婚姻家庭合同精品(七篇)

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篇(1)

关键词：婚姻法；司法解释；父母赠与；不动产；所有权之归属

文章编号：1008-4355（2011）02-0094-05

收稿日期：2010-12-15

作者简介：陈苇（1954-），女，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心主任，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长。

中图分类号：DF55

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.14

为适应新时期婚姻家庭新情况新问题的需要，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）”（以下简称征求意见稿）正在网上公布，广泛征求各方面的意见。在下文中，本人对征求意见稿第8条第2款有关“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”的规定予以评析，对其提出本人的一点修改建议。

征求意见稿第8条第2款规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。”此即对“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定。本人认为，此规定既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，应当对其进行适当修改。

著名的法国社会法学创始人狄骥教授指出：“所有权是用以适配一种经济需要而成立的法律制度。它与其他法律制度一样必须随着经济需要的本身而演进”；任何学识方面之惟一的科学方法，“应该观察事实，先将它分析，然后再将它归纳起来。……要研究法律，则必须首先为社会的检讨。”［1］在下文中本人将从《婚姻法》依据、社会国情基础、《宪法》的基本精神以及私法的价值取向这四个层面，阐述对征求意见稿第8条第2款进行适当修改的主要理由。

一、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属的《婚姻法》依据

从法律依据的层面看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，应当首先以现行《婚姻法》的规定作为法律依据。

我国现行《婚姻法》第17条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”据此规定，我国的法定财产制是婚后所得共同制。此婚后所得共同制，我国习惯上称之为夫妻共同财产制。在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，均归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，平等地享有占有、使用、收益和处分的权利［2］。此夫妻共同财产制的共有，是共同共有，而不是按份共有。依我国现行《婚姻法》第18条第3项的规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫或妻一方的财产。依据我国《婚姻法》第17条第4项和第18条第3项的规定，夫妻在婚姻关系存续期间因“继承或赠与所得的财产”，应当归夫妻共同所有，但“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”除外。也就是说，除遗嘱或赠与合同中确定只归属于夫或妻一方的财产外，夫妻在婚后因继承或赠与所得的财产，都属于夫妻共同共有。正因为如此，2003年12月最高人民法院颁布的“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）”第22条第2款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”此司法解释彰显了现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。

综上所述，本人认为，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，除有证据证明赠与一方的以

外，依据《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神，应当认定该不动产为夫妻双方共同共有，而不能按照双方父母的出资份额认定为夫妻双方按份共有，这才符合现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。因此，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定，显然不符合现行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神。

二、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属的社会国情基础

我国现行《婚姻法》以婚后所得共同制作为法定夫妻财产制，有其现实的社会国情基础。

在现代社会，人们的婚姻家庭观念发生了很大变化，夫妻感情在维系婚姻关系中起着越来越重要的作用。但是，家庭仍然负担着生育和经济生活等职能，正如我国著名社会学家先生所指出的那样，“一个完整的抚育团体必须包括两性的合作”［3］。因此，婚姻家庭作为社会的基本生活单位，仍然是社会的基础，保护婚姻家庭仍然是当代婚姻家庭法的重要任务。目前，我国仍处于社会主义初级阶段。作为一个拥有13亿人口且以农业人口为主的发展中国家，我国的社会保障制度尚不够完善，养老育幼仍然是家庭的基本职能。夫妻财产是实现家庭养老育幼职能的物质基础，夫妻财产制是实现家庭养老育幼职能的法律保障。

我国在修改1980年《婚姻法》时，关于应当采取何种财产制类型，当时学界主要有三种主张：一是采取一般共同制；二是仍采取婚后所得共同制，但设立个人财产，适当缩小夫妻共同财产的范围；三是采取劳动所得共同制。

参见：吴洪,赵翼韬.现行夫妻财产制应当重构［G］//李银河,马忆南.婚姻法修改论争［M］.北京:光明日报出版社,1999: 353;马忆南.略论我国夫妻财产制的完善［J］.中外法学,1998,（6）: 43,44;王歌雅.关于完善我国夫妻财产制的建议［J］.中国法学,1997,（2）:100.当时本人就明确表示赞同第二种主张。一般共同制的夫妻共同财产范围过宽，不利于保护夫妻个人财产所有权；劳动所得共同制的夫妻共同财产范围过窄，不利于保护夫妻中经济能力较弱的一方（在现实生活中往往是妻方，尤其是专事家务劳动的妻方）的合法权益。婚后所得共同制则规定，夫妻双方或一方在婚姻期间所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，均归夫妻共同所有（此属共同共有）。这反映了婚姻生活共同体的本质要求，有利于实现男女平等原则和养老育幼的家庭职能，也符合我国传统习惯和现实国情。它保障婚姻家庭共同生活，尤其注重保障夫妻中经济能力较弱一方的合法权益，有利于实现夫妻家庭地位事实上的平等，体现了加强社会主义婚姻家庭精神文明建设的要求，同时也保护夫妻个人财产所有权，反映了兼顾个人利益和社会利益，并注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护的立法宗旨［4］。因此，我国2001年修正后的《婚姻法》第17条仍然采取婚后所得共同制，这是符合我国基本国情的。然而，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有，有可能造成夫妻之间对财产问题斤斤计较、离心离德，不利于实现婚姻家庭的养老育幼职能，这显然不符合我国现实社会基本国情，不利于推进21世纪我国和谐婚姻家庭关系的构建［5］。

