抵触和立法内容不得抵触。

 

但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能完全避免的。效力优先原则一方面对下位法之立法提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的下位法提供依据，因此效力优先原则既控制下位法立法之过程，也控制下位法立法之结果——如果所立之下位法与上位法抵触，则可以依据上位法对所立之下位法予以改变或撤销。

 

相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法都是对已经制定的法的执行——行政执法是行政主体依据制定法作出行政行为;行政诉讼则是对已经作出的行政行为进行合法性审查。无论是行政执法过程中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结果。

 

这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于下位法而言具有原则性、抽象性和广泛性，而下位法则具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作出的司法裁判更加具有确定性。

 

从两个原则的功能来看，效力优先原则与适用优先原则并不处于同一序位——效力优先原则处于第一序位而适用优先原则则处于第二序位。适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触则不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。从这里可以看出，适用优先原则是由效力优先原则所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先原则则为效力优先原则所取代。

 

⒊效力优先原则与适用优先原则的作用前提。效力优先原则与适用优先原则的作用前提是出现“法规竞合”情形。法规竞合是指不同位阶或同一位阶的法律对同一事项都作出规定。由于一个国家的立法是由多层次、多领域的立法所组成的复杂的法律体系，因此，处于不同位阶的多个法律或处于同一位阶的多个法律对同一事项同时作出规定的情形就是一种普遍的现象。对于不同位阶的法规竞合而言，往往上位阶越高的法律所作出的规定越抽象，而位阶越低的法律所作出的规定越具体;对于同一位阶的法规竞合而言，这些法律往往是从不同角度、不同侧面对同一事项所作出的规定，这种“相同之中有不同”的立法主要是为了满足不同职能管理部门对同一事项进行管理的需要。

 

法律依据的确定性是法的适用的基本要求，这是由法的指引作用所决定的：如果法律依据不具有确定性，则守法主体会显得无所适从，因为他们无法明确究竟应以哪一个法律作为自己行为的指引。法律依据的确定性要求行政行为和司法裁判的作出都必须要有明确具体的法律依据，具体而言，当出现法规竞合情形时，行政机关和司法机关一般只能选择竞合法规中的某一部而非多部法律作为依据。从上述分析可以看出，一旦出现法规竞合，执法主体就需要对竞合的法规进行选择适用。

 

适用优先规则有不同的表现形式。对于同一位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“新法先于旧法”;对于不同位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特别法先于一般法”和“新法先于旧法”与法之效力等级中的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的内在机理具有一致性，因此我们需要重点把握的是“下位法先于上位法”的规则。“下位法先于上位法”是以下位法与上位法不抵触为前提的，即只有在下位法与上位法不抵触的情况下，下位法才可以优先适用;如果下位法与上位法相抵触，则下位法不应当适用而应先行适用上位法。此时依照法律位阶理念，与上位法相抵触的下位法应当予以改变或撤销。

篇(3)

 

一、问题的提出

 

何谓行政法?如何识别行政法规范?我国行政法学者惯常的做法是通过给下定义的方式来回答。揆诸行政法定义，或从管理的角度、或从行政的角度、或从行政权的角度、或从行政关系的角度，或以多角度来定义行政法，不下数十种口’。学者们力图通过自己的定义观来阐释什么是行政法或行政法规范。事实上，这些定义并没有准确地解决我们对上述问题的困惑。虽然一些行政法定义不乏真知灼见，但我们在实践中发现，通过这些定义，往往只能对行政法产生一些基本或抽象的认识，而对于行政法的基本特征依然难以把握，经常遇到行政法与其他部门法律规范难以界分的情形，具体如诸多行政法规范往往被认为是经济法规范。实际上，林立各异的行政法定义现象本身说明两个问题：一是对于行政法的定义，尚无完全令人满意的答案;二是仅行政法定义并不能承担揭示行政法现象的重任。只有从行政法的自身特点人手，分析行政法不同于其他部门法或其他法律规范的特点，才能较为准确、完整地勾勒出行政法的面貌和体现行政法的精神，才能对行政法进行准确地刻画和定格，才有利于我们认识和识别行政法。显然，对行政法的特点研究无疑具有重要意义。遗憾的是，学界对此并没有给予应有的重视，相对行政法定义研究而言，显得十分薄弱和滞后。有鉴于此，本文认为有必要对行政法的特点进行进一步探讨和梳理。

 

二、行政法特点研究之欠缺

 

在我国行政法学界，对行政法特点的研究，远没有出现如行政法定义研究那样“百花齐放、百家争鸣”的盛况。除了极少数学者多视角地对行政法的特点进行了探讨外，大多数学者一般只限于从形式和内容两个方面进行概括。特别是对行政法的形式特点的描述表现出惊人的相似，如行政法在形式上的特点是没有统一、完整的法典，行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。几乎大多数学者对行政法形式特点的研究都停留在此界面。当然，也不乏学者对行政法的形式特点予以扩展性研究，如有的学者认为，对社会的适应性也是行政法的形式特点。但无论对行政法的形式特点进行多么深入细致地研究，我们从行政法的形式特点读取的信息大致如此：分散性，表现形式多样，数量繁多，具有适应性等。如果试图通过该特点来认识什么是行政法或行政法规范，则几乎无能为力。因为我们不能通过一个未知数来推导出另外一个未知数。这主要源于我们对行政法形式特点的分析是假定在行政法含义清楚，范围明晰的前提下进行的。事实上，有关行政法含义仍然存在较大的争议，其范围也并没有被明确地界定。并且就具体情形而言，行政法规范与其他法律规范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特点，其他法律规范也并非铁板一块。再如行政法规范表现形式多样，一般以宪法、法律、法规等形式表现出来，但其他法律规范的形式也大抵如此。再如就数量而言，以某个立法主体的立法数量为计，其在某个阶段制定的行政法规范的数量并不必然多于其他法律规范，有时可能远远少于其他法律规范。另外，以行政法难以制定统一的法典形式作为行政法显著特点也显得底气不足。实际上，从某种意义上说，行政法也能制定统一的法典，如行政程序法典。这是基于两个理由：一方面西方发达国家已有成功的范例，另一方面许多学者认为行政法应主要表现为程序法。实际上，行政法的形式特点只是对行政法作为一个部门法与其他部门法相比较而言所作的外部总体判断。它只揭示了行政法的外部形态，只能视为一种对行政法的感性认识，并不能据此来从众多法律规范中识别出行政法规范。从某种意义上说，行政法的形式特点并没有反映行政法规范的自身特性。

 

那么，行政法的内容特点能否揭示行政法规范的自身特性呢?首先应该明确的是，行政法在内容上的特点不是指行政法和其他部门法所规定的具体内容的不同，而是指行政法作为一种特殊的行为规范或规则在其内容的规定、设计、适用等方面所呈现特别之处。较其形式上的特点而言，行政法的内容特点在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并没有揭示行政法本质特性。并且行政法的内容特点也是基于行政法规范明确的情形下归纳总结得出的，同样也难以反过来作为识别行政法规范的判断标准。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特点的研究还表现在较为简单、零乱，缺乏逻辑、规范、深入系统地分析。

 

