时间:2023-02-19 14:56:47
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请结合《行政许可法》规定回答以下问题:
(1)该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法?为什么?
答:不合法。因为《中华人民共和国律师法》已经对设立律师事务所作出了具体规定,而该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件属于增设行政许可,违反了《行政许可法》第十六条第四款的规定。
(2)该省地方规章规定“设立律师事务所,需要填写省司法厅的申请格式文本”是否合法?能否收取50元工本费?为什么?
答:1.根据《行政许可法》第二十九条的规定,省司法厅专门设计的申请格式文本是合法的,但申请格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。
答:2.根据《行政许可法》第五十八条的规定,除法律、行政法规另有规定的以外,行政机关实施行政许可不得收取任何费用,而《中华人民共和国律师法》未对收取工本费作出明确规定,因此,收取50元工本费不合法。
非诉讼授权委托书模板一委托人:
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受委托人:
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现委托在我(单位)与
案中,作为我方参加诉讼的委托人。
委托权限如下:
委托单位:(签名或盖章)
年月日
填写说明:
1、本委托书供自然人、法人或其他组织的当事人委托参加诉讼的委托人用,委托单位应按有关法律规定,写明委托权限(一般或特别),特别必须注明权限;
2、年月日上方应写明委托人名称、单位全称,单位须加盖
公章;
3、诉讼人的身份需符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定,律师及法律工作者需一并提交律师事务所或法律服务所出具的律师函和律师、法律工作者执业证复印件,公民需一并提交近亲属关系证明或单位推荐书或社区、单位以及有关社会团体推荐书。
申请执行指南
一、申请执行符合哪些条件?
1、申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;
2、申请执行的法律文书已生效,且法律文书确定的义务人(申请执行后称被执行人)未在确定的期限内履行;
3、申请执行人必须在法定期限内提出;
4、申请执行的标的应当是财物或行为;
5、属于本院管辖。
二、申请执行应提交哪些材料?
(一)对法院生效民事判决书、调解书申请执行的:个人申请:
1、申请执行书一份,写明执行的原因及依据,并由本人签名;2、身份证复印件一份(需核对原件);3、由案件承办人签字并加盖该庭公章确认生效的民事判决书或民事调解书原件一份,复印件两份;4、委托他人办理的提交一份授权委托书。
法人或其他组织申请:
1、申请执行书一份,写明执行的原因及依据,法定代表人或主要负责人签名、单位盖章;
2、法定代表人身份证明书及授权委托书各一份,法定代表人或主要负责人签名、单位盖章;
3、由案件承办人签字并加盖该庭公章确认生效的民事判决书或民事调解书原件一份,复印件两份。
如案件经二审的,应提交二审裁判文书已生效的证明,提交
一、二审裁判文书原件一份,复印件两份。
(二)对生效劳动仲裁裁决和商事仲裁裁决申请执行的:
1、申请执行人要提交仲裁委员会出具的送达证明原件;2、申请执行书一份,写明执行的原因及依据;3、申请执行人是个人的,提交身份证复印件一份(核对原件),申请书由本人签名;申请执行人是法人或其他组织的,申请书由法定代表人或主要负责人签名、单位盖章;4、仲裁裁决书原件一份,复印件两份;5、委托他人办理的要提交一份授权委托书。
三、申请执行应注意哪些事项?
1、申请执行不能超过法定的期间。申请执行的期间为二年,申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。期间自法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。超过期间申请的,人民法院不予受理。
2、申请执行时,应提供被执行人的财产状况、财产线索、履行债务的能力和被执行人的具体地址等情况,否则,将承担执行不能的风险。如已了解被执行人的财产线索,自行查明财产状况有困难,可以向本院提出书面申请,请求调查并说明理由。
非诉讼授权委托书模板二委托人:
住址:
受托人:律师联系电话:
地址:
受托人:工作单位:
律师联系电话:
地址:
现委托上列受托人在本社本村与纠纷一案中,作为我方的___人。受托人不得损害委托人的利益。
人刘斌的权限为:承认、变更诉讼或仲裁请求、进行和解、调解,提出反诉或者上诉、代为申请执行、代为签收法律文书、代为办理九龙镇佛塱大队经济社外嫁女经济社社员资格确认、复议及行政诉讼一审、二审、强制执行、行政确认、社员资格确认成功后第一次全额分红、补贴款执行到位的相关事宜。
人广东高义律师事务所其他持证律师的权限为:承认、变更诉讼或仲裁请求、进行和解、调解,提出反诉或者上诉、代为申请执行、代为签收法律文书、代为办理外嫁女佛塱大队经济社社员资格确认、复议及行政诉讼一审、二审、强制执行、行政确认、社员资格确认成功后第一次全额分红、补贴款执行到位的相关事宜。
委托人:(签名或盖章)
20xx年月日
非诉讼授权委托书模板三委托人:____________
受托人:____________
委托人因____________________事由,需经______________办理,特委托__________律师事务所__________律师为人,代为办理。
人的权限如下:
________________________________________________________________________
上述权限,如委托人或律师要求变更,应另行协议。
委托人:____________
第一条为了规范律师事务所的设立,加强对律师事务所的监督和管理,根据《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)和其他有关法律、法规的规定,制定本办法。
第二条律师事务所是律师的执业机构。律师事务所应当依法设立并取得执业许可证。
第三条律师事务所应当依法开展业务活动,加强内部管理和对律师执业行为的监督,依法承担相应的法律责任。任何组织和个人不得非法干预律师事务所的业务活动,不得侵害律师事务所的合法权益。
第四条司法行政机关依照《律师法》和本办法的规定对律师事务所进行监督、指导。
律师协会依照《律师法》、协会章程和行业规范,对律师事务所实行行业自律。
第二章律师事务所的设立条件
第五条律师事务所可以由律师合伙设立、律师个人设立或者由国家出资设立。
合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。
第六条设立律师事务所应当具备下列基本条件:
(一)有自己的名称、住所和章程;
(二)有符合《律师法》和本办法规定的律师;
(三)设立人应当是具有一定的执业经历并能够专职执业的律师,且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;
(四)有符合本办法规定数额的资产。
第七条设立普通合伙律师事务所,除应当符合本办法第六条规定的条件外,还应当具备下列条件:
(一)有书面合伙协议;
(二)有三名以上合伙人作为设立人;
(三)设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师;
(四)有人民币三十万元以上的资产。
第八条设立特殊的普通合伙律师事务所,除应当符合本办法第六条规定的条件外,还应当具备下列条件:
(一)有书面合伙协议;
(二)有二十名以上合伙人作为设立人;
(三)设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师;
(四)有人民币一千万元以上的资产。
第九条设立个人律师事务所,除应当符合本办法第六条规定的条件外,还应当具备下列条件:
(一)设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师;
(二)有人民币十万元以上的资产。
第十条国家出资设立的律师事务所,除符合《律师法》规定的一般条件外,应当至少有二名符合《律师法》规定并能够专职执业的律师。