三、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合《宪法》的基本精神

从《宪法》基本精神的层面看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定。我国《宪法》第33条第3款、第49条分别明确地规定：“国家尊重和保护人权”；“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，应当符合我国广大民众婚姻家庭生活的实际需要，而保障实现婚姻家庭的养老育幼职能，就是保障基本人权，因为婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位。婚姻家庭的养老育幼职能与人的生存权和发展权密切相关，关系到男女老少、千家万户的切身利益。夫妻共同财产是家庭成员维持生存最基本的条件，它是实现婚姻家庭养老育幼职能的物质基础。正是从这个意义上说，保障婚姻家庭养老育幼职能的实现，就是保障基本人权。因此，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合《宪法》这一基本精神。然而，征求意见稿第8条第2款却规定，“双方父母赠与夫妻的不动产”为按份共有。此规定往往会使夫妻过于计较个人的财产得失，不利于鼓励夫妻同心同德共同实现婚姻家庭养老育幼的职能，不利于保证我国《宪法》有关“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定落到实处，不符合我国广大人民群众的根本利益。因此，本人认为，它是不符合我国《宪法》的基本精神的。

四、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合私法的价值取向

确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合私法的价值取向。民法属于私法的范畴，它以平等主体间的人身关系和财产关系作为调整对象。民事主体之间的地位是平等的，意思自治原则是民法的基本原则之一，公平、正义是民法的基本价值取向。婚姻法属于民法的组成部分，它以婚姻家庭中的人身关系和财产关系作为调整对象。我国现行《婚姻法》第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”在夫妻财产关系领域，除法律另有强制性规定之外，应当遵循民法的意思自治原则，并且符合公平、正义的基本价值取向。因此，征求意见稿第8条第1款规定：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。”这体现了民法的意思自治原则，保障了赠与人依法享有的处分其个人不动产的权利，符合公平、正义的私法之基本价值取向。然而，该征求意见稿第8条第2款却规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有……”。本人认为，此规定既不符合民法的意思自治原则，也不符合公平、正义这一私法的基本价值取向。其主要理由如下：

首先，基于民法的意思自治原则和现行《婚姻法》第19条有关夫妻财产关系“约定先于法定”的精神，如果双方父母作为赠与人希望接受该不动产的夫妻按照双方父母的出资份额按份共有，依法可以平等协商后明确地指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额实行按份共有，无需司法解释来作出此规定。如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额按份共有，则应当推定该不动产属于夫妻共同共有，这样才符合民法的意思自治原则。也就是说，征求意见稿第8条第2款有关认定为按份共有的规定，不符合民法的意思自治原则。

其次，从我国民众准备结婚用品的传统习惯看，在城乡地区尤其是在广大农村地区往往是由男方准备结婚用房即不动产（在我国许多农村地区往往由男方的父母出钱或出力帮助儿子准备结婚用房），女方准备的结婚用品包括家具、被盖等日常生活用品即动产（在我国许多农村地区往往由女方的父母出钱或出力帮助女儿准备结婚用品）。在受赠的男女结婚成为夫妻后，无论是男方的父母帮助准备的结婚用房等不动产或是女方的父母帮助准备的结婚日常生活用品等动产，事实上都是由夫妻双方共同享有和使用，对这些不动产和动产都没有区分由何方父母所赠而实行按份共有。这是由婚姻生活共同体的性质和实现家庭养老育幼职能的需要所决定的。在国外，18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一、法国大革命的思想先驱卢梭在他的名著《社会契约论》一书中指出：“集体的每个成员，在集体形成的那一瞬间，便把当时实际存在的自己──他本身和他全部的力量，而他所享有的财富也构成其中的一部分，献给了集体。”［6］本人认为，基于婚姻自由原则,婚姻可以由男女当事人双方依法自愿缔结,也可以由婚姻当事人双方依法自愿解除。正是从这个意义而言，婚姻就是一种具有身份关系性质的契约。婚姻家庭生活共同体就是一个小集体，夫妻在结婚的同时，就意味着将在婚姻关系存续期间把自己本身及其财产“奉献”给婚姻。我国现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制，就体现了此奉献精神。基于婚后所得共同制的要求，夫妻双方受赠所得的财产，除明确指定赠与给一方的外，应当属于夫妻共同共有，这样才符合婚姻生活共同体的性质，才能保障家庭养老育幼职能的需要。因此，如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额按份共有，则应当推定该不动产属于夫妻共同共有，这是符合公平、正义这一私法的基本价值取向的。否则，就会出现一种不公平的现象，即同样是在没有“证据证明赠与一方”的情况下，女方父母赠与夫妻的动产，被视为属于夫妻共同共有；而男方父母赠与夫妻的不动产，则被视为属于夫妻按份共有。此结果对于女方的父母作为动产的赠与人而言，就是不公平的；对于妻子而言，也是不公平的。也就是说，征求意见稿第8条第2款关于按份共有之规定，是不符合公平、正义这一私法的基本价值取向的。

五、结论

综上所述，基于婚姻家庭生活共同体的性质和婚姻家庭的养老育幼职能之特殊需要，为保障实现婚姻家庭当事人的生存权和发展权，根据《宪法》的基本精神，我国《婚姻法》明确规定以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，这反映了我国广大人民群众的根本利益，符合我国现实社会的基本国情，符合民法的意思自治原则和公平、正义这一私法的价值取向，有利于构建和谐的婚姻家庭和实现其养老育幼的基本职能。因此，这是科学的、合理的。正是根据以上四个方面的理由，笔者认为，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定，既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，应当对其进行适当修改。

因此，特建议将征求意见稿第8条第2款修改为：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为夫妻共同所有，但有证据证明赠与给夫妻一方的或赠与给夫妻按份共有的除外。”

参考文献：

［1］ 莱昂・狄骥.《拿破仑法典》以来私法的普通变迁［M］.徐砥平,译.北京:中国政法大学出版社,2003:139,163.

［2］ 陈苇.婚姻家庭继承法学［M］.北京:群众出版社,2005:131.

［3］ .乡土中国 生育制度［M］.北京:北京大学出版社,1998: 122.

［4］ 陈苇.中国婚姻家庭法立法研究［M］. 北京:群众出版社,2000:210-211.

［5］ 陈苇,冉启玉.构建和谐的婚姻家庭关系――中国婚姻家庭法六十年［J］.河北法学,2009,（8）:43～49.