在笔者看来，从形式和内容两个方面着手难以准确凸显行政法的自身特性。从一定意义来讲，行政法的性质和功能上的特点更能彰显行政法的自身特性。也可以说，性质和功能方面是行政法特点研究不可逾越的环节。由于一部法律规范或法律文件既可能同时具有公法和私法的内容，也可能同时规定国内和国外相关事项，我们很难笼统地判断该法是属于行政法，抑或是其他法律规范。惟有把握行政法的性质特点，亦即从具体法条的实质来判断，方可迎刃而解。同时，行政法与其他部门法一样，有维护国家统治，调整社会秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特点。而正是这种功能上的自身特点为行政法作为独立的部门法而存在的合理性和必要性提供了理论上的依据和支撑。从某种意义上说，这种功能上的自身特点可认为是行政法的标志性特点，反映了行政法的本质特色。因此，对行政法特点的研究，不能仅仅停留于形式和内容上，还应深入分析其在性质和功能上的特点。

 

三、行政法特点研究之完善

 

基于上述讨论，在笔者看来，只有从形式、内容、性质和功能入手，才能较为全面、系统而又逻辑地揭示行政法的本质特性。

 

(一)行政法的形式特点

 

其一，载体的分散性。行政法在实体上难以制定一部如同民法典、刑法典那样的统一的、综合性的法典，往往分散于宪法、各种单行法律、法规和规章等繁杂多样的法律性文件(行政法的载体)之中。各国行政法大多尚未能制定出综合性、统一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范围广泛，内容纷繁复杂，须因时、地、事、情事而频繁变迁。正如我国台湾学者林纪东所言：“无奈行政法规，又是反映社会现象最快，变迁频繁的法规，制定统一的法典，乃倍见困难。”因此，我们所说的行政法只能是各类分散的、繁多的行政法规范的总和。而就行政程序法部分而言，制定统一的法典不仅可能而且已经变为现实，如美国

 

(1976)、德国(1997)、奥地利(1991)、荷兰(1994)等国已成功地制定了统一的行政程序法典，我国行政程序法典正在制定过程中。除此之外，行政法主要是通过若干单行的行政法典(法律)来表现，如行政处罚法、行政许可法、行政复议法等。

 

其二，形式的多样性。我国行政法规范制定主体多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有权力机关的立法，也有行政机关的立法。这决定了行政法在形式上具体只能由层级不同、效力层次及适用范围不同的宪法典、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释等多种形式构成，因而，行政法规范呈现形式多样性的特点。而根据我国《立法法》的规定，民事基本制度、犯罪和刑罚、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等通常只能制定法律，其表现形式相对单一。

 

其三，数量的庞多性。行政法表现形式的多样性特点本身说明了行政法藉以存在的法律性文件数量的庞多性。仅规章的数量就数以万计，这一点从规章的制定主体和规章本身的多种表现形式就可得以说明。根据我国《立法法》的规定，不仅国务院各部门，而且各省、自治区、直辖市及较大的市人民政府都享有规章的制定权。规章除以“规定”、“办法”等名称表现外，还可能有“实施细则”、“通知”、“公告”、“批复”、“规则”等名称(但不能用“条例”)，而且有些名称前还可以冠以“试行”、“暂行”等字头，可谓名目繁多，这是其他部门法无可比拟的。另外，行政法规、地方法规的数量也不计其数。可见，行政法规范数量的庞多性特点是十分显著的。

 

(二)行政法的内容特点

 

其一，行政目标的优先性。为实现行政目标，立法主体通过行政法规范赋予公共利益的代表者(主要是国家行政机关)享有各种职务上或物质上的优益条件，从而使国家行政机关在分配和维护公共利益，实现行政目标的过程中处于主导地位，对公民、法人及其他社会组织享有行政支配权、先行处置权和行政强制权等;或通过行政法规范来限制行政机关的行政权力的范围，并赋予相对方的多项权利，在许多事项上要求行政机关以非强制方式实现行政目标，强调服务，提倡合作。总之，无论是何种内容的行政法规范，其最终都是服务于行政目标的实现这个中心，以有利于行政目标的实现为先决条件。

 

其二，内容的广泛性和易变性。行政法所涉及的内容极为广泛，除军事、外交外，还包括教育、公安、税务、民政、工商、食品、环境卫生、城市建设、社会福利、海关等，几乎渗透到社会生活的各个方面。正所谓“从摇篮到坟墓”，我们都脱不开行政法的调整。并且，随着公民权益范围的不断扩展，行政法的内容也在不断增加。另外，科学技术的迅猛发展也极大地拓展了行政法所调整的范围，并催生出大量的行政法规范。如随着计算机、网络等科技的发展，国务院近年来公布实施了《计算机信息系统安全保护条例》、《信息网络国际联网管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规。可见，行政法的内容十分广泛。

 

另外，由于社会经济处于不断改革和完善之中，科学技术的不断发展也给我们生活带来了深刻的变化，许多新问题也层出不穷，这就要求作为行政秩序调节器的行政法律规范应及时加以变动，即需要及时的废、改、立，以适应现实社会的需要。如在我国由计划经济向市场经济转轨、加入WTO以及政府职能转型等过程中，数以万计的行政法规范被废止或修改，同时，又根据现实需要补充制定了大量的行政法规范。当然，行政法规范具有易变性特点并非意味着朝令夕改，只是相对民法、刑法等部门法而言，其变动性较为突出。作为法律规范，其仍具有相对的稳定性。

 

其三，实体性规范和程序性规范的交织性。以法理学的一般理论，法可分为实体法和程序法，而程序法通常主要指诉讼法。诉讼法往往与一般实体法相分离而成为独立的法律部门。如作为实体法规范的民法并不包含民事诉讼法，作为实体法规范的刑法并不包含刑事诉讼法，分属于诉讼法律部门。而行政诉讼法往往被认为是行政法的行政救济或监督部分，并不构成独立的法律部门。因为现代行政法产生和发展表明，没有独立的行政诉讼法就没有行政法，也就是说，行政法离不开行政诉讼法。这与民法和民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的关系有着明显的不同。另外，在行政实体法规范中，为了防止行政机关滥用职权，往往对行政机关行使职权设置了程序上的规定。可见，行政实体规范中往往交织着程序性内容。而在民法和刑法中就不可能有类似的程序性规定，因为，如果在民法中，规定民事主体应严格按照程序从事民事行为，在刑法中，规定犯罪嫌疑人应严格根据一定的程序作案的话，那只能是绝对的谬论。同时，根据各国相继业已制定的行政程序法典来看，程序法规范中都不同程度的设有实体性规范。不仅如此，行政诉讼法也存在一些实体性的条文。由此可见，行政法是行政实体性规范和程序性规范的总和，并且两者通常交织在一起，很难截然分开。

 

(三)行政法的性质特点

 

1.行政法是国内公法。行政法属于国内法。由于各国政府间在行政领域中的合作不断加强，一些区域性的国际组织也在不断兴起，尤其以欧共体为代表国际合作组织的许多规则日益发挥重要的作用，于是，“国际行政法”的名称开始出现亍国内外的行政法论著中。有的学者将那些解决国一种。在笔者看来，非法行医罪的立法构造坚持的是行为无价值论的立场，重视的是非法行医行为的无价值性，这对非法行医罪主观罪过的认定具有重要影响。

 

三、非法行医罪主观罪过形式界定

 

(一)犯罪主观罪过的一般认定

 