需要国家出资设立律师事务所的,由当地县级司法行政机关筹建,申请设立许可前须经所在地县级人民政府有关部门核拨编制、提供经费保障。
第十一条省、自治区、直辖市司法行政机关可以根据本地经济社会发展状况和律师业发展需要,适当调整本办法规定的普通合伙律师事务所、特殊的普通合伙律师事务所和个人律师事务所的设立资产数额,报司法部批准后实施。
第十二条设立律师事务所,其申请的名称应当符合司法部有关律师事务所名称管理的规定,并应当在申请设立许可前按规定办理名称检索。
第十三条律师事务所负责人人选,应当在申请设立许可时一并报审核机关核准。
合伙律师事务所的负责人,应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生;国家出资设立的律师事务所的负责人,由本所律师推选,经所在地县级司法行政机关同意。
个人律师事务所设立人是该所的负责人。
第十四条律师事务所章程应当包括下列内容:
(一)律师事务所的名称和住所;
(二)律师事务所的宗旨;
(三)律师事务所的组织形式;
(四)设立资产的数额和来源;
(五)律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序;
(六)律师事务所决策、管理机构的设置、职责;
(七)本所律师的权利与义务;
(八)律师事务所有关执业、收费、财务、分配等主要管理制度;
(九)律师事务所解散的事由、程序以及清算办法;
(十)律师事务所章程的解释、修改程序;
(十一)其他需要载明的事项。
设立合伙律师事务所的,其章程还应当载明合伙人的姓名、出资额及出资方式。
律师事务所章程的内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。
律师事务所章程自省、自治区、直辖市司法行政机关作出准予设立律师事务所决定之日起生效。
第十五条合伙协议应当载明下列内容:
(一)合伙人,包括姓名、居住地、身份证号、律师执业经历等;
(二)合伙人的出资额及出资方式;
(三)合伙人的权利、义务;
(四)合伙律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序;
(五)合伙人会议的职责、议事规则等;
(六)合伙人收益分配及债务承担方式;
(七)合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序;
(八)合伙人之间争议的解决方法和程序,违反合伙协议承担的责任;
(九)合伙协议的解释、修改程序;
(十)其他需要载明的事项。
合伙协议的内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。
合伙协议由全体合伙人协商一致并签名,自省、自治区、直辖市司法行政机关作出准予设立律师事务所决定之日起生效。
第三章律师事务所设立许可程序
第十六条律师事务所的设立许可,由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关受理设立申请并进行初审,报省、自治区、直辖市司法行政机关进行审核,作出是否准予设立的决定。
第十七条申请设立律师事务所,应当向所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提交下列材料:
(一)设立申请书;
(二)律师事务所的名称、章程;
(三)设立人的名单、简历、身份证明、律师执业证书,律师事务所负责人人选;
(四)住所证明;
(五)资产证明。
设立合伙律师事务所,还应当提交合伙协议。
设立国家出资设立的律师事务所,应当提交所在地县级人民政府有关部门出具的核拨编制、提供经费保障的批件。
申请设立许可时,申请人应当如实填报《律师事务所设立申请登记表》。
第十八条设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关对申请人提出的设立律师事务所申请,应当根据下列情况分别作出处理:
(一)申请材料齐全、符合法定形式的,应当受理;
(二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的,予以受理;逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
(三)申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的,不予受理,并向申请人书面说明理由。
第十九条受理申请的司法行政机关应当在决定受理之日起二十日内完成对申请材料的审查。
在审查过程中,可以征求拟设立律师事务所所在地县级司法行政机关的意见;对于需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关证明材料,也可以委托县级司法行政机关进行核实。
经审查,应当对设立律师事务所的申请是否符合法定条件、材料是否真实齐全出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市司法行政机关。
第二十条省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料之日起十日内予以审核,作出是否准予设立律师事务所的决定。
准予设立的,应当自决定之日起十日内向申请人颁发律师事务所执业许可证。
不准予设立的,应当向申请人书面说明理由。
第二十一条律师事务所执业许可证分为正本和副本。正本用于办公场所悬挂,副本用于接受查验。正本和副本具有同等的法律效力。
律师事务所执业许可证应当载明的内容、制作的规格、证号编制办法,由司法部规定。执业许可证由司法部统一制作。
第二十二条律师事务所设立申请人应当在领取执业许可证后的六十日内,按照有关规定刻制印章、开立银行账户、办理税务登记,完成律师事务所开业的各项准备工作,并将刻制的律师事务所公章、财务章印模和开立的银行账户报所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关备案。
第二十三条有下列情形之一的,由作出准予设立律师事务所决定的省、自治区、直辖市司法行政机关撤销原准予设立的决定,收回并注销律师事务所执业许可证:
(一)申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得准予设立决定的;
(二)对不符合法定条件的申请或者违反法定程序作出准予设立决定的。
第四章律师事务所的变更和终止
第二十四条律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的,应当经所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关审查后报原审核机关批准。具体办法按律师事务所设立许可程序办理。
律师事务所变更住所、合伙人的,应当自变更之日起十五日内经所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关报原审核机关备案。
第二十五条律师事务所跨县、不设区的市、市辖区变更住所,需要相应变更负责对其实施日常监督管理的司法行政机关的,应当在办理备案手续后,由其所在地设区的市级司法行政机关或者直辖市司法行政机关将有关变更情况通知律师事务所迁入地的县级司法行政机关。
律师事务所拟将住所迁移其他省、自治区、直辖市的,应当按注销原律师事务所、设立新的律师事务所的程序办理。
第二十六条律师事务所变更合伙人,包括吸收新合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者经合伙人会议决议被除名。
新合伙人应当从专职执业的律师中产生,并具有三年以上执业经历,但司法部另有规定的除外。受到六个月以上停止执业处罚的律师,处罚期满未逾三年的,不得担任合伙人。
合伙人退伙、被除名的,律师事务所应当依照法律、本所章程和合伙协议处理相关财产权益、债务承担等事务。
因合伙人变更需要修改合伙协议的,修改后的合伙协议应当按照本办法第二十四条第一款的规定报批。
第二十七条律师事务所变更组织形式的,应当在自行依法处理好业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务并对章程、合伙协议作出相应修改后,方可按照本办法第二十四条第一款的规定申请变更。