［6］ 卢梭.社会契约论［M］.何兆武,译.北京:商务印书馆,1980:31.

On the Ownership of Real Properties Bestowed by the Couple’s Parents：Review on the Paragraph 2 of Article 8 in the Judicial Interpretation （III） of the Marriage Law in China

CHEN Wei

篇(2)

论文摘要：新《婚姻法)规定的离婚制度和夫妻财产制度弥补了原婚姻法中的不足，更好地适应婚姻家庭关系的需要，与原婚姻法相比，更具科学性、系统性和可操作性。

我国原《婚姻法》对于稳定婚姻家庭关系、保障和发展家庭关系建设、促进社会发展曾起到非常重要的作用，但随着社会经济的发展，我国婚姻家庭关系呈现出新的特点，旧婚姻法的缺陷日益显露，已无法适应社会的需要。新婚姻法正是在这种情况下应运而出，它的出台较好地弥补了1日婚姻法中的不足之处，作出了一些符合杜会要求的新规定，可以说新婚姻法是一部更为科学、更为系统的法规，具有很强的操作性。本文主要就婚姻家庭关系中的离婚制度及夫妻财产制度的相关内容进行论述，提出拙议，以求教于大家

一、夫l的离婚制度

传统上我国的婚姻一直处于超稳定状态，但随着社会的发展，特别是改革开放以来．我国离婚率呈上升趋势，对于婚姻的聚合与解体已经很难茼单地评判好或不好。因此，新《婚姻法》对离婚制度的进一步完善，是面向2l世纪的婚姻家庭法的重要内容之一。笔者首先就离婚的法定条件进行论述。

(一)修改前的离婚法定条件

1980年实施的婚姻法对离婚作了明确规定：人民法院在审理离婚案件时，应当进行调解；如夫妻感情确已破裂，经调解无效．应予离婚也就是说，法院在对要求离婚的当事^进行判决时，是以“夫妻感情确已破裂为准于离婚的唯一标准。这一规定在一定时期内和一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的实际需要。因为它一方面沿用了I950年制订婚姻法中的“自由离婚”原则；另一方面又确立了“破裂主义”原则。同时，在教育人们树立正确的以爱情为基础的婚姻观方面，也起到了推动和促进作用，这已为十几年来的实践所证明。

但是，髓着时间的推进和社会条件的改变，尤其是向社会主义市场经薪体制转轨以来发生的一系列的变化，这一规定的不完善之处就日益明显地暴露出来，其主要表现在以下几方面：(1)从婚姻的法律特征看，单以“感情破裂作为离婚的法定条件，不能体现婚姻关系中的权利和义务。(2)从立法形式上看，它是采取概括式规定，不利于法律的适用和遵守。(3)在内容上单以“感情破裂作为准予离婚的唯一标准，具有超前性．不能真实反映我国当前的婚蛔状况。

(二)修改后我国的离婚形式和离婚法定条件

为了适应当今社会条件的变化和发展，保障公民婚姻家庭权益的需要，新《婚姻法》本着保障离婚自由，但又反对轻率离婚的指导思想，总结了20年来的实践经验，对我国离婚制度从立法上加以确认和补充。

1．关于协议离婚制度

我国修改前的《婚姻法》第24条规定：“男女双方自愿离婚的准于离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理的应即发给离婚证”但由于此条规定中的……双方须到婚姻登记机关申请离婚……”，“须到”二字力度不够；另则“适当处理的古义摸糊不清，不利于实践中正确适用法律，也不利于督促婚姻登记管理机关履行监督职责因此，为维护协议离婚的严肃性，保护当事^的合法权益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基础上，针对以上两点作如下规定：(I)进一步规定协议离婚的实质要件。重申双方当事人同意离婚的意思表示必须真实、自愿；双方就离婚后对子女的抚养、教育的权利和义务要达成协议，协议不成的，由人民法院判决；双方就离婚后有关共同财产的分割，共屙债务的清偿，一方是否需要另一方予以经济帮助等事项要达成协议，协议不成的由人民法院判决。(2)强调了协议离婚的形式要件。修改后的《婚姻法》将原规定中的…-双方须到婚姻登记机关申请离婚……改为“……双方必须到婚姻登记机关申请离婚…·-”，其中强调必须”二字，有其一定古义：申请离婚登记，不适用有关的规定。申请离婚登记，夫妻双方必须具备完全民事行为能力。如一方或双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的，都不适用协议离婚。以上有关协议离婚的重申与补充，有利于保护妇女和子女的合法权益，便于双方当事人较自觉遵守和履行。

2．关于判决离婚制度

修改前的《婚姻法》第25条第2款规定“^民法院审理离婚案件应当进行调解，蛔感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”从这一规定中不难看出，破裂主义在诉讼离婚的法定条件中只有原则性的概括，没有具体的列举，给执法带来困难和主观随意性，“感情破裂”在理论上的局限性和实践中的不足之处也显露出来。对此新《婚姻法》在原基础上作如下补充：(I)重婚或有配偶者与他人同居的。(2)实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的。(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。(4)因感情不和分居满二年的。(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，男一方提出离婚诉讼的，应准于离婚。

笔者认为，修改后的《婚姻法》使离婚条件具体化这不仅在立法技巧上，采取概括性规定

与具体倒示相结合的办法，而且使判决离婚的条款更科学、更规范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原则规定与列举离婚理由相结音，是离婚立法的发展趋势，儿国外离婚立法看．有许多国家都采取了这一方法，在实际运用中，起着相辅相成的作用(2)从婚姻的本质来看，婚姻是男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本质的另外两方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意哮着婚姻的崩溃和死亡。(3)感情作为人们的一种心理状态，属于精神生话的范畴，不是法律调整的对象，将“夫妻感情破裂”与具体理由相结合，我们就不再是用主观标准评价婚姻关系，而是用客观标准来认定它的现状，从而对应否准予离婚作出正确的判断。(4)将概括性原则规定与列举离婚理由结合起来，可减少审判人员判案的随意性，更好地维护公民合法的婚姻权益由此可见耐离婚制度进一步的确认和补充．填补了过去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。