一般来说，按照刑法学整个理论体系的逻辑结构来看，犯罪主观罪过的认定是限定在行为犯与结果犯(包括危险犯)的分类之中的，按照我国刑法第14条、第15条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的主观心理态度则是犯罪故意。应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免，以至于发生危害社会的结果的主观心理态度是犯罪过失。从犯罪构成的内在结构来看，犯罪故意包括两个因素：一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即行为人希望或放任自己行为的危害社会结果发生。在犯罪故意的认定中，认识因素的理解相当关键，因为从认识因素和意志因素的关系来看，认识因素是意志因素的前提，认识的范围和程度就决定了意志的程度和具体表现形式。一般认为，明知的内容主要包括危害行为的事实特征，具体体现为：危害行为所指向的客体或对象的事实，危害行为所造成的危害社会的结果以及行为与结果之间的因果关系。犯罪过失与犯罪故意虽然在认识因素与意志因素的具体内容方面表现不同，但在主观罪过的内在结构方面却是类似的。由此可见，在我国刑法的犯罪构成中立法者不但从行为角度而且从结果角度对危害社会行为进行无价值评判，这种行为无价值与结果无价值的违法性判断同样存在于我国刑法的犯罪构成之中，那么犯罪行为主观罪过的界定也应当遵循这一思路。

 

虽然在我国刑法犯罪结构中立法者往往强调行为无价值与结果无价值并重，从犯罪故意与犯罪过失的立法也可以看出这一点，但是在司法实践中强调行为无价值与结果无价值的绝对平衡确实难以成行的。行为无价值与结果无价值作为违法性的一种实质判定以及考察犯罪构成的方法，根据实际情况的不同所选用的方法也应有所区别，应当考虑选择何种方法有助于合理的运用犯罪构成。从无价值评判的功能来看，行为无价值侧重于事前判断，考虑规范对行为人的动机决定作用，强调规范对行为人的命令和禁止，侧重一般预防。而结果无价值侧重于事后评价，强调对行为后果的客观评价，以实现规范的评价功能，侧重于惩罚，便于司法操作。从故意与过失的内容来看，因判断对象的不同，行为无价值与结果无价值所理解的罪过内容也不同，结果无价值论以行为人对结果出现的心理态度作为判定罪过的标准，行为无价值论则以行为人行为的心理态度作为判定罪过的依据。所以对于具体犯罪主观罪过的认定，我们应当根据具体犯罪构成所体现出的立法目的与利益选择等价值取向而机能性的做出判定。一般来说，侧重行为无价值的犯罪，其行为要素必须明确，而危害结果可以模糊，如一般的行为犯和情节犯;而侧重结果无价值的犯罪，则结果要素必须明确，而行为要素则可以使用比较模糊的概念。

 

(二)非法行医罪主观罪过之具体认定

 

1.非法行医罪基本犯罪构成的主观罪过。依照我国刑法的规定，在非法行医罪基本犯罪构成中，未取得医生资格的人非法行医，情节严重的才构成犯罪。在笔者看来，立法者在非法行医罪的犯罪构成中对非法行医行为做出了具体描述，而对结果等内容则做出了“情节严重”的概括规定，重视的是犯罪构成要件行为，采用的是行为无价值论的立场。具体理由如下：

 

(1)作为行政犯，其犯罪的成立是以违反一定的卫生行政管理法规为前提的，不论从国外有关非法行医的具体规定以及具体的社会实践来看，非法行医行为实质上作为业务犯罪具有诸多的表现形式，而刑法在具体构建非法行医罪构成要件，对进行非法行医行为进行选择与筛选的过程中只是规定了“未取得医生执业资格的人非法行医”这一行为作为刑法规制的对象，而且对危害结果并未做出明确的具体要求。由此可见，立法者是以非法行医行为为核心来构建其犯罪构成的，重视的是对行为本身的无价值评价。

 

(2)作为情节犯，非法行医行为只有在“情节严重”的情况下才能构成非法行医罪。作为定罪情节，它本身包含诸多的内容与要素，既有主观面的也有客观面的，这一限定条件的存在旨在有效调控刑法对非法行医行为的打击范围。可以说从社会危害性的质与量两个层面对非法行医行为进行类型化，从而形成非法行医罪的构成要件。所以“情节严重”作为定罪情节，其作用来限定与说明非法行医行为的，是为非法行医行为的犯罪化服务的。它的存在也是以非法行医行为为基础的，所以从情节犯的角度，在本罪的犯罪构成中立法者重视的也是行为无价值。

 

(3)从非法行医罪犯罪构成的构建目的来看，立法者通过刑法规范从相关的卫生行政法律法规中筛选出一种或几种行为予以重点打击与防治，强调刑法对某一卫生行政法律与法规的命令、禁止的重点保障，作为行为规范体现的是事前性的一般预防作用，而不是事后惩罚。因为对于非法行医罪这类危害公共卫生犯罪来说，事前性的一般预防比起事后惩罚要有效的多，效果也更好，意义也更大。

 

(4)从犯罪概念来看，由于我国犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，导致立法功能和司法功能的错位，使本应由立法机关将非法行医的社会危害性自然内化在行为构成要件的任务却交由了司法机关来判定与处理，成为我国刑法中一种奇特的现象，这种社会危害程度的判定，按我国刑法规定是司法者认识和判断的对象，而不是行为人主观罪过构成中的认识要素，法律也不要求行为人对其非法行医行为会造成何种危害结果，为何被禁止有所认识，即使行为人客观上具有认识的可能性，但它对行为人主观罪过的构成也不具有决定性的意义。

 

所以基于行为无价值论的立场，本罪主观罪过的界定应以行为人对其非法行医行为的主观心理态度作为依据与标准。行为人主观罪过的认识内容，应当是明知自己未取得医师执业资格而非法行医的行为，“危害社会结果”应当是对国家卫生管理法规的违反从而对国家医疗管理秩序的侵害而不是对社会所造成的具体的实际损害结果。意志方面则表现为行为人在明知自己行医行为违法的情况下决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实现，表现为一种直接故意或希望故意，放任故意在行为犯中是不存在的，从而本罪基本犯罪构成的主观罪过是犯罪故意并且只有直接故意一种形式。

 

2.非法行医罪结果加重类型的主观心理。在我国刑法规定中“基本犯”与“结果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它们的主观罪过也应当是一致的，因此从严格意义上说，在此处所探讨的应该是行为人对加重结果的主观心理形式而不是主观罪过。根据我国刑法对非法行医罪结果加重类型的具体规定，实际上包括两种形式：一是严重损害就诊人身体健康的，二是造成就诊人死亡的。对于非法行医罪结果加重犯的主观心理形式，大致包括两种观点：一种观点认为行为人对加重的危害结果一般是出于过失，即行为人不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生，也有学者认为行为人对加重结果的态度既可以是过失，也可以是间接故意。笔者认为在非法行医罪结果加重犯的主观心理一般是过失，但是不能排除间接故意的存在。由于刑法学界对本罪结果加重类型的主观心理是过失存在一致性的看法，笔者在以下的内容中着重阐述间接故意的主观心理形式存在的原因：

 

第一，虽然行为人在实施非法行医为造成严重损害就诊人的身体健康或造成就诊人死亡的加重结果的情况下，行为人的行为性质并没有发生改变，仍是违反国家卫生管理法规从事医疗行为，即行为人非法擅自从事以实施医疗行为为内容的医疗业务活动，并且有为接受诊疗者消除或缓解疾病，减轻身体痛苦等目的，刑法对非法行医罪的犯罪构成也并不以“牟利为目的”为必备要件，但是在社会现实发生的诸多情况当中，我们无法否认行为人为追求牟利的目的而放任对就诊者身体健康或生命安全造成严重损害的情况存在，即为追求牟利或营利的目的，而放任加重结果的发生。在此种情况下，对加重结果的主观罪过是间接故意的情况是存在的。

 