第二十八条律师事务所因分立、合并,需要对原律师事务所进行变更或者注销原律师事务所、设立新的律师事务所的,应当在自行依法处理好相关律师事务所的业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务后,提交分立协议或者合并协议等申请材料,按照本办法的相关规定办理。
第二十九条成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所,可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市司法行政机关审核。律师事务所分所管理办法,另行制定。
第三十条律师事务所有下列情形之一的,应当终止:
(一)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;
(二)执业许可证被依法吊销的;
(三)自行决定解散的;
(四)法律、行政法规规定应当终止的其他情形。
律师事务所在取得设立许可后,六个月内未开业或者无正当理由停止业务活动满一年的,视为自行停办,应当终止。
律师事务所在受到停业整顿处罚期限未满前,不得自行决定解散。
第三十一条律师事务所在终止事由发生后,应当向社会公告,依照有关规定进行清算,依法处置资产分割、债务清偿等事务。因被吊销执业许可证终止的,由作出该处罚决定的司法行政机关向社会公告。因其他情形终止、律师事务所拒不公告的,由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关向社会公告。
律师事务所自终止事由发生后,不得受理新的业务。
律师事务所应当在清算结束后十五日内向所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提交注销申请书、清算报告、本所执业许可证以及其他有关材料,由其出具审查意见后连同全部注销申请材料报原审核机关审核,办理注销手续。
律师事务所被注销的,其业务档案、财务帐簿、本所印章的移管、处置,按照有关规定办理。
第五章律师事务所执业和管理规则
第三十二条律师事务所应当依照《律师法》和有关法律、法规、规章及行业规范,建立健全执业管理和其他各项内部管理制度,加强对本所律师执业行为的监督。
律师应当接受律师事务所的监督管理。
第三十三条律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。
律师事务所受理业务,应当进行利益冲突审查,不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。
第三十四条律师事务所组织开展业务活动,应当指导本所律师依法执业,履行法律援助义务,建立承办重大疑难案件的集体研究和请示报告制度,对律师在执业活动中遵守法律、法规、规章,遵守职业道德和执业纪律的情况进行监督,发现问题及时予以纠正。
第三十五条律师事务所应当按照有关规定统一收费,建立健全收费管理制度,及时查处有关违规收费的举报和投诉。
律师事务所应当按照规定建立健全财务管理制度,建立和实行合理的分配制度及激励机制。
律师事务所应当依法纳税。
律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。
第三十六条合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。
个人律师事务所聘用律师和辅助人员的,应当按前款规定为其办理社会保险。
第三十七条律师事务所应当按照规定,建立执业风险、事业发展、社会保障等基金。
律师参加执业责任保险的具体办法另行规定。
第三十八条律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙律师事务所一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成律师事务所债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在律师事务所中的财产份额为限承担责任;合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务,由全体合伙人承担无限连带责任。个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。国家出资设立的律师事务所以其全部资产对其债务承担责任。
第三十九条律师事务所的负责人负责对律师事务所的业务活动和内部事务进行管理,对外代表律师事务所,依法承担对律师事务所违法行为的管理责任。
合伙人会议或者律师会议为合伙律师事务所或者国家出资设立的律师事务所的决策机构;个人律师事务所的重大决策应当充分听取聘用律师的意见。
律师事务所根据本所章程可以设立相关管理机构或者配备专职管理人员,协助本所负责人开展日常管理工作。
第四十条律师事务所应当加强对本所律师的职业道德和执业纪律教育,组织开展业务学习和经验交流活动,为律师参加业务培训和继续教育提供条件。
第四十一条律师事务所应当建立投诉查处制度,及时查处、纠正本所律师在执业活动中的违法违规行为,调处在执业中与委托人之间的纠纷;认为需要对被投诉律师给予行政处罚或者行业惩戒的,应当及时向所在地县级司法行政机关或者律师协会报告。
对于年度考核不合格或者严重违反本所章程及管理制度的律师,律师事务所可以与其解除聘用关系或者经合伙人会议通过将其除名,有关处理结果报所在地县级司法行政机关和律师协会备案。
已担任合伙人的律师受到六个月以上停止执业处罚的,自处罚决定生效之日起至处罚期满后三年内,不得担任合伙人。
第四十二条律师事务所应当建立律师执业年度考核制度,按照规定对本所律师的执业表现和遵守职业道德、执业纪律的情况进行考核,评定等次,实施奖惩,建立律师执业档案。
第四十三条律师事务所应当于每年的一季度经所在地县级司法行政机关向设区的市级司法行政机关提交上一年度本所执业情况报告和律师执业考核结果,直辖市的律师事务所的执业情况报告和律师执业考核结果直接向所在地区(县)司法行政机关提交,接受司法行政机关的年度检查考核。具体年度检查考核办法,由司法部规定。
第四十四条律师事务所应当按照规定建立健全档案管理制度,对所承办业务的案卷和有关资料及时立卷归档,妥善保管。
第四十五条律师事务所应当妥善保管、依法使用本所执业许可证,不得变造、出借、出租。如有遗失或者损毁的,应当及时报告所在地县级司法行政机关,经所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关向原审核机关申请补发或者换发。律师事务所执业许可证遗失的,应当在当地报刊上刊登遗失声明。
律师事务所被撤销许可、受到吊销执业许可证处罚的,由所在地县级司法行政机关收缴其执业许可证。
律师事务所受到停业整顿处罚的,应当自处罚决定生效后至处罚期限届满前,将执业许可证缴存其所在地县级司法行政机关。
第六章司法行政机关的监督管理
第四十六条县级司法行政机关对本行政区域内的律师事务所的执业活动进行日常监督管理,履行下列职责:
(一)监督律师事务所在开展业务活动过程中遵守法律、法规、规章的情况;
(二)监督律师事务所执业和内部管理制度的建立和实施情况;
(三)监督律师事务所保持法定设立条件以及变更报批或者备案的执行情况;
(四)监督律师事务所进行清算、申请注销的情况;
(五)监督律师事务所开展律师执业年度考核和上报年度执业总结的情况;
(六)受理对律师事务所的举报和投诉;
(七)监督律师事务所履行行政处罚和实行整改的情况;
(八)司法部和省、自治区、直辖市司法行政机关规定的其他职责。
县级司法行政机关在开展日常监督管理过程中,对发现、查实的律师事务所在执业和内部管理方面存在的问题,应当对律师事务所负责人或者有关律师进行警示谈话,责令改正,并对其整改情况进行监督;对律师事务所的违法行为认为依法应当给予行政处罚的,应当向上一级司法行政机关提出处罚建议;认为需要给予行业惩戒的,移送律师协会处理。
第四十七条设区的市级司法行政机关履行下列监督管理职责:
(一)掌握本行政区域律师事务所的执业活动和组织建设、队伍建设、制度建设的情况,制定加强律师工作的措施和办法;
(二)指导、监督下一级司法行政机关的日常监督管理工作,组织开展对律师事务所的专项监督检查工作,指导对律师事务所重大投诉案件的查处工作;
(三)对律师事务所进行表彰;
(四)依法定职权对律师事务所的违法行为实施行政处罚;对依法应当给予吊销执业许可证处罚的,向上一级司法行政机关提出处罚建议;
(五)组织开展对律师事务所的年度检查考核工作;
(六)受理、审查律师事务所设立、变更、设立分所、注销申请事项;