二、夫妻时产制

夫妻财产制是婚姻家庭关系的一项重要内容，修改后的《婚姻法》儿不同的角度对夫妻财产制的构建怍出了很多增补规定。笔者针对修改前后的我国夫妻财产制谈几点看法。

(一)修改前的夫妻财产制

修改前的夫妻财产制是杜会主义计划经蒋背景下的产物，反映了当时的经济体制和城乡家庭时产关系的实际状况。随着改革开放的不断深化，特别是社会主义市场经济的孕育和发展我国个体经济和私营经济有了很大的发展，出现了以公有制为主的多种经济成分并存的新局面。198o年颁布的婚姻法，一方面继承了195o年婚姻法中贯穿的男女平等原则，另一方面又突破了原有法律的局限性应当指出，经过20年的社会变迁和经济结构的转型，原《婚姻法》中所规定的夫妻财产制潜在的不足和不适应性已经逐一显现出来。

(二)修改后我国的夫妻财产制

为了适应我国社会主义市场经济的发展，新《婚姻法''''从我国具体国情出发．总结历来实践经验，借鉴国外夫妻财产制的立法经验，对我国夫妻财产制度作了许多补充规定，笔者在此就修改后夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制四十方面进行说明。

1．明确了我国夫妻财产制的立法宗旨

保护婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步人社会主义市场经济的夸天，新《婚姻法''''根据宪法的规定更加明确了我国夫妻财产制的立法宗旨：(I)修改后的夫妻财产制紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。修改后的夫妻财产制一方面强调了法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下．采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自诒。(2)坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，修改后的夫妻财产制要求我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面为了适应杜会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱平等和睦的婚姻家庭关系。同时．它鼓励婚姻家庭成员从事刨造性的劳动，否定不劳而获的观念。承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一十价值观念

2．关于夫妻法定财产制

为了适应我国社会主义市场经济的发展，为实现婚姻家庭生活的基本物质需要，修改后夫妻法定财产制即夫妻共有财产制已成为夫妻财产制的主导制度，具体而言：

第一，准确地规定婚后夫妻共有财产的范围

婚姻法在修改夫妻法定财产时，已将规定夫妻在婚姻关系存续期问所得的下列财产，归夫妻共同所有，(除特有财产外)：(1)一方或双方的工资、奖金。(2)一方或双方因继承、受赠、受遗赠所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方面的财产除外。(3)一方或双方由知识产权获得的财产。(4)一方或双方从事生产、经营的收益。(5)其他应当共同所有的财产。从以上5条规定可看出，修改后的夫妻法定财产制范围与修改前的相比较，缩小了规定范围．相对延长了夫妻婚前个人财产转化为夫妻共同财产的时问，尊重了被继承人赠与人对十人所有财产的处分权，从而与我国继承法的规定相一致，这是符合市场经济条件下注重十人权利的社会价值观念。

第二．明确夫妻对共有财产的权利和义务。

修改后的婚姻法规定：夫妻双方对夫妻共同财产有平等地享有共同管理、利用、收益和处分的权利：这一规定的确认可禁止夫妻一方擅自处理夫妻共同财产；防止因夫妻一方擅自处理夫妻共同财产给另一方造成财产损失。

3．关于夫妻约定财产制

夫妻约定财产制，是指法律允许夫妻在婚姻关系存续期间，用协议的方式．将某项财产或收人，确定归一方所有的或双方分别所有的制度。但是由于我国现行法律仅以“双方另有约定的除外”的规范方式对约定财产制作了原则规定．尚无可具体操作的条款，所以，实践中真正适用约定财产制的并不多即使有的夫妻对财产进行过约定，但一旦面临财产分割，双方往往因约定的有效性难以璃认而发生纠纷。为改变上述状况，以适应商品经济社会中人们处理夫妻财产关系的不同需求，修改后的婚姻法对夫妻约定财产制的要件作了以下明确规定：(1)夫妻可以约定婚姻关系存续期问所得的财产以及婚前财产归各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)约定应当采用书面形式。(3)投有约定或约定不明确的，适用夫妻法定财产制或夫妻十人财产制。(4)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。(5)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

随着社会的不断进步，公民法律意识的增强．新婚姻法对夫妻约定财产制进行明确规定，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：

第一，适应我国家庭财产状况日益复杂多样化的趋势．使婚姻当事人在处理财产时有更大的灵活性。

随着改革开放和杜会经济的迅速发展，我国婚姻家庭领域里的财产状况也有了很大变化。在财产构成上出现了股票、债券、彩票和外币等；而个体工商户、承包经营户和私营企业主还拥有相当数量的生产资料和经营用资金，其价值已远远超出通常的夫妻财产；夫妻财产客体上的变化，仅依靠笼统的另有约的除外”，已不足以反映和调整夫妻在财产方面的权利和义务关系。为明确责任，切实保障各方的财产权益，对夫妻约定财产制进行明确规定显得更重要。

第二，尊重公民处理财产问题的自利，维护夫妻尤其是再婚夫妻和分居两地夫妻各方的财产利益。

对夫妻约定财产作明确规定，可使当事人在结婚后仍能保持经济上的自和相对独立性，有助于实现男女平等和妇女的自强自立尤其是再婚家庭中，夫妻在对前婚所保留的财产以及对各方父母和子女承担经济义务等问题上，容易引起矛盾和纠纷，由此引发夫妻双方和继父母子女问的感情冲突和财产纷争，希在再婚前“约法三章”。对那些长期分居两地的夫妻来说、无形之中形成了两个相对独立的生活消费单位更需要通过明确约定，从而相对独立地行使自己的财产权利。:

第三，适应现阶段社会多种经济成分并存的客观情况，保护和促进个体与私营经济的健康发展。

通过耐夫妻约定财产制的明确规定，可避免因夫妻感情危机或财产纠纷而危及个体和私营经济实体的生存和发展。

第四，满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。同时，也有助于减少与相关国家在迭一领域的法律冲突。