第二，从非法行医罪结果加重犯的法定刑设置分析，刑法第336条第1款规定：“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这与故意伤害罪致人重伤情况下的法定刑幅度相同，并且在现行刑法非法行医的规定之前，我国刑法修订草案规定，非法行医行为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，按照故意伤害罪论处。有的学者则认为，虽然“严重损害就诊人身体健康”的法定刑幅度与故意伤害致人重伤的情形相同，但却低于故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑设置，而“造成就诊人死亡”的法定刑幅度则明显低于故意伤害罪致人死亡与故意杀人罪的法定刑幅度。笔者认为，这并不能成为反驳非法行医罪结果加重犯主观罪过不能由间接故意构成的充分理由，反而从一定程度上证明了本罪的结果加重犯可以由间接故意构成，因为首先，虽然本罪是非法行医行为，但毕竟是一种诊疗活动，它与直接损害他人身体健康与剥夺他人生命的行为实际上存在着很大的不同，这也是刑事立法过程中对两类行为的性质应加以认真考察与区别的。其次，本罪的结果加重犯仍是非法行医罪，侵害的是国家的卫生管理秩序，而故意伤害罪与故意杀人罪侵害的则是人们的身体健康与生命权利，从立法价值取向以及在刑法分则中的排列顺序来看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此笔者以非法行医罪结果加重犯的主观罪过可以由间接故意构成。

 

由以上的具体分析，笔者以为非法行医罪基本犯的主观罪过是故意，并且只能是直接故意，而非法行医罪的结果加重类型中行为人对加重结果一般情况下由过失构成，但并不能排除间接故意的存在。

篇(4)

 

当前，我国正处于社会经济全面转型时期，社会生活各方面都发生着急剧的变化，伴随着经济社会的变革，我国法制体系面临着一系列的困难和风险。一直以来，依法治国都是发展社会主义市场经济的客观需要，是建设中国特色社会主义文化的重要条件，是国家长治久安的重要保障。随着社会变革的加剧，旧的法律制度将遭到淘汰，新的法律制度将逐步建立起来，以适应经济社会转型的需求。

 

每项法律制度的发展和实施，都离不开其所在的社会、经济、政治、文化等各种因素和市场环境，而在当前社会环境和国际环境多变条件下，我国的行政法也在社会变化过程中变迁，以建立起适应现代市场经济环境的行政法制。经济社会的变化推动了我国行政法全方位的变化，在此背景下，我国的行政法领域出现了新的发展趋势，是根据社会需要所作出的自我调整，但是，在这种调整过程中，行政法制度的变迁却面临着困难，存在着问题。

 

一、行政法制度变迁

 

(一)行政法制度的概念

 

行政法制度，即行政法律制度，是关于行政关系、行政行为和行政程序的一系列法律规范和制证法律，而行政法制度的变迁是指行政法制的替代、转换和交易的过程[1]。制度变迁理论是西方新制度经济学中重要的理论之一，其强调制度更替和演化能够优化资源配置，降低交易成本，提高经济效率。在我国传统的行政法对其制度变迁的研究中，往往忽视了行政法变迁所需的因素，将其与所在的社会环境隔离开来，使对行政法制度变迁的认识缺乏全局性和综合性。

 

(二)行政法制度变迁的类型

 

1.封闭型的行政法制度变迁

 

封闭型的制度变迁主要是在国家垄断性的社会条件下形成的。政府控制了整个国民经济和社会的权利，独自决定和拟定全国的制度变迁方案，无须采纳公众意见，无须公众参与或知情。这种性质的制度变迁忽视了社会的客观发展，忽略了群众的利益，因此缺乏有效的评判和谨慎的决策，可能会出现违背公众意愿和损害公众利益的现象。

 

2.半封闭型的行政法制度变迁

 

半封闭型的制度变迁主要是在政府主导的社会环境下形成的。一般是处于从计划经济向市场经济转型期的国家。一方面，经济发展正处于变革期，市场刚刚起步，企业对于社会经济未来发展方向没有自我的判断和认识，而且在计划经济条件下，企业没有自主决策权，长期的惯性运作使企业面临变革时不知所措，在此条件下，需要政府给予帮助和引导。另一方面，计划经济时期政府主导社会和经济的发展已成为一种普遍的认知，对于市场变革必然有一个渐进的过程，在转型时期还需要政府扮演主导角色，推动制度的变迁。

 

3.开放型的行政法制度变迁

 

随着市场经济的发展和完善，各种利益集团必将相继出现，而政府也在市场经济的变革中获得了更多更理性的认识，所以，相对于封闭型和半封闭型的制度变迁，开放型的制度变迁更注重市场力量的均衡，制度变迁的过程是一个广泛参与的博弈过程，变迁的类型是由多种因素决定的，需要根据社会状况、市场发展条件、利益集团等各方面情况加以分析。在这过程中，市场主体是第一推动力量，而政府作为第二推动力，公开制度变迁的信息、选择方案、标准和程序等。

 

二、我国行政法制度变迁的历史过程

 

从建国到至今，我国经济体制经历了计划经济、计划经济为主市场经济为辅、有计划的商品经济向社会主义市场经济体制的转轨[2]。而行政法制度也伴随着经济体制的改革而变迁，在不同的历史时期有不同的新发展。第一阶段是计划经济时期的行政法制度，由于在计划经济时期，生产资料基本上归国家所有，社会生活的方方面面都由政府和国家指导，必须全面听从于政府的领导，我国经济就像一台由政府操控的大型机器，经济社会的任何发展都由政府决策。

 

在此条件下，行政法律制度只是一种法律表现，没有起到真正的约束作用。第二阶段是计划经济和市场经济结合时期的行政法制度，这一时期，我国社会发展的中心转移到经济建设上来，把解放生产力和发展生产力作为社会主义的根本任务，开始了计划经济向市场经济的过渡。在此社会背景下，行政法已实现了由管理模式职能的行政法制模式向控权职能的模式转变，行政法律体系得到了一定程度地完善，也发挥了一定的实质性作用，但是由于国家急于立法，出台了一些内容简单、约束性差、严肃性不足的法律。

 

第三阶段是社会主义市场经济行政法制度，我国社会主义市场经济发展全面放开，国家经济获得高速发展，社会生活方方面面得以改善，依法治国的理念使我国法律制度得以完善和发展，而在此条件下的行政法也实现了新的发展，成为具有法律约束性的行政法律制度。总的来说，我国行政法制度的变迁经历了一定的历史过程，其通过不断地修正社会结构中失衡的集体活动，获得经济社会发展新的均衡。

 

三、转型期我国行政法制度变迁的缺陷

 

(一)行政法律体系不健全，市场经济法律失衡

 

行政法制度在变迁过程中，由于各种因素的影响，比如行政主体缺乏约束，变迁制度缺乏推动的激励机制，社会成员对法律制度的不满，行政知识和技术的落后，经济社会建设缺陷等等，这些负面的因素将会导致市场经济法律失衡，行政法律体系不健全。具体来说，行政规则缺乏透明度，我国的行政工作长期以来处于封闭状态，政府的一些重大决策透明性差，群众知情权受损，行政公开制度严重滞后。

 

而且，尽管我国已经实行行政复议、行政诉讼等制度，但在实践中收到行政复议、司法审查的具体行政行为只是少数而已[3]。从中可看出我国整个行政体制建设不完善。另外，行政法文存在漏洞，待新的条文出来已无法适应市场的发展和需求，实践性和操作性较差。总的来说，这些都是行政法律体系不健全的表现，也是行政法制度变迁过程中造成的缺陷。

 

(二)行政法制度的变迁缺乏系统性分析，形成恶性循环，增加制度改革的成本

 