(七)建立律师事务所执业档案,负责有关律师事务所的许可、变更、终止及执业档案信息的公开工作;
(八)法律、法规、规章规定的其他职责。
直辖市的区(县)司法行政机关负有前款规定的有关职责。
第四十八条省、自治区、直辖市司法行政机关履行下列监督管理职责:
(一)制定本行政区域律师事务所的发展规划和有关政策,制定律师事务所管理的规范性文件;
(二)掌握本行政区域律师事务所组织建设、队伍建设、制度建设和业务开展情况;
(三)监督、指导下级司法行政机关的监督管理工作,指导对律师事务所的专项监督检查和年度检查考核工作;
(四)组织对律师事务所的表彰活动;
(五)依法对律师事务所的严重违法行为实施吊销执业许可证的处罚,监督下一级司法行政机关的行政处罚工作,办理有关行政复议和申诉案件;
(六)办理律师事务所设立核准、变更核准或者备案、设立分所核准及执业许可证注销事项;
(七)负责本行政区域律师事务所有关重大信息的公开工作;
(八)法律、法规规定的其他职责。
第四十九条各级司法行政机关及其工作人员对律师事务所实施监督管理,不得妨碍律师事务所依法执业,不得侵害律师事务所的合法权益,不得索取或者收受律师事务所及其律师的财物,不得谋取其他利益。
第五十条司法行政机关应当加强对实施许可和管理活动的层级监督,按照规定建立有关工作的统计、请示、报告、督办等制度。
负责律师事务所许可实施、年度检查考核或者奖励、处罚的司法行政机关,应当及时将有关许可决定、考核结果或者奖惩情况通报下级司法行政机关,并报送上一级司法行政机关。
第五十一条司法行政机关应当加强对律师协会的指导、监督,支持律师协会依照《律师法》和协会章程、行业规范对律师事务所实行行业自律,建立健全行政管理与行业自律相结合的协调、协作机制。
第五十二条各级司法行政机关应当定期将本行政区域律师事务所的组织、队伍、业务情况的统计资料、年度管理工作总结报送上一级司法行政机关。
第五十三条司法行政机关工作人员在律师事务所设立许可和实施监督管理活动中,、,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第七章附则
律师同志:
我妈在县医院做了一个囊肿切除手术,做完后有6天还没排气,结果只好转到市级医院,一去他们就说是肠梗阻马上在当天做了第二次手术,切去了10多厘米小肠,医院说差一点就有生命危险了。而在那个县级医院,在病人转院的前一天还向我们家属保证说病人不会有生命危险,没有事。而且在县级医院做手术时开刀的是妇科医生,在没有外科医生在场的情况下将病人的肠子动了,请问我们可不可以告县级医院这是一起医疗事故?
孙 某
孙某同志:
根据《执业医师法》第21条的规定:“医师在执业活动中享有下列权利:(一)在注册的执业范围内,进行医学诊察、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件,选择合理的医疗、预防、保健方案;(二)按照国务院卫生行政部门规定的标准,获得与本人执业活动相当的医疗设备基本条件;(三)从事医学研究、学术交流,参加专业学术团体;(四)参加专业培训,接受继续医学教育;(五)在执业活动中,人格尊严、人身安全不受侵犯;(六)获取工资报酬和津贴,享受国家规定的福利待遇;(七)对所在机构的医疗、预防、保健工作和卫生行政部门的工作提出意见和建议,依法参与所在机构的民主管理。”第22条规定:“医师在执业活动中履行下列义务:(一)遵守法律、法规,遵守技术操作规范;(二)树立敬业精神,遵守职业道德,履行医师职责,尽职尽责为患者服务;(三)关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私;(四)努力钻研业务,更新知识,提高专业技术水平;(五)宣传卫生保健知识,对患者进行健康教育。”第23条的规定:“医师实施医疗、预防、保健措施,签署有关证明文件,必须亲自检查、调查,并按照规定及时填写医学文书,不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。”
根据上述规定,医师应该严格地按照注册的职业范围进行诊疗活动,如果确如您所述由妇科医师进行外科手术,那么应该存在严重的违规行为。建议患者尽快地提讼并要求进行医疗事故鉴定,在此过程中,可以通过医学会专家鉴定委员会来确认是否存在医师注册的执业范围之外执业的行为。
关于医院的承诺或者判断,可以通过医学会在鉴定过程中对术前的病历、住院志、手术同意书等各种病历资料的审查,来判断医院是否存在误诊误治的过失行为,如果存在并构成相应等级的医疗事故,则根据《医疗事故处理条例》的相关规定进行赔偿。
是以医疗事故,还是要申请司法鉴定?
律师同志:
我的母亲去年6月份患肾结石,因医院误诊而去世,后我们经两级医疗鉴定为一等甲级医疗事故,医院负主要责任。原因主要是医院没控制好感染就草率进行冲击波碎石,存在明显、重大过失。请问:现在我该如果办?是以医疗事故?还是要申请司法鉴定?
宋 某
宋某同志:
你可以先和医院协商赔偿事宜,不一定要进行诉讼。依据《医疗事故处理条例》第46条的规定:“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议,医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的,当事人可以向卫生行政部门提出调解申请,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
第47条规定:“双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的,应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等,并由双方当事人在协议书上签字。”
第48条规定:“已确定为医疗事故的,卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求,可以进行医疗事故赔偿调解。调解时,应当遵循当事人双方自愿原则,并应当依据本条例的规定计算赔偿数额。
经调解,双方当事人就赔偿数额达成协议的,制作调解书,双方当事人应当履行;调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的,卫生行政部门不再调解。”
如果医院拒绝赔偿,你就只能通过向法院来解决了。
对医疗事故技术鉴定结果不服,该怎么办?
律师同志:
去年家父患病求医,因医疗事故,现市医学会做出结论,为一级甲等医疗事故,但院方承担的却是次要责任,这份由医学会做出的结论却无处理意见。请教律师:这样的结论,医院该承担怎样的责任?是什么部门根据这份鉴定结果做出处理?如果对这份医疗事故技术鉴定结果不服,又该怎么办?
张 某
张某同志:
医院应该承担赔偿责任,由当地的卫生管理部门处理。其法律依据是《医疗事故处理条例》第36条的规定:“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后,除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施,防止损害后果扩大外,应当组织调查,判定是否属于医疗事故;对不能判定是否属于医疗事故的,应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”
第37条的规定:“发生医疗事故争议,当事人申请卫生行政部门处理的,应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内,可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。”
你可以向当地的省(自治区、直辖市)地方医学会申请再次鉴定。其法律依据是《医疗事故处理条例》第21条的规定:“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时,中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”
第22条规定:“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的,可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”
只要构成医疗事故,鉴定费用就要由医院承担吗?
律师同志:
我由于不服首次医疗事故所认定的事故等级,遂提出2次鉴定,请问:如果被再次定为事故,依照《医疗事故处理条例》,前后两次鉴定费用都应该由医院承担吗?