4．美于夫妻个人特有财产

个人财产(即特有财产)是指夫或妻一方单独所有的财产。世界上不少国家的婚姻家庭立法对此都有较明确的规定。我国原婚姻珐对夫妻个人财产未作规定，因此．在这次新婚娲法的修改过程中设立了夫妻个人财产制度，井作以下规定：(1)一方的婚前财产。(2)一方园身体受到伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费等费用。(3)遗嘱或赠与合同中确定其归夫或妻一方的财产。(4)一方专用的生活用品。(5)其他应当归一方的财产。

篇(3)

关键词 司法解释（三） 物权法 赠与 出资 产权登记 小产权房

中图分类号：D923.91 文献标识码：A

在现代社会，房价居高不下，对绝大多数婚姻当事人而言，房产是这辈子最大的财产。除少数居民拥有巨额私人财富外，大多数城市居民是工薪一族，他们拥有的最大宗私人财富也是房产，所以说房产是绝大多数婚姻当事人争议空间最大财产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（以下简称解释（三））第七条第一款规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法的第十八条（三）项的规定，视为只对自己、子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。从法理上来看，这一规定体现了法的公平与正义，既保护了夫妻间房产利益，又保护了老年人利益，

1解释（三）是保护婚姻家庭关系的立法

“婚姻物质化”、“闪婚闪离”等现象不仅折射了当代青年婚恋观的变化，也引发了诸多社会问题，如：为谋对方财产而欺骗对方感情，虚假结婚。随着社会的进步，仿佛一夜间，婚姻大成了儿戏，从前是在充分考量对方的人品、能力、工作家庭等因素并取得相互信任而走入婚姻殿堂，而如今可以为了一己之私而毁掉自己的幸福。更有甚者，靠购买婚姻保险来赚取利益。本来很美好的事物，一和结婚相提并论就变了一层意思。婚姻保险的目的是鼓励鼓励持久婚姻。正如解释（三）的立法本意在于告诫大家重视婚姻，不要把婚姻当儿戏，更不要把婚姻做为谋取对方财产的手段。一部法律反映了当时的社会需要，解释（三）反应了近年来在婚姻家庭生活中出现的新情况，适应了社会发展的需要，体现了保护个人合法财产所有权的立法精神，既维护了婚姻当事人的合法权益，又保证了社会公平正义的实现。

有人评价说解释（三）的规定深深触动了中国社会固有的家庭团体观念，而彰显着个人主义价值取向。此评论有失偏颇，（1）解释（三）本意是保护婚姻，提醒世人婚姻是以感情为基础的，是经过慎重考虑的成熟决定，而不是轻率的为财而婚；（2）解释（三）第七条的规定是保护了老年人的利益，老年人辛苦了一辈子的血汗钱给儿女买房置家，大多数都是为了自己的儿女，希望儿女婚姻幸福，如果婚姻不得不解除，那这笔血汗钱应该回归到它自己的主人，儿女婚姻失败是对老年人一个打击，所以更不能剥夺其财产，而要保证老人的下半辈子的经济来源。有恒产者有恒心①，明确了个人财产制，保护个人利益，使家庭中个人的财产不因婚姻关系而过分减损，才能使个人免去后顾之忧，全身心地投入婚姻家庭中，进而让家的利益最大化，更好地平衡个人与家的利益，个人与整个社会的利益。因此，解释（三）第七条规定并没有忽视传统的家庭观念，在某种程度上结合了中国当下实际国情，鼓励并保障了中国式婚姻观和家庭观。

2解释（三）对夫妻共同财产认定的影响及解释（三）中与物权法衔接

夫妻财产制又称婚姻财产制，是指夫妻前财产和婚后财产的归属、管理、收益、使用和处分，夫妻婚前婚后债务的清偿，夫妻家庭生活等费用的负担，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割，对外财产责任等的法律制度。在儒家法律指导思想之下，“同居共财”的家庭财产制构成了当时的主要模式。而对“同居”的界定，就关系到古人对“家”及至于“家庭财产”的理解。根据汉书地理记载，河内地方有“好生分”风俗，此处在颜师古注说“生分谓父母生，而昆弟不同财产。”则反证了当时除了河内地方外，其他地区都是父母在而兄弟同居。在同居共财的家庭财产体制之下，财产的支配权完全属于家长，是没有夫妻财产制这一概念的，离婚更不可能存在夫妻财产归属争议的问题。诚然，我们不可能回归“同居共财”的家庭模式，但从中可以看出经济的纽带对于家庭稳固具有重要意义。所以夫妻共同财产制一直为人所接受。对夫妻共同财产的认定，首先看有无夫妻共同财产书面契约，契约可以是结婚登记之前，也可以是结婚登记之后订立。如没有夫妻财产约定，或约定不明确的，则依婚姻法第十七条确定夫妻共同财产。

在婚姻法司法解释（三）出台之前，对夫妻财产倾向于共同共有。如：一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产②。相比较之下，婚姻法司法解释（三）对夫妻财产认定更倾向于个人所有，按照中国人惯性思维，女方是嫁入男方家，准备婚房是男方应尽的义务。如果离婚，房产是共同财产，女方要分走一半，但是现在按照解释（三），女方即使支付月供也取得不了产权，除非在房产证的共有人中加上自己的名字。这也是婚姻法与物权法的恰当衔接之处，根据物权法，不动产实行登记制度。婚姻家庭的共同体特点确定了婚姻法必须考虑夫妻共同体、家庭共同的利益，从而不可能像物权法那样完全以个人为本位。由于婚姻家庭成员的特殊身份关系，家庭财产的共同共有特性，还是应该主要由婚姻法来针对性地进行规范调整。作为财产性基本法的物权法只要发挥其应有的指导作用，而婚姻法在制定有关家庭财产的规定时也可以适当借鉴一般财产法的特定制度，只要有助于保持婚姻家庭和睦以及社会和谐风貌。在必要情况下，有充分根据的形势下，物权法可以主动并且智谋地渗透到婚姻法领域中，婚姻法在引用物权法相关制度时也要充分考虑婚姻家庭的特殊性，不能简单地套用物权法的理论，须做到合理、恰当的衔接。