制度变迁是根植于社会结构之中的，良性的行政法制度变迁需要全面了解当时社会环境，深入分析经济、社会、政治各方面，系统性、规范性地解决可能面临的问题，才能使行政法制度变迁满足社会发展的需要。一般来说，经济体制是行政法制度变迁的基础，只有在有效的经济体制中行政法的作用才能得到发挥。

 

政治体制是行政法制度变迁的直接动力，行政法制度变迁很大程度上都是政治体制改革的一种手段。而技术是行政法制度变迁的源动力，只有生产力得到了快速发展才能为制度变迁提供更多的资源和技术基础。这些因素都是行政法制度变迁的约束力量和决定力量。如果没有充分衡量和分析社会经济中相关要素的作用，对制度变迁的影响因素进行系统性地决策，会形成“消极应变型的变迁”的恶性循环，增大改革成本。

 

(三)公民权益无法得到全面的保障

 

行政法制度变迁中的主题格局涉及到政府、企业、公民等市场主体。传统的计划经济体制下，政府完全主导经济发展的模式使公民没有参与和评判的权利，行政法律制度成为政府权利的附属品，在经济社会逐渐的变革过程中，政府对市场经济主导权利的减弱，公民对于法律体系的建设有了一定的知情和评价。

 

但是如果行政法制度变迁在客观上不具备保护人权、强化人权的机制，一旦这种制度变迁成为惯例和范式，这种对人权的漠视甚至侵害就会无止尽地蔓延和泛滥[4]。公民的权益无法得到全面的保障。行政法制度的变迁产生负面效应，缺乏对公民权利的保障机制。

 

(四)忽视了配套制度的建设，引发相关社会问题

 

消极的行政法制度变迁由于缺乏系统性地分析，不能综合考虑经济、政治、社会、技术发展的因素，从而忽视了体制变迁相关配套制度的建设和完善，使得行政法律制度变迁普遍采取“头痛医头，脚痛医脚”的方法，为社会问题的引发造成了隐患。

 

比如文件审查制度、上访制度、舆论监督制度等，都需要加以建设和规范，辅助行政法制度的建设，做好相关的政策准备工作，以增强其解决社会实际问题的作用。如果忽视辅助制度的建设，一旦出现问题，在制度范围内小修小补，为问题的扩大埋下了更大的隐患。所以，在行政法制度变迁过程中忽视对配套制度的建设，将不利于社会的体系的完善，引发严重社会问题。

 

四、总结

 

我国的法制建设是一个渐进的过程，受社会经济发展水平的制约。行政法制度的变迁需要全面分析社会、经济、文化、政治等方面的因素，充分考虑公民的权益，完善配套制度的建设，才能使行政立法发挥作用，反应我国实际国情，维护市场和谐统一，保障公民的权益。虽然我国行政法制度经历了历史的变迁，在逐步的改革过程中完善起来，但是由于社会经济方方面面的原因，在当前我国经济转轨时期，行政法制度变迁过程仍遗留一些问题，存在一定的缺陷，需要进一步地采取措施加以解决和完善。

篇(5)

关键词： 行政法；诚信

诚信作为民商法（尤其是契约法）中的一项极为重要的原则，其基本涵义是指订立合同与履行合同都要遵守诚实信用的原则。从汉语的词义来讲，诚信基本上是一种道德要求，即讲求真诚守信。而行政法，简单来说是指有关行政活动的所有法律规范的总称，具体来说行政法是有关行政主体、职权、行政行为及程序、行政违法及责任和救济关系的法律规范的总称。

如果仅从大的公法和私法角度来看，民商法和行政法本属不同的部门法范畴，诚信就完全是一种私法原则，与行政法没有太大的关系，表面上看可以说是“风马牛不相及”。但随着行政法的发展，行政机关职能的转变，理论认识的深化，诚信原则也逐渐成为行政法的一种内在要求。在行政法的立法执法过程中同样要讲求诚信。

一、行政法中为什么要讲求诚信

诚信是国家的一种道德义务。诚信是相互之间的一种真诚与信任关心，这种诚实信用关系实际上是一种道德义务关系。而这种真诚与信任关系的“策源地”是一种契约关系，“契约关系要求对于构建一个理想的法律模式来说是一个重要的构成要素”。（1）这里契约不仅仅是民事和经济法律要素，而是一个涉及到人类生活广泛领域的法律构建要素。从社会契约论的角度来看，可以认为国家是人们把自己的权力通过契约的方式出让而形成的，国家的权力来源与人民的权力，国家与人们之间有一种契约关系，虽然这种契约关系无法加以实证，是一种无形的契约，但国家却必须因此而很好地为其人民服务，不得违背人民的意愿。我们是社会主义国家，“中华人民共和国的一切权力属于人民。” （2）既然国家的权力是人民“同意”而授予的，那我们的政府在行使其所得到的权力时必须对其人民讲求诚实信用。所以说诚信是我们国家的一种道德义务。

由此看来，在公法领域的选举与被选举，罢免与被罢免，行政管理与被管理，表达的都是一种政治性契约。法律的制定、修改、废止也是一种默契的外化。这些法律必须得倒人民的同意（体现在严格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具体到本文讨论的行政法也一样。行政法更要突出政府与人民之间的这种契约关系。因为行政法的一个重要作用是制约政府自己的行为，使政府的行为符合法律，符合人民的本意。各级行政机关对于行政法（即自己承诺而产生的契约）必须严格认真的遵守。传统的观点认为行政法是一种自上而下的管理于服从性法律系统，在市场经济发展的过程中，随着政府职能的转变，政府不在是一个什么事情都管且相对人必须服从的一个专制角色。在很多行政机关与相对人之间形成的关系中，政府与相对人是一种合约管制关系。比如随着企业改革，在政府与企业关系中，企业不再是附属与政府，政府也无法通过直接的命令与计划去管制指挥企业。政府现在是通过宏观的立法让企业在法律规定的

范围内拥有自己的经营权。这实际上就形成了一种隐形的契约关系。政府与企业都必须严格执行和遵守法律，也就是认真严格履行“契约”。此即为行政法中诚信的一种表现。

讲求诚信还可以节约行政活动的成本。政府、企业、公民如果都严格遵守各种法律规范（行政机关尤其要遵守行政法规），政府的行政活动以及公民企业的活动都会减少许多因为不守法而带来的不利益。由此从另一个角度看，讲求诚信是符合经济理性的。

如果把行政机关和行政相对人都当作理性主体，那么他们会在相互的关系中最大限度地追求自己的效益，因为“人们总是会理性的最大化其满足度”。（3）政府必然希望自己的行政决定，命令等各种抽象的和具体的行政行为顺利地得到实现，产生预期的效果。而这离不开相对人的积极配合与认真执行行政机关的要求。如果行政机关能很好地讲求诚信原则，严格执法，维护政府在民众心目中的良好道德形象，必将使行政行为得到很好地实现，降低行政成本，可以说达到一种“政令通达”的状态。相反，行政机关不讲信用，朝令夕改，或者滥用行政权力，必然导致政府的信誉下降，民众对政府的支持率降低，引发国家道德风险，政府信用危机。人民于是通过行使罢免与监督的权力来替换不称职的行政机关的领导甚至替换整个政府。

现代社会政治的平民化和所要求的公开性使过去等级社会中使民信任的一些策略已经不再有效，这就要求国家必须更加守信，更加理性，而社会各阶层，各集团和各成员对国家的基本信任，则成为现代政治能够稳定有效运作的一个基本条件。目前，普通民众对政府的诸多指责与批评，从根本上说就是由于行政机关没有在行政管理中贯彻诚信原则。尤其表现在执法不严，和执法中滥用权力，徇私枉法以及行政机关没有完成自己的法定义务。而民众对这些的不满最终会对行政机关以后的行为以及整个政府的运作产生消极影响，严重浪费行政资源。