王 某
王某同志:
关键词:仲裁;保密义务;仲裁程序的存在
通说认为,仲裁的保密性是指仲裁程序的内容、仲裁过程中展示的证据、仲裁裁决等仲裁中的信息不对当事人以外的人披露。然而,保密义务的范围有哪些,学界目前尚未形成一致。保密义务范围的不确定,使保密义务的立法、救济等问题迟迟无法解决,因此,在学理上明确保密义务的范围,意义重大。
一、保密义务的主体范围
(一)有关国家仲裁法和仲裁机构规则之规定
关于保密义务的主体各国仲裁法或仲裁机构有不同规定:1、新西兰仲裁法将保密义务的主体限定为仲裁双方当事人。2、美国仲裁协会国际仲裁规则特别规定包括仲裁员或协会行政管理人员。3、新加坡国际仲裁中心仲裁规则限定为各方当事人和仲裁庭。4、伦敦国际仲裁院认为除双方当事人以外,还包括仲裁庭的成员,以及仲裁法院。5、中国国际经济贸易仲裁委员会对保密义务主体的规定采取了列举的方法,包括双方当事人及其仲裁人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员在内。
由以上几个国家相关规定可知,当事人、仲裁员以及仲裁委员会或者仲裁庭履行保密义务是各国通例。美国和我国有关规则又加上了仲裁委员会的行政人员。另外,我国还有关于证人保密的规定。
从理论上讲,保密义务的主体应该是接触到保密对象的所有相关人员。因为只要有一个接触到保密对象的人没有保密义务,仲裁的保密性就有可能成为空谈。①可见,对此规定最为科学明确的要数中国国际经济贸易仲裁委员会。不过,我认为除了详细列举之外,还应加之概括性规定,防止遗漏其他有可能接触到保密对象的人员。
(二)保密义务的各具体主体
1、当事人。传统意义上的保密性是被视为当事人的权利来对待的--仲裁当事人享有排除他人参加国际商事仲裁程序的权利,且这种权利是针对不确定的义务人的。②但是随着实践的发展,出现了当事人公开仲裁事项的问题,这就要求法律和仲裁规则规定当事人也应负有保密义务,否则,仲裁的保密性传统优势就会丧失。这就意味着当事人双方互负保密义务,一方违反保密义务,就应承担相应的不利法律后果。
2、当事人的人。根据仲裁法第29条规定,当事人、法定人可以委托律师和其他人进行仲裁活动。当有律师或其他人仲裁活动时,其应负有保密义务,其理论基础有两个方面:一是仲裁的保密性,上文已经提到,接触到仲裁事项的人都应负有保密义务。二是律师的保密义务。保密义务始终伴随着律师的执业活动,如果一个律师不知道如何保守职业秘密,就绝对不是一个称职的律师。③根据《律师执业行为规范(试行)》第56条规定,律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私以及通过办理委托人的法律事务所了解到的委托人的其他信息。可见,从这一方面来讲,律师的保密义务是对己方仲裁当事人的保密义务。但是,在仲裁中,律师也应对对方当事人承担保密义务。一方面这是仲裁保密性的要求。另一方面,这也是律师传统保密义务的应有之义。因为传统律师保密义务的理论支撑是使案件顺利进行,而如果律师不对对方当事人承担保密义务,那么对方当事人则因担心律师泄密而不愿在庭审中出示相关信息,从而影响案件顺利进行。综上所述,律师及其他人应当承担保密义务,该保密义务既是对己方当事人所负的义务,同时也是对对方当事人所负的义务。
3、证人。证人一般不会参与整个案件的审理,因此证人对仲裁对象的知悉限于仲裁程序的存在及其所参与的那部分仲裁程序。从理论上讲,可以要求证人对上述事项保密。
4、翻译人员。翻译人员应履行保密义务是其职业道德的基本要求。当事人或仲裁庭在聘请翻译人员时应签订保密协议,如果没有保密协议,翻译人员违反保密义务时也应承担相应责任,但赔偿数额会难以确定。仲裁庭咨询的专家和鉴定人员作为外聘人员,其保密义务及承担责任的方式与翻译人员类似,下文不再赘言。
5、仲裁员及仲裁委员会行政人员。仲裁员负有在国际商事仲裁程序中和程序后保密的义务,这是一种道德义务。④仲裁员应该对其知悉的仲裁案件的相关事项,承担保密义务,否则受到相应的制裁和惩罚。
6、其他接触仲裁对象的人员。除以上人员外,还有其他可能接触仲裁对象的人员,例如一方当事人为法人时,该法人的董事、高级管理人员、内部法律顾问、财会人员和该法人聘请的会计师事务所及其员工。因此,我们应当对保密义务的主体范围做一概括性规定,即可能接触仲裁对象的其他人员,也应承担保密义务。
综上所述,尽管不同主体的理论基础不尽相同,但所有接触仲裁对象的人都应负有保密义务,并且违反该义务需承担法律责任。只有如此,仲裁保密义务才会得到遵守,仲裁保密制度才会得到落实。
二、仲裁保密义务的对象范围
(一)有关国家仲裁法和仲裁机构规则之规定
保密义务的对象,又称保密义务客体或者保密事项。对此,各国也有不同规定:1、美国仲裁协会国际仲裁规则:仲裁或裁决的所有事项;2、新加坡国际仲裁中心仲裁规则:仲裁过程中的所有事项和仲裁裁决;3、伦敦国际仲裁院仲裁规则:为了仲裁目的而在仲裁过程中整理的资料、对方当事人出示的非公众知悉的材料、仲裁庭的审议、仲裁的裁决以及仲裁程序;4、新西兰仲裁法:仲裁程序和裁决有关的任何情况;5、中国国际经济贸易仲裁委员会:案件实体以及程序的相关情况。
通过以上列举可知,除伦敦国际仲裁法院外,其他国家关于保密义务对象范围的规定都比较概括。
(二)保密义务的各具体范围
1、仲裁程序的存在。仲裁程序的存在是指当事人双方发生争议并已将争议提交仲裁委员会裁决这一事实的存在。仲裁程序的存在是否应成为保密义务的对象,学界争议较大。笔者认为,一方面,我们应该正视当事人对仲裁事项保密的需求,这有利于保持双方关系、维护当事人信誉等。⑤另一方面,在有些仲裁案件中当事人的确有公开仲裁程序存在的必要。因此,完全可以将仲裁程序的存在作为保密义务的对象,然后再作例外规定。
2、仲裁程序中产生或出示的文件资料以及仲裁程序中出示的证据。这包括申请书、答辩书、庭审笔录、证据、证人证言、裁决书等文件。有学者认为,仲裁的私人性使仲裁内的一切都要保密。⑥笔者认为该观点值得商榷。首先,该观点的基础不完全正确,并非所有仲裁都是私人性的,例如涉及公共利益的仲裁即不具有私人性,这就要求并非仲裁内的一切都要保密。其次,为公众所知悉的而在仲裁过程中出现的信息不应成为保密对象,因为这种保密没有任何现实意义。
三、保密义务的例外
西方有法谚云:有规则即有例外。接下来,笔者就对保密义务的例外进行总结,并做简要评论。
(一)当事人同意
不管契约性是否为仲裁的性质,最大限度的尊重当事人合意无疑是仲裁的优点之一。因此,如果当事人在仲裁程序开始前或者仲裁程序开始后达成公开仲裁保密义务对象的合意,法律或仲裁庭对此不应加以干涉。
(二)基于公共利益的需要
有学者认为,"在那些涉及公共利益的仲裁案件中,保密性限制了公众了解、知晓关于其自身健康和安全的信息。这就要求仲裁保密性不能绝对化。"⑦诚然,法律是公益和私益的平衡器,为了公共利益需要,仲裁保密义务之对象有必要公开。但是,必须满足以下两个前提:第一,必须细化公共利益的情形,因为界定模糊可能造成有人借公共利益之名侵害他人合法权益。第二,根据具体情形区别对待具体公开的对象。在不同情形下,公共利益与私人利益的平衡点处在不同位置,这就要求不能搞一刀切,应区别情况做出不同的规定。
(三)进入司法程序
通常而言,当事人向法院申请撤销或者执行仲裁裁决时,保密义务已经变得事实上无法实现。如果将进入司法程序作为仲裁保密义务例外,那么该规定极有可能被一方当事人所利用。例如,一方当事人认为仲裁事项的公开对其有利,而保密义务要求不能公开。此时该当事人完全可以申请撤销仲裁裁决以使仲裁进入司法程序,从而实现公开仲裁的目的。笔者认为,进入司法程序并不绝对排除仲裁保密义务,如果当事人以涉及个人隐私或商业秘密为由向法院申请不公开审理,则有关主体仍需履行仲裁保密义务。
(四)其他例外情形
除以上情形外,英国通过判例确立了法院指令、合理需要等例外,具体情况由法院自由裁量。⑧笔者认为,该规定不适合我国。其一,赋予法官如此大的自由裁量权不符合大陆法系的传统;其二,当下我国法官的专业素质较差,难以承担如此重任。
四、总结
保密义务的范围是仲裁保密性的主要问题之一,笔者就仲裁保密义务的主体、对象、例外三个方面进行了阐述,从而较为具体的界定了该规则,为我国仲裁制度的理论研究、立法修改和实践操作提供了一定参考和依据。
注释:
①参见,崔宝宁:《仲裁保密性原则研究》,载《司法改革评论》(第九辑)。
②郭玉军、梅秋玲:《仲裁的保密性问题研究》,载《法学评论》2004年第2期。