3关于解释（三）的思考

3.1如何理解“赠与”

世界上绝大多数国家的法律将通过继承或接受赠与而得到的财产视为个人财产。这是因为，赠与人或遗嘱人是基于人身关系，或基于对受赠者的个人依赖或情感而作出，而并非希望受赠者或继承人夫或妻马参与财产的分享。依照国外的规定，父母对自己的子女所赠与的房屋是属于该子女个人所有，无论这种赠与是在婚前还是婚后。这对保障私人财产所有权具有特别重要的意义。而我国对于赠与的问题与其他国家和地区的规定略有不同，在婚前接受赠与或接受继承的财产，视为个人财产，如果在婚后接受赠与或继承而示指明赠与一方的财产，则赠与或继承财产属于夫妻双方的共有财产。

3.2如何理解“出资”

在司法实践中，通常存在父母只支付了全部不动产价款的部分价款的情形，一般是首付款。在父母只支付不动产部分价款且不动产登记在出资人子女的名下的情形下，则根据本条立法原意，该部分出资亦应视为对子女一方的赠与。既然父母的该部分出资属于其子女一方的个人财产，那么其子女以该个人财产出资购买房产不动产时，根据解释（三）第十条关于离婚时一方婚前垡所购不动产的处理规定，亦认定该不动产为夫妻一方的个人财产。只不过在以夫妻共同财产还贷的情形下，离婚时应给予另一方补偿。

3.3对于“产权登记”的思考

房屋产权登记，是指按照法律规定，由有关国家机关对城市房屋的所有权进行登记。这里的登记是相对于国家发放产权的房屋，需要注意的是，现在市场上也存在一种国家不发产权证的房屋交易，即“小产权房”，“小产权房”在一定范围内的买卖合同却是有效的，但拿不到正式的房产证，因此并不构成真正法律意义上的产权。即小产权只有使用权，没有所有权。假定在夫妻婚后，父母一方出资为出资人子女购买的是小产权房，此时无法正式登记，那如果离婚，此房屋归属该如何认定？笔者认为，此时应该看房屋买卖合同，既然合同是有效的，那就应该根据合同意思自治原则，视出资方父母购买本意是给夫妻双方还是夫妻一方而定。此时程序上则要与购买有产权的房屋要不同，父母应该与子女签订赠与合同，明确购买时的房屋赠与的意思表示，以保障离婚时合法权利人的诉求。

注释

① 有恒产者有恒心，无恒产者无恒心――《孟子・滕文公上》.

② 最高法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见，法发[1993]32号第6条规定.

参考文献

[1] 齐一雪.创新与传统的碰撞及调适[J].西安文理学院学报（社会科学版），2012（4）.

[2] 奚晓明主编.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用[M].人民法院出版社，2011：122.

[3] 杨惠.对《婚姻法司法解释（三）》条文规定的解读与思考[J].法学研究，2013（4）.

篇(4)

主题词：配偶权 离因损害 离婚损害 精神损害赔偿

《中华人民共和国婚姻法》（下称《婚姻法》）第四十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（下称《解释（一）》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释（一）》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。

（一）、配偶权概念

配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利（1）。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务（2）。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权（3）”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识，但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”（4）。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：

其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能（5），对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。

其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。

（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。

2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿（6）。

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第四十六条和《解释（一）》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。

（一）、拓宽请求权主体范围

受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点（7），但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失（8）。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当（9）。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金（10）。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

（二）、离因精神损害赔偿的情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：

1、婚外性行为。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外性行为是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外性行为的表现，现实中婚外性行为的形式是多种多样的，因各种婚外性行为导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外性行为愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外性行为有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手（11）。

3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权（12）；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）、结婚时间

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况

侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）、损害后果

过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

（四）经济因素

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

注释：

〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（chinalawedu.com）。

〔2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。

〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。

〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。

〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（chinacourt.org）。

〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。

〔9〕周 旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（chinalawedu.com）。

〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（chinalawedu.com）。

篇(5)

论文摘要 随着我国社会经济的发展，公民物质文化生活水平的不断提高以及家庭财产的日益增多，单纯靠法定夫妻财产制已经不能迎合越来越复杂的夫妻家庭财产关系，因此夫妻约定财产制度在我国逐渐被夫妻双方用来确定家庭财产关系。

论文关键词 夫妻约定财产制 新婚姻法 家庭财产

一、我国夫妻约定财产制度现状

(一)基本内容规定

1.夫妻约定财产制的标的

根据我国《婚姻法》第19条规定，只要是合法的夫妻个人财产，无论在婚前还是婚后所得的，都可以作为财产协议的标的。夫妻双方可以就以上财产内容在我国法律所允许的财产制形式下任意约定，既可以约定其财产所有权归属以及对财产可以行使的权利内容和范围，也可以以与第三人的债权债务关系为协议内容以及婚姻关系解除时财产所有权的归属等事宜。几乎覆盖了双方当事人的各种财产权利，范围之所以如此宽泛是为了体现双方对自己财产权利享有充分的意思自治。此外，夫妻财产协议约定的内容必须合法且不违反公序良俗，如不能约定规避抚养、扶养、赡养等法定义务以及借协议之名，行逃债之实，同时不能损害公共利益和集体的合法权益。这样的规定保护了第三人，也维护了整个交易市场的安全和稳定。

2.夫妻双方意思表示真实

约定财产时夫妻双方必须出于自己的真实意志，即夫妻在意思不受约束，并能够认识到自己的意思表示的法律效果的前提下签订协议时，协议的内容才对夫妻双方产生法律效力。夫妻一方如果以威逼、胁迫、欺诈等手段迫使另一方在违背自己真实意思表示的情形下达成财产协议，则另一方有权请求确认协议无效或撤销协议。