此外，讲求诚信可以限制行政机关的自由裁量权。行政行为可以分为羁束的行政行为和自由裁量的行政行为。（4）所谓羁束的行政行为是指行政主体只能严格依照法律的规定而不能有自由选择的情况下所作的行政行为。裁量的行政行为是指行政主体在法律规定的方式、幅度、期限等范围内，根据自身判断有权选择作为或不作为或选择不同法律效果的行政行为。大多数行政行为实际上都是裁量的行政行为。但因为行政法律法规是针对不特定的普遍的对象而制定的，它是抽象的，不可能规定得十分详细，与现实的社会运作总会存在差距，于是就出现了法律的漏洞，这是自由裁量权存在的原因所在。由于这种自由裁量权的存在，使得行政机关对自己的权力有很多的自主支配性，但有权力的存在就会导致滥用，必须对权力加以限制。除了其他控制力量之外，诚信也是一种很重要的道德控制力量。实际上，诚信在很多场合是对行政法内容的补充，使严格规则主义与自有裁量有机结合起来。

从契约法的角度来看，诚信原则作为对权力滥用的对立面，明确地揭示了限制包括合同自由在内的绝对自由的立法意图。（5）如前所述，行政法可以看作是一种政府的“承诺”，本来承诺双方在所承诺的问题上都应该是平等的，但在这种政府与民众的“承诺”中，代表政府履行承诺的行政机关往往处于一种优势地位，行政相对人处于弱势地位。在加上行政机关所拥有的自由裁量权，行政机关是很容易利用这种优势地位侵害相对人的权利。而诚信原则的认真遵守则可以限制和防止行政机关滥用自己的优势地位与自由裁量权。行政机关应该明白，自己作为契约的履行者，法律（尤其是行政法律法规）的执行者，必须诚实守信，而不是欺骗对方。克服行政专横，不仅要求行政机关依法行政，同时还必须讲求合理，适当。在行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许自由裁量的范围内，行政行为是否适当，不是完全可以依靠法律加以约束的，而是靠行政执法者的道德自律。（6）而这种道德自律的最高表现便是诚信，行政机关应本着真诚的理念行使权力。

还有值得指出的是在行政合同中诚信更应该得到体现。伴随着现代国家的任务和职能的变迁，政府的行政手段逐渐变得多样化，单纯命令性和强制性的行政行为已经无法圆满实现政府的目的，于是通过合同实现行政目的的方式出现了，并且飞速得到发展和运用。一般来说，行政合同是行政主体与行政相对人为实现某种目的而达成的一种合意。行政合同最重要的特征便是行政机关必须为一方当事人，且基本上是为了实现国家的行政目的。

由于行政合同从本质上来说仍然是一种契约，只不过是带有浓厚的行政色彩，且主要受行政法的调整。既然是合同，那么就必须适用合同的基本原则，即必须严格讲求诚信原则。诚信是契约的要素，把诚信引入行政领域，是政府的权力受到约束。在这里，作为一方当事人的行政机关如同民事合同中的当事人一样，必须真实地表达自己的意图，真实地与对方签订合同并严格地遵守。不允许行政机关利用自己的优势地位欺诈，强迫相对方，利用自己的权力去侵犯相对人的权利。政府单方解除合同必须以正当理由为条件，况且必须对相对人作出补偿或赔偿。如果由于行政机关的过失造成了对方的损失，也同样必须予以赔偿或补救。在行政合同中讲求诚信，明确双方的权利 义务关系，杜绝不负责任的官僚主义，调动行政相对人的积极性，能够使行政目标更好地得到实现，同时提升政府的形象。

二、如何在行政法中贯彻诚信原则

在市场经济体制下，政府的职能主要是统筹规划、掌握政策、进行信息引导、组织协调以及提供各种服务和监督检查系统。与上述职能相适应，行政手段要变得多样化。行政法作为调整政府行为的一种重要的法律手段，在内容上也必须与此相适应。但不管行政法的内容怎样变化，其一个核心的原则仍是以诚信为准则。具体来说要做到如下几点：

第一，依法行政。法治的一个重要的要求是法律得到严格执行，行政机关在行使职权过程中必须严格依照行政法律法规。严格执法的具体体现就是严格按照公正的程序行使行政权，行政程序具有抑制恣意行政和保证理性选择的特点，是实现行政行为合法的精良工具。在行政管理过程中，出现的许多问题，如行政专横、强制签订行政合同、索贿受贿等，都可以通过执行完善的行政程序加以避免。所以坚持依法行政，严格执行行政程序的规定，就是政府在坚守自己的“诺言”，此乃政府真诚的体现。

第二，严格执行归责机制。行政机关应该以一种履约“的精神去实施行政行为，以平等的态度对待行政相对人。行政机关在出现了违法违规行为之后，必须严格追究违法的行政主体，并对被遭受损害的权益进行补救。行政机关不能因为自己的优势地位而对本机关的违法犯罪行为和违法犯罪人加以庇护。国家也同样不能随便保护违法的行政机关，这是政府的一种”守信“体现。

第三，重视司法对行政的监督。防止行政权的滥用、行政机关的越权不仅需要加强行政机关的自律，还需要司法机关的积极监督。司法权作为行政权的一种牵制力量，可以监督行政机关的行为，纠正违法行政行为，及时处理行政案件。通过加大司法审察力度，对行政机关的行政行为客观地评价，发挥司法能动作用，监督政府的行为，达到对行政机关的诚信要求。

参考文献

（1）刘作翔著：《迈向民主与法治的国度》 [M]，山东人民出版社 1999年版，第 79页。

（2）《中华人民共和国宪法》 [M] 第二条。

（3）波斯纳著：《法理学问题》 [M] （苏力译），中国政法大学出版社2002年版，第 442页。

（4）杨解君、肖泽晟著：《行政法学》 [M]，法律出版社 2000年版，第 187页。

（5）楼建波、刘燕：《合同同自由原则的限制及其与诚实信用原则的关系》[J]《中外法学》1995年第6 期。

篇(6)

2.从公安资讯收集谈公民资讯隐私权和自决权的保护高文英，GAOWen-ying

3.反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路王学辉，WANGXue-hui

4.关于给付行政的若干思考——以德日行政法为中心闫尔宝，YANEr-bao

5.论我国诊所法律教育存在的问题以及改进——以行政法领域为视角王青斌，WANGQing-bin

6.我国电信业政府监管机构重构研究王湘军，WANGXiang-jun

7.论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察鲁鹏宇，宋国，LUPeng-yu，SONGGuo