③王进喜著:《美国律师职业行为规则理论与实践》,中国人民公安大学出版社2005年版,第66页。
④韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年版,第198页。
⑤参见,崔宝宁:《仲裁保密性原则研究》,载《司法改革评论》(第九辑)。
⑥马占军、杨玲:《仲裁保密性问题初探》载,《仲裁研究》2006年第1期。
⑦杨月萍:《商事仲裁保密性探析》,载《政法学刊》2010年8月。
第一条为了公正及时解决劳动争议,保护当事人合法权益,促进劳动关系和谐稳定,制定本法。
第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。
第三条解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。
第四条发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。
第五条发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提讼。
第六条发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
第七条发生劳动争议的劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。
第八条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制,共同研究解决劳动争议的重大问题。
第九条用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理。
第二章调解
第十条发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:
(一)企业劳动争议调解委员会;
(二)依法设立的基层人民调解组织;
(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
第十一条劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。
第十二条当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
第十三条调解劳动争议,应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述,耐心疏导,帮助其达成协议。
第十四条经调解达成协议的,应当制作调解协议书。
调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。
自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。
第十五条达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。
第十六条因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
第三章仲裁
第一节一般规定
第十七条劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。
第十八条国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。
第十九条劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。
劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:
(一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;
(二)受理劳动争议案件;
(三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;
(四)对仲裁活动进行监督。
劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。
第二十条劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。
仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:
(一)曾任审判员的;
(二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;
(三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的;
(四)律师执业满三年的。
第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。
劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
第二十二条发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
第二十三条与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。
第二十四条当事人可以委托人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。
第二十五条丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,由其法定人代为参加仲裁活动;无法定人的,由劳动争议仲裁委员会为其指定人。劳动者死亡的,由其近亲属或者人参加仲裁活动。
第二十六条劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
第二节申请和受理
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
第二十八条申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。
仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。
第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提讼。
第三十条劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
第三节开庭和裁决
第三十一条劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。
第三十二条劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
第三十三条仲裁员有下列情形之一,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:
(一)是本案当事人或者当事人、人的近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人、人有其他关系,可能影响公正裁决的;
(四)私自会见当事人、人,或者接受当事人、人的请客送礼的。
劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。
第三十四条仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形,或者有索贿受贿、、枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。
第三十五条仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。
第三十六条申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。
被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。
第三十七条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。
根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。