3.夫妻约定财产制的形式要件

夫妻约定财产制是一种要式行为，《婚姻法》要求签定夫妻财产协议必须以书面的形式进行，并且要有本人的签章。因为书面形式的协议在诉讼过程中可以作为一种实物证据，减轻当事人的举证责任，节约司法资源，有效地调节矛盾，而且如果当事人双方要求进行公证，有书面文件更加方便。夫妻双方因为一起生活的原因交流极多，很多话题可能也会涉及到财产方面，如果没有要求书面形式根本无法确定当事人之间哪一句作为约定的内容，而且非要式行为根本无法保证合同变更和撤销的严肃性。

(二)相关法律效力

1.夫妻约定财产制对夫妻双方的效力

我国《婚姻法》第19条规定，夫妻财产协议的内容对于当事人具有约束力，夫妻双方理应依照其约定的内容对于约定的标的行使一定的权利，承担一定的义务。协议生效之日起，双方必须遵循协议内容，单方未经合意不得随意撤销、变更协议的内容。夫妻财产协议中约定财产归一方所有时，另一方应该承认对方财产所有权的合法性，不得干涉对方对其财产行使权利。婚姻关系解除时，对于财产所有权的分割首先应该尊重财产协议的优先效力，没有财产协议或者财产协议无效时才按照法定夫妻财产制处理。

2.夫妻约定财产制对第三人的效力

我国《婚姻法》有规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定分别所有的，而夫或妻一方对第三人所负的债务的，如果第三人知道该约定的，则以夫或妻一方各自的财产清偿。在婚姻生活中，夫妻一方不可避免的与第三人发生财产关系，《婚姻法》为了防止夫妻利用夫妻约定财产制串通起来规避法定义务和损害第三人的权利，特别规定了“第三人知道该约定”这个条件，并由夫妻一方承担举证责任。如果第三人对于夫妻之间的财产约定不知悉或者夫妻一方举证不能，那么夫妻之间的财产约定不能对抗第三人。

二、我国夫妻财产约定制度的缺陷

虽然随着婚姻家庭立法的完善，夫妻约定财产制度也得到了发展，开始融入民主法治意识，强调个人的权利以及意思自治;与此同时立法者吸取外国立法经验注重维护第三人的利益。但是该制度仍存在一定的不足。

第一，立法较分散，且在法律条文中缺乏总则性规定。我国的夫妻约定财产制的法律基础来源于《中华人民共和国婚姻法》和婚姻法的相关司法解释，来源分散、法律条文分散导致该制度的立法缺乏整体性、系统性。任何协议都应该有使其合法的成立条件。如我国的《合同法》就在总则中规定了一般成立条件，包括形式要件和实质要件。夫妻财产协议从本质上来讲也是一种合同，所以《婚姻法》立法中理应参照合同法规定夫妻财产协议的成立条件，如主体的缔约能力、意思表示、内容合法性等一般成立要件。

第二，对于夫妻约定财产制的财产制形式的限定不合理。从《婚姻法》的条文中可知我国对于夫妻约定财产制的范围进行限制，明确限定了三种可约定的财产制形式。法律学者们认为这是一种封闭、僵硬的契约财产制度，夫妻双方如果约定了这三种形式以外财产制形式将不会发生法律效力，这违背了夫妻约定财产制的价值取向而且意思自治受到了限制，失去了该制度的本质意义。在如今的社会环境下，夫妻双方财产关系日益复杂，夫妻约定财产制形式的种类局限于三选一，是无法满足夫妻双方对财产约定多元化的要求。例如，夫妻双方约定婚前财产和婚姻关系存续期间非劳动所得为各自所有，而财产增值部分及劳动所得为共同所有，对于夫妻双方来说可能是个双赢的选择，但是却无法为该约定找到合法依据。既然是个协议，就应该遵循意思自治原则，婚姻法的这种限制明显有违意思自治原则。而且实践中这样的规定不仅限制了当事人约定的自由程度，也不能很好的调整越来越复杂的夫妻财产关系，违背了夫妻约定财产制度的基本意义。

第三，缺乏公示程序，财产协议约定的对外效力难以操作。现在各国的立法或惯例普遍认为夫妻约定财产应该为要式行为，即夫妻双方应该以书面的形式达成协议且进行一定的确认程序，赋予公示的效力。我国《婚姻法》第十九条仅仅规定夫妻约定财产时要采取书面形式，并未要求进行公示。这就使得实践中出现很多难题，如书面协议丢失、毁损或者多次修改等，使得很难证明双方之间最初有效的约定，这不利于保护婚姻当事人双方的合法权益。我国《婚姻法》规定了夫妻财产协议具有对外效力，但是笔者认为这种效力缺乏说服力，司法实践中也很难操作。夫妻财产协议是夫妻双方以自己的意思达成的，夫妻双方可以在合意的基础上变更协议的内容，第三人在订立协议的过程中没有参与，对于协议的内容就不得而知。根据婚姻法的司法解释，“第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。”这规定是很难在实践中进行具体操作的。第三人是否知道协议内容属于其主观问题，夫妻一方想要举证是谈何容易。

第四，未规定夫妻财产协议的变更与撤销程序。夫妻财产协议既然是一个契约就会有情势变更的时候，也可能会有其他情形导致约定的内容不再适用于夫妻双方或者继续使用将会显失公平。所以法律基于公平，应该允许夫妻双方在必要时可以合意变更协议内容或合意解除该财产协议。从夫妻财产协议撤销的原因上看，可能是自然撤销，例如因为婚姻关系解除、消灭或者像合同法上因为协议所附的条件不成立、丧失;也可能是合意撤销，如夫妻双方经过协商解除。从我国当前的立法来看，并没有约定夫妻双方不能变更或撤销其财产协议，这一定程度上不利于司法实践。笔者认为，从法律的严肃性和保护第三人合法权益的正当性来看，应当对夫妻双方的这种权利作出如合同法般详细的规定并规定相关限制条款。首先，协议的变更或撤销不能有损第三人的合法权益。其次，协议的变更和撤销必须遵循一定的程序，比如应当到公证机构或者婚姻登记机构进行公证或登记。