8."政府信息不存在"案件中证明困境的解决路径探析周勇，ZHOUYong

9.从行政管理到综合管理:我国能源管理的模式变革郑佳宁，ZHENGJia-ning

10.公共警告与"信息惩罚"之间的正义——"农夫山泉砒霜门事件"折射的法律命题朱春华，ZHUChun-hua

11.论单个应受行政处罚行为及其处罚规则林沈节，LINShen-jie

12.出租车数量管制的行政法分析——以北京市出租车行业为例江琳，JIANGLin

13.法国CGPPP的公共财产法律制度及其启示彭涛，PENGTao

14.知情权与信息获取权——以英美为比较法基础的概念界分蒋红珍，JIANGHong-zhen

15.城乡规划争议中的原告资格——日本法上的启示凌维慈，LINGWei-ci

16.《治安管理处罚法》的立法缺憾剖析——兼与相关法律规范之比较魏继华，WEIJi-hua

17.论我国有局限的推出型信息公开法肖卫兵，XIAOWei-bing

18.法院对政府行政决定的合法性审查——第十届最高行政法院国际协会大会综述江必新，耿宝建，JIANGBi-xin，GENGBao-jian

19.以现代行政法任务之实现为基点——章剑生教授《现代行政法基本理论》述评夏雨，XIAYu

1.行政许可:技术支持与归责制度的创新王周户，李大勇，WANGZhou-hu，LIDa-yong

2.论政府职能转变对大学自治的回应——以管理与自主间的衡平为切入的研究郭为禄，冯望，GUOWei-lu，FENGWang

3.贵州地方政府依法行政动力研究邹伟，王芳，ZOUWei，WANGFang

4.城市拆迁中公众参与机制的功能与立法建议——对"新《条例》"制定困境的思考王士如，郭倩，WANGShi-ru，GUOQian

5.行政诉讼撤诉:问题与对策解志勇，XIEZhi-yong

6.行政技术手段的决策及其规制陆伟明，LUWei-ming

7.反思与超越:中国语境下行政抵抗权研究谭宗泽，TANZong-ze

8.程序失灵的揭秘与拯救——以"六连号"事件为例王军，WANGJun

9.论我国盘查措施的特征与法律性质艾明，AIMing

10.论我国公共应急体制的再改革及其法律问题林鸿潮，LINHong-chao

11.论高教行政案件中的判断余地之司法审查袁文峰，YUANWen-feng

12.非法行医案件中行政执法与刑事司法的衔接——兼评最高人民法院有关司法解释张道许，ZHANGDao-xu

13.论权衡方法在行政法适用中的展开王旭，WangXu

14.英国行政决定说明理由研究宋华琳，SONGHua-lin

15.日本神奈川县逗子市实施政策评价的特征及其启示周实，齐宁，ZHOUShi，QINing

16.德国土地征收中的公共利益袁治杰，YUANZhi-jie

17.监所管理与司法监督——法国经验管窥张莉，ZHANGLi

18.中国行政法学三十年高影响论文之回顾与反思——基于主流数据库(1978-2008年)的引证分析何渊，徐剑，HEYuan，XUJian

1.行政程序法体例研究许显辉，XUXian-hui

2.高校教师升等评审管制之司法审查——公法及大学自主性视野论之李训民，LEEXun-min

3.公用事业特许经营中的临时接管制度研究——从"首例政府临时接管特许经营权案"切入章志远，李明超，ZHANGZhi-yuan，LEEMing-chao

4.论工商变更登记的性质黄新波，HUANGXin-bo

5.中国公物立法初探肖泽晟，XIAOZe-sheng

6.民事审判错案的国家救济路径冉富强，RANFu-qiang

7.房屋拆迁纠纷解决机制存在的问题及完善王静，WANGJing

8.国家赔偿请求人设定基准的规范分析——从对"继承人"作为国家赔偿请求人的制度解构开始姚国艳，安子明，YAOGuo-yan，ANZi-ming

9.论行政调查中的不得自证己罪原则汤俪瑾，TANGLi-jin

10.《政府信息公开条例》的价值缺陷涂四溢，TUSi-yi

11.行政法视野下的法律冲突类型化研究曹鎏，CAOLiu

12.行政程序价值体系的法理论证杨彦虎，YANGYan-hu

13.防汛与人身自由——以"强制转移权"设定的合法性分析为例陈越峰，CHENYue-feng

14.论行政私法行为的法律性质——兼及金融危机背景下政府救市行为的分析邹焕聪，ZOUHuan-cong

15.行政法上自然正义理论初探——以英美法为考察对象唐汇西，戴建华，TANGHui-xi，DAIJian-hua

16.田中二郎的行政法思想肖军，XIAOJun

17.政府信息公开中的可分割性原则及其司法运用——对赵某不服不予信息公开案的法律分析杨寅，韩磊，YANGYin，HANLei

18.行政诉讼中事实推定的适用——东方旭煜公司诉海淀区劳保局不履行法定职责案评析冯俊伟，FENGJun-wei

19.北京市东城区公众参与机制研究朱捷，ZHUJie

20."省直管县"体制改革与行政问责制度构建易顶强，周园，YIDing-qiang，ZHOUYuan

21.论违法行为信息公开中的隐私权保护——重庆高考"加分门"事件引发的思考许莲丽，XULian-li

1.共享权、给付行政程序与行政法的变革江必新，邵长茂，JIANGBi-xin，SHAOChang-mao

2.政府信息公开诉讼原告资格问题研究王振清，WANGZhenqing

3.政府信息公开行政诉讼案件疑难问题研究——以浙江法院审理的行政案件为实证样本浙江省高级人民法院课题组，StudyingTeamofZhejiangAdvancedPeople'sCourt

4.行政协助程序研究黄学贤，吴志红，HUANGXue-xian，WUZhi-hong

5.论政府信息公开排除范围的界定湛中乐，苏宇，ZHANZhong-le，SUYu

6."烟民被拘案"呼唤理性对待裁量基准章志远，ZHANGZhi-yuan

7.依申请信息公开诉讼周年年度调查报告——基于透明中国网刊载的40宗涉诉案的考察倪洪涛，NIHong-tao

8.中国行政法学60年应松年，YINGSong-nian

9.应积极发挥行政指导措施在应对国际金融危机冲击中的作用——兼论通过行政管理方式创新提升政府的危机干预能力莫于川，MOYu-chuan

10.论我国电信企业入门资格的行政许可娄耀雄，LOUYao-xiong

11.试析给付判决应当成为我国行政判决的种类吴红宇，肖帮华，WUHong-yu，XIAOBang-hua

12.区域行政法初论李煜兴，LIYu-xing

13.行政首长应当出庭应诉吗?——在司法的技术、权能与功能之间吕尚敏，LVShang-min

14.对监察专员(Ombudsman)制度的思考罗智敏，LUOZhi-min

15.检察一体化中"上命下从"的限度谢小剑，XIEXiao-jian

16.学生惩戒的行政法规制——兼对《普通高校学生管理规定》关于惩戒规定的反思王柱国，WANGZhu-guo

17."非正式行政行为"概念界定——兼"非强制行政行为"评析熊樟林，XIONGZhang-lin

18.中国法学会行政法学研究会2009年年会综述王青斌，WANGQing-bin

19.合理定位和积极发挥政府法制在应对国际金融危机冲击中的作用——"政府法制在应对国际金融危机冲击中的作用"研讨会综述宋筱婷，SONGXiao-ting

1.在纪念《行政诉讼法》颁布20周年座谈会上的讲话王胜俊，WANGSheng-jun

2.中国特色行政诉讼制度的发展——在纪念《行政诉讼法》颁布20周年座谈会上的发言罗豪才，LUOHao-cai

3.回顾制定情况,加深对《行政诉讼法》重要意义的认识顾昂然，GUAng-ran

4.在纪念《行政诉讼法》颁布20周年座谈会上的发言应松年，YINGSong-nian

5.《行政诉讼法》与抽象行政行为江必新，JIANGBi-xin

6.中国行政诉讼的平衡原则姜明安，JIANGMin-gan

7.论依法行使行政职权之"法"的标准——关于完善《行政诉讼法》立法目的的一种思考方世荣，FANGShi-rong

8.对于摆脱《行政诉讼法》实施困境的反思杨海坤，YANGHai-kun

9.行政诉讼是纠纷解决机制刘莘，LIUXin

10.30年"依法行政"在中央与地方立法框架下的实践——以深圳特区立法为基点王成义，洪延青，WANGCheng-yi，HONGYan-qing

11.完善政府采购制度的若干思考马明德，王文庚，MAMing-de，WANGWen-geng

12.论对行政诉讼撤诉申请的审查张显伟，ZHANGXian-wei

13.论行政案卷排他原则的运作原理——听证者与决定者的统一机制金承东，JINCheng-dong

14.我国区域行政立法协作:现实问题与制度完善饶常林，常健，RAOChang-lin，CHANGJian

15.论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围——以日本法院对行政指导的司法审查为启示和借鉴李燕，LIYan