第三十八条当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
第三十九条当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。
第四十条仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。
笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。
第四十一条当事人申请劳动争议仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。
第四十二条仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。
调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。
调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。
第四十三条仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提讼。
仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。
第四十四条仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。
仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:
(一)当事人之间权利义务关系明确;
(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。
劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。
第四十五条裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
第四十六条裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。
第四十七条下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
第四十八条劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼。
第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)适用法律、法规确有错误的;
(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;
(三)违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提讼。
(一)以房换养2005年,南京汤山温泉留院老年公寓推出我国最早的以房养老模式,其规定在南京拥有60平米以上产权住房的60岁及以上老人,可将其房产作抵押,并进行公证后入住养老院终生免交一切费用;房屋在老人去世后归养老院所有。由于我国信用机制尚不完善,老年人无法明确了解民营养老机构的信用情况和履约能力,若养老院破产,老人的生活将无从保障,此模式在历时两年后最终夭折。
(二)售房返租2007年,上海允许65岁以上的老人将自有房屋卖给公积金中心,再进行回租,租期由双方约定,租金按照市场价格执行,售房款除支付租金外可用来养老。这种模式由于政府机构的参与,得到了较多的关注。但这一模式要求申请人将其房屋的所有权出让给公积金中心,自己只能以租房的形式保留使用权。由于多数老年人和其子女对产权的敏感性,所以这一模式推出后申请者寥寥无几,最终被迫停止。从根本上看,此模式并未真正化解老人长寿风险,只将风险转嫁给了公积金中心,售房后如果老人缺乏合理的资金使用规划,反而会加剧其财务风险。
国外住房反向抵押贷款运作经验及一般规律
(一)美国美国早期的住房反向抵押贷款一般由较小的贷款机构发起并实施,发展极其缓慢。1987年,国会设立了房产价值转换抵押贷款(HECM)保险示范项目,联邦住房管理局(FHA)为其提供风险担保。1989年,FannieMae出资购买了所有合格的HECM贷款,为其构建了一个二级市场,增加了此贷款的流动性。此后,反向抵押贷款得到了迅速的发展。[10]当前美国市场上主要有三种住房反向抵押贷款产品[11],如表1所示。美国住房反向抵押贷款有如下特点:一是贷款的开办机构多样,以政府机构提供为主,也有私营机构,商业银行、保险公司等金融机构参与实施;二是对借款人有要求:年龄在62周岁及以上老人,拥有独立产权并作为其永久住房,该房屋为非抵押状态;三是贷款额度主要由借款人的年龄、贷款利率和房产价值来决定,并按地区和年度设定了上限,且贷款的支付方式灵活,可以一次性支付总额、终身支付、定期支付,在信用额度内随时支付,或者这几种支付形式组合;四是偿还方式灵活,在贷款期限结束后,根据合约由贷款机构将抵押的住房收现,偿还贷款本息,也可由借款人或其继承人偿还贷款本息,将房屋赎回;五是贷款机构可将反向抵押贷款通过二级市场融资,进行风险分散。
(二)反向年金抵押贷款(ReverseAnnuityMortgage)、信用额度反向抵押贷款(LineofCreditReverseMortgage)和固定期限反向抵押贷款。加拿大的住房反向抵押贷款主要由一家私营机构CHIP提供,由专业顾问、理财师、会计师、中介服务商和加拿大的主要6大银行完成分销。加拿大没有出台专门的法律,贷款机构统一由国家金融机构监管局监管,推销人员也必须持证上岗。从运作模式上看,加拿大的住房反向抵押贷款属于完全市场商业运作,没有政府参与。
(三)英国英国早期的住房反向抵押贷款被称为房产价值释放机制(ERM)。这类产品缺乏“无追索权保证”条款,老年人在签约后得到一些投资债券来代替现金。贷款机构将资金进行投资,在经济繁荣时,债券持有人可获得大量收益,但后来由于英国经济衰退,债券价格暴跌,使持有ERM债券的老年人不仅没能获得收益,反而使其债务进一步增加[12]。此后英国政府废除了此业务,并出资进行了赔偿,但仍有个案没能圆满解决,致使多年之后,不少老年人对此类产品仍心存排斥。2001年4月,英国政府又重新制定了新的资产释放计划,并安排了巨额预算支持。当前英国住房反向抵押贷款包括占市场比重较大的终身抵押贷款(LifetimeMortgages)和房屋转换计划(HomeReversion)两大类。英国没有专门针对住房反向抵押贷款的法规,但其他法规的部分内容对此类产品可起到约束作用,如1974年颁布的《消费者信用法案》对贷款金额在2.5万英镑以下的贷款机构的信息披露、贷款费用、借款人权利等内容进行了规定。抵押贷款委员会制定的会员作业守则对贷款金额在2.5万英镑以上的贷款人必须履行的职责进行了限定[13]。
(四)日本日本引入反向抵押贷款首先采用的是试点制。在政府支持下最初有13家市政和福利机构提供此产品,后经批准8家银行也加入其中。目前日本的住房反向抵押贷款分为政府参与型和民营机构参与型两大类[14]。1,政府参与型反向抵押贷款。此类产品根据地方政府参与程度不同,又可以分为政府直接融资方式和政府间接融资方式。政府直接融资方式,是指政府机构直接经营反向抵押贷款,由所属的行政机构直接融资给借款人。政府间接融资方式,是指政府机构不直接经营反向抵押贷款,在地方政府设立窗口受理本地居民的申请,然后把申请书转给银行,由政府机构在银行和借款人之间进行调节,最终由银行将款项贷给借款人,贷款风险由银行承担。2,民营机构参与型反向抵押贷款。日本的许多民营机构也推出了各自的住房反向抵押贷款产品,可分为两大类:一类是由银行、信托公司等金融机构经营的反向抵押贷款产品。主要做法是由借款人用自己的房地产作抵押,向经办机构申请贷款,在贷款额度内以年金方式领取或随时按需领取,支取部分定期结算利息,未领取部分不计利息。在借款人去世后,用售房款偿还贷款本息,剩余部分交还借款人的继承人。另一类是房地产公司经营的“城市规划再开发”和“住宅重建”项目。主要做法是老人用房产作抵押,可以从房地产公司得到资金用于重建住宅,改善其居住条件,在老人去世后,用售房款偿还本息。