三、完善我国夫妻财产约定制度的建议

婚姻法的立法过程中虽然不断完善夫妻财产约定制度，但是由于客观因素的影响，存在诸多不足，例如法律依据分散、法条含混、夫妻财产协议公示以及变更撤销程序等问题。笔者就此制度的如上缺陷提出一些完善建议：

第一，完善婚姻法的法律法规体系。只有通过完善婚姻家庭法律法规体系才能使夫妻财产约定制度逐步走向整体性和系统性，以迎合司法实践的要求。与此同时，立法者可以通过对法律法规的编撰来实现对婚姻家庭法律法规体系的完善，使之系统、完整，以方便司法活动。

第二，将夫妻财产协议成立条件列入婚姻法中。参照《民法通则》和《合同法》的相关内容规定成立要件。首先，当事人双方必须具有完全民事行为能力，且不适用制度。夫妻财产协议对于双方来说关系重大，涉及到的抚养、扶养、赡养关系，只有当事人才能权衡轻重。其次，协议基于夫妻双方真实的意思表示。只有在意思表示真实的情形下签订的协议才具有法律效力，排除一方以威胁、强迫、欺骗、乘人之危等手段而是另一方签订的协议。再次，协议的内容必须合法。不得约定违反法律、公共利益以及损害国家、集体、第三人的合法权益的内容，比如约定内容为逃避清偿第三人的合法权益以及抚养、扶养、赡养的义务等。

第三，我国夫妻财产协议应采用自由约定的形式。我国婚姻法规定的三种夫妻财产制形式无法满足现在婚姻家庭间复杂、多样的财产关系，不利于司法实践，也不利于夫妻双方最大化的维护自己的财产权益。虽然我国关于夫妻约定财产制度的立法受到了本国文化传统、法律习惯、文化观念等先天性因素的影响，但这种制度如果能够更好地适用于夫妻双方，更好的维护双方的合法权益，那么应新的需求在民法和婚姻法基本原则的前提下适当改变势在必行。这样不仅兼顾到了当今婚姻家庭生活的现实还能赋予当事人自由约定财产，使意思自治原则在婚姻法中更好地体现出来。

第四，明确规定夫妻约定财产的公示制度。我国现行的《婚姻法》只要求夫妻双方以书面的形式订立财产协议，而没有规定任何公示程序和制度，使得夫妻财产协议对第三人的效力过于脆弱。现行《婚姻法》规定，夫妻财产协议对第三人发生法律效力的前提是“第三人知道该约定”。而“第三人知道”这是一种极具主观性的标准，通过夫妻一方的举证缺乏说服力，外人也无法判断举证是否属实，这在司法实践中很难操作。因此笔者认为，在婚姻法司法解释中应增加夫妻财产协议应该由婚姻登记机构以登记的方式公示或者由公证机构进行公示。

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摘要：离婚财产分割涉及到多方面的社会问题，不仅关系到家庭的和睦，更关系着国家的稳定，是一项非常重要的制度。本文通过分析我国离婚财产分割制度存在的诸多问题，并对完善我国离婚财产分割制度提出自己的一些建议。

关键词：离婚 财产分割 完善

随着社会经济的快速发展，我国人民的生活水平有了显著的提高，人们的思想观念发生了很大的变化，对待婚姻的态度显得更加开放和开明，不再固守传统的婚姻家庭观。特别是近年来我国离婚率持续升高，位世界前列，引起了一系列的社会问题和法律问题，而离婚财产分割问题是众多问题的核心，也是司法实践中面临的巨大挑战。如何维护和稳定家庭的和睦与团结，需要我们深入研究和探讨离婚财产分割制度。

一、我国离婚财产分割制度发展中存在的问题

1.法律规定存在的问题

我国关于离婚财产分割制的法律、法规内容存在冲突。根据《婚姻法》第18条的相关规定，离婚时如果属于夫妻一方的婚前个人财产，赠与或者遗嘱合同中明文规定只归夫妻一方所有，身体受到伤害所获得的治疗以及康复费用等情形的，应该属于夫妻一方的个人财产。而《婚姻法解释（三）》第 7 条进一步规定了婚后由父母出资为自己子女购买的不动产，产权登记在出资人的子女名下，该不动产属于夫妻一方个人财产。本解释是在对《婚姻法》第 18 条的基础上作出的具体规定，但是却出现法律规定之间的相互冲突。

此外，根据我国当前离婚财产分割制度的法律规定还在一定的程度上与实际生活存在差距。婚姻财产法律规定模糊、笼统。某些用语不到位，法律规范运用的弹性比较大，在缺乏司法解释的情况下，给法律适用带来诸多困难；家务劳动法律定位缺失，我国学术界没有做任何的探讨。

2.离婚财产分割司法实践中的问题

离婚财产分割制度的相关法律规定出现的问题，在一定程度上也导致其司法适用上的困难。虽然我国一些法律对离婚财产范围进行了界定，但是仍然比较模糊、笼统，随着经济的快速发展，人们的收入普遍提高，更多的是将个人财富用来投资，实现财富的升值，离婚财产的范围界定越来越困难，如何在离婚时对夫妻共有财产进行定性、评估，在司法实践中经常遇到的难题。

而且很多情况下，夫妻一方在离婚前转移、隐藏、变卖夫妻共同财产，这些不正当行为都极大地影响了认定共同财产的准确性，也损害了另一方的合法权益，离婚共有财产分割的计算方法不科学，离婚财产分割的举证责任难以认定。

二、我国离婚财产分割制度的完善

1.离婚财