16.走向独立社团:中国工会发展之进路选择蔡金荣，CAIJin-rong

17.补助金的正当使用与限价房之返还凌维慈，LINGWei-ci

18.论行政契约中行政主体之给付不能杭仁春，HANGRen-chun

19.税收调控中的行政立法:正名与规范朱一飞，ZHUYi-fei

20.行政诉讼中的调解:西方的经验与中国的选择赵艳花，耿宝建，ZHAOYan-hua，GENGBao-jian

21.行政诉讼简易程序研究宁杰，马倩，NINGJie，MAQian

22.论行政诉讼中的暂时法律保护制度何忠凯，HEZhong-kai

23.法国行政判决的执行让-马克·索维，张莉，Jean-MarcSAUVé，ZHANGLi

24.法国行政诉讼中的原告特里·奥尔森，张莉，TerryOLSON，ZHANGLi

25.填补权利保护的漏洞——法国行政诉讼临时处分制度的晚近发展郑延谱，陈咏熙，ZHENGYan-pu，CHENYong-xi

26.英国行政裁判所的最新改革及其启示郑磊，沈开举，ZHENGLei，SHENKai-ju

篇(7)

诚实信用原则与信赖保护原则、依法行政原则、比例原则、合理原则等行政法原则，既有联系又有区别于相平行的一般行政法原则，具有行政法原则的功能法解释基准。

（一）诚信原则在行政法中的地位1.诚信原则与信赖保护原则。信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，不能擅自改变已生效的行政行为，确需改变，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。我国学者多数以诚信原则为信赖保护原则的法理基础，有三种观点，其一为等同说，其二为依据说，其三为类推适用说。笔者认为，二者从法源上、内涵上及所起的作用上均具有不同的内容。但二者均是法安定性并列的子原则，均体现公平正义法的基本精神。（1）渊源不同。信赖保护原则起源于德国，已经被越来越多的国家和地区行政法承认和适用，通说认为该原则是基于多个支柱形成的法律思想，目前较为一致的观点是“法治国家原则———法安定原则———信赖保护原则”推论模式；诚实信用原则起源于罗马法的善意与平衡观念，是民法的基本原则，政府职能的转变引起行政机关行为方式的变化，更注重说服和合作，而不再是单纯的行政命令。私法领域的行为方式引入公法领域，目前在行政法学界学者一般将诚实信用原则看成行政法的一般原则。（2）内涵不同。信赖保护原则系保护相对人的权益，通常是指相对人对公权力的信赖应予以保护的问题，相对方基于一定的理由对行政主体作出地行政行为产生信赖而作出或不作出一定的行为或为一定行为预期得到一定的利益或已实际获取一定的利益，强调的是对相对方利益的保护；诚实信用的内涵，依《布莱克法律词典》解释，包括诚实的信念，不存在恶意，没有骗取或追求不合理的好处的目的。总起来讲它是一个伦理的范畴，具有真诚、信用、合理的道德精神，并不具备明确的规范性内涵，强调对道德的维护，不能提供可予适用的标准。（3）作用不同。信赖保护原则尽管也有建立诚信之作用，但它更注重国家之安定和人权利益之基本保障；诚信更注重道德规范的实现，具有善意之互待，实施行政行为之真诚，信用之稳定，正当合理利益之保障功能，具有道义上的要求。两个原则都是法律移植的结果，貌似一致，实则具有不同的法源，不同的内涵，发挥不同的作用。但体现的精神是一致的，那就是真诚善意，公平合理，体现法的精神。2.诚信原则与比例原则。比例原则是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能的范围和限度内，保持二者处于适度比例。诚信原则与比例原则都是从善意出发，合理处理事务，但比例原则侧重点是强调适度的比例，目的比较明确，它要求达到行政目的是必要的，其衡量标准是可能取得的公益大于可能损失的私益，在多种方案中择其成本最小、收益最大的方案。3.诚信原则与依法行政原则。依法行政原则是指行政机关行使行政权力，管理公共事务必须有法律的授权，并依据法律规定。它包括法律优先原则和法律保留原则。依法行政原则要求任何行政活动必须有法律依据，必须符合法律规定。诚信原则体现的是一种人本思想，自由裁量权较大，而依法行政是依法治国的基本要求，是统治阶级的意志体现和核心利益所在，在依法治国的大方略下，尽管诚信原则随着社会的发展登上行政法原则舞台，但必然受其决定，产生较大影响。4.诚信原则与合理性原则。合理性原则是行政机关行使权力应当客观适度，符合理性。它要求行使权力的内容和结果应当公平适度，合乎情理，具有可行性。合理性原则是诚实信用原则的应有之义，但它比诚实信用原则明确具体，具有可操作性和执行性。从上述诚信原则与诸原则的关系中，既有联系又有区别，诚信原则有自已的内容和机能，在行政法中，诚信原则不能视作包罗万象的万能“帝王”原则，而只是行政法的一般原则而已。

（二）诚信原则在行政法中的作用诚信原则作为行政法中的一般原则，起到指导协调补充法和解释法的基准作用。日本学者田中二郎精辟论断：在行政法领域，成文法未加以调整的范围更为广泛。即使有成文法的情况下，由于成文法所规范的对象复杂多样，法律之间存在矛盾与不一致，且成文法所调整地对象亦处于变迁之中，因此对于既存的法律而言，便出现无法应对的情况。此时，行政机关和法院应当如何确定其行动或裁判基准，便成问题。由此，作为法之基础的正义与公平理念便作为一种自然法的原理登场了，其在填补法律之欠缺，作为法解释之原理方面发挥较大作用。即使在立法当中，诚信原则仍发挥着统领协调作用。在法执行和司法中起到指导平衡补充作用。

二、诚信原则的构建

（一）在行政立法中构建诚信原则我国行政许可法已列诚信原则，具有指导和调整行政法的立法功能。原则的设定不能停留在总则的设定上，而是具体贯彻到条文中，具体表现为：第一，义务设定可履行。在行政立法设定相对人义务时，必须考虑该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说能够履行，否则就是违反了诚信原则。第二，权力的增设要正当。行政权力的增加要有正当性，不能从本部门出发非理性扩张权力。当前，政治体制改革，要简政放权，增加政府的服务功能。第三，立法不朔及既往。第四，行政立法应当稳妥推进。

（二）在行政执法中构建诚信原则首先，行政主体要恪守信用，诚实不欺，做到互不越权，避免不作为，一事不再罚。在行使自由裁量权中，必须出于善意，裁量的结果必须具有相当合理性，在行政公开中，要保证公布地信息客观真实及时准确完整。在行政指导中，要从实告知积极规训与劝导。行政行为的变更与撤销，要衡量公益与私益，在撤销变更行政行为以维护公共利益与保护相对人信赖利益之间做出抉择，如选择了撤销变更，则应对相对人的损失进行弥补。如相对人的行为经斟酌值得保护时不得撤销。在行政强制中，要以善意的动机实施强制，要以善良的方式做出强制行为。在行政合同中，要向相对人提供真实信息，充分考虑相对人利益，减少相对人损失。