(五)国外发展的规律分析从上述几个国家的发展情况,可以发现每个国家既形成了各自鲜明的特色,其中也包含了一些共性的规律,这些经验对于我国或其他准备引入的国家,具有重要的借鉴意义和启示。第一,反向抵押贷款的发展离不开政府的支持。住房反向抵押贷款不仅具有金融产品的特性,而且具有明显的社会属性,符合国家的政策取向。特别是在运作前期,如果没有政府的支持就会发展很慢。如在英国虽然反向抵押贷款起步并不晚,但因为产品设计的缺陷和政府长期未参与,至今人们对此项产品仍存戒心。政府在对国民的宣传教育、市场监管和法律法规的完善等方面起着重要的作用,这有利于反向抵押贷款的进一步发展。第二,产品设计的多样化。针对不同消费者的需求,各国都设计开发了多种反向抵押贷款产品。如美国根据借款者房屋价值的高低推出了三种档次的产品,日本不同的经营主体开发了各具特色的产品。第三,由点到面,逐步推广。各国反向抵押贷款的发展都经历了从不完善到成熟,从初级到高级,从试点到大规模推广的过程。尤以日本的发展经验特别值得我们借鉴,我国可先根据国情,选取房地产市场发展较完备的地区进行试点,总结经验,再逐步向全国推广。第四,强化风险控制和市场监管。反向抵押贷款是一项复杂的金融创新产品,不仅面临利率、房价、长寿、持续周期长等风险,而且参与主体较多,利益关系难以协调。申请人都是老年人,他们的抗风险能力相对较弱。因此,国外均十分重视风险控制和法制化的市场监管。美国为反向抵押贷款制定了专门的管理条例;加拿大由国家金融机构监管局监管,要求推销人员也必须持证上岗;英国由金融服务局负责监管。
构建我国反向抵押贷款运行机制的新思路
(一)反向抵押贷款运作的组织模式住房反向抵押贷款的运作模式可分为政府主导模式、完全市场运行模式与政府和市场相结合的中间模式。考虑到财政的负担和产品运作的专业性,我国反向抵押贷款完全依靠政府运作是不现实的。另一方面,我国的信用体系还不够健全,法律制度也不甚完善,老年人的抵抗风险能力不强,把这项事业完全交由市场运作,势必容易出现如产品设计不当,不法机构侵害老年人利益等诸多问题。英国就曾有过深刻的教训,其不良后果影响至今。市场运行为主,政府支持为辅的中间模式更为适合我国国情。既然是一种贷款,老年人通过抵押房产融资养老,而非由国家财政拨款或采取救济补贴的方式,这就决定了住房反向抵押贷款必须采取以市场运作模式为主。同时,此产品是用于养老,就必须考虑其社会保障的部分属性,因此政府的支持也必不可少。
(二)主办机构的选择与运作机制方案设计主办机构是反向抵押贷款的发起人,主要负责合同的拟订、产品营销、建立客户群资料库,发展和完善反向抵押贷款市场。反向抵押贷款的业务周期长,风险大,需要大量的前期资金,主办机构必须具有雄厚的资金来源,能够为借款人提供长期的现金流或所需的长期照顾服务。银行作为主办机构的运作模式,如图1所示:(1)拥有房产的老人向专业机构咨询,根据自身条件,向银行提出申请;(2)银行受理审核,委托专业评估机构进行房产估价,双方签订反向抵押贷款合同;(3)合同成立后,银行按约定为借款人提供养老资金,老人仍保留房产所有权,未来房屋的增值部分仍可由继承人获得;(4)合约到期后,老人或其继承人处置房产,用所得款项偿还前期贷款;(5)政府的主要职责是协助成立专业咨询和评估机构,监督银行业务办理是否合规,提供税费减免等政策优惠,收取担保费为主办方可能的损失提供担保;(6)银行可与保险公司合作,将借款人的长寿风险和房屋净值为负的风险通过支付保费转移给保险公司,解决其缺乏此类风险管理经验的问题;(7)银行可以信托其获得的房产抵押权,信托机构在所获取的抵押权规模足够大时,可通过发行证券化商品提升资产流动性及风险分散;(8)专业咨询机构应由法律、财税、不动产评估师等专业人员组成,为保持其对反向抵押合同的中立性,应由政府协助成立,强制申请人贷前咨询,充分了解反向抵押贷款的可能风险与相关政策,并对老人强制咨询的部分给予政府补贴。保险公司作为主办机构的运作模式,如图2所示:(1)老年人向专业机构咨询,根据其自身条件,选择是否参加此养老计划;(2)保险公司受理申请后,委托房产评估机构进行房产估价,双方签订住房反向抵押合同;(3)合同生效后,房产所有权转让给保险公司所有,保险公司按合约提供终身养老年金;(4)老人身故后,保险机构收回房产并授权资产管理公司进行处置,用所得资金偿还前期年金支出;(5)保险公司因取得房产所有权,合约期间应委托物业管理公司进行房产的维护和管理,以保证其正常使用功能;(6)政府主要对保险公司的核贷条件与运作流程进行审核和监督,提供税费减免等优惠政策,收取担保费为保险公司的可能损失提供担保,协助成立专业咨询机构且要求借款申请人强制咨询。社会养老服务机构作为主办机构的运作模式,如图3所示:(1)老年人向专业机构咨询,根据其自身条件向养老机构提出申请;(2)社会养老机构审查通过后,委托评估机构进行房产估价,双方签订正式合约;(3)合同生效后,老年人将住房所有权附条件转让给养老服务机构,养老机构按照约定为老人提供所需的照顾服务;(4)政府负责审核养老服务机构,保证合同订立的公正性,确保参与此方案的老人获得适当的照顾服务,收取担保费为养老服务机构提供担保;(5)养老机构通过与政府合作的方式获得相关资源,在政府协助下把受赠房产做抵押向金融机构申请贷款,以获得稳定的现金流;(6)养老机构可委托资产管理公司处理受赠房产,如发行证券化商品,拍卖房产偿还金融机构贷款等;(7)养老机构因取得了房产所有权应负责进行房屋的管理维护,可委托物业管理公司具体实施。
(三)借款人的选择借款人作为产品需求者,一般为拥有房产,且年龄达到最低申请要求的老年人,具体到我国,申请反向抵押贷款的老年人应具有以下特点:(1)年龄。申请时年龄太小不利于对未来寿命的估计和房屋未来价值的估计,年龄太大对老年人的生活保障起不到太大作用。现阶段美国的退休年龄为65岁,平均寿命78.2岁,申请人的最低年龄限制为62岁;日本的退休年龄为65岁,平均寿命82.1岁,对申请人的最低年龄也规定为65岁。中国的法定退休年龄为男60岁,女55岁,平均寿命74.83岁[15]。建议将借款人的最低年龄设定为60岁较为合适。(2)房产限制。我国农村房产价值低,且农村宅基地属集体所有,农民只有使用权,限制流转和抵押,所以农村还不具备发展住房反向抵押贷款的条件。相反,居住在城镇拥有房产的老人是潜在消费者,对申请人的住房建议满足以下几个条件:一是申请人应拥有其住宅房屋的全部产权,且无房屋贷款,也未向任何人或机构进行抵押或典当。二是房产的初始评估价值应在一定额度以上。这样做是因为如果房屋价值太低,扣除各种办理费用再折现后,实际拿到的贷款太低,对老年人起不到多少改善生活的作用,也不划算。另外,对房龄也应有一个上限要求,这是为了规避土地使用权即将到期给贷款机构带来的风险,因为我国《土地管理法》规定的最长住宅用地使用年限为70年,太老旧的房屋也不易变现。
(四)中介机构的参与住房反向抵押贷款的推行离不开中介机构的参与,主要包括信息咨询、房产评估、法律公正等机构。中介机构的广泛参与能起到对市场的监督作用,促进市场交易秩序的公平合法。其各自的主要作用如下:专业咨询机构:主要为借款人提供专业咨询服务,使老年人在做出决策前获得及时、客观的信息,充分了解产品优缺点以及借贷双方的权利义务。为确保信息的公正性,应借鉴美国经验,由政府牵头组建独立于贷款机构的信息咨询机构,并强制借款人进行贷前咨询,以获得的咨询证书作为申请条件之一。房产评估机构:在签订贷款合同前,以及在合同执行过程中,需要对房产价值进行评估。评估结果直接关系到借贷双方的利益,因此应选择与双方都无直接利益关系的专业房产评估机构承担评估业务,以确保双方利益不受侵害,避免纠纷。监管部门也应通过立法严格市场准入制度,同时加强管理,使房产评估机构公正、规范执业。法律公正机构:房产在个人财富中所占的比重很大,因此在签订反向抵押贷款合同时必须特别谨慎。较稳妥的做法是委托会计师事务所、律师事务所介入,保证借贷双方得到更详细、公正的信息,防止交易中的欺诈行为。物业管理公司、房产交易机构:贷款期限较长,在执行过程中需要房地产公司或其他维修机构对住房进行维护,保证其正常使用功能。当合同结束时,贷款机构需要通过在房产二级市场进行交易,将收回房屋变现。
(五)资产证券化住房反向抵押贷款具备实现证券化的特征:一是具有可预测的现金流,合同到期后,贷款机构可以将收回的房屋出售,用售房款偿还贷款本息;二是贷款均以住房作抵押,具有同质性,且价值高;三是借款人的规模较大,且具有分散性。待金融市场发展较完善时,我国政府可通过适当手段鼓励和引导住房反向抵押贷款证券化,使金融机构可以利用二级市场,实现资本的流动性、分散投资风险、获得资金支持,进一步推动反向抵押贷款业务的快速发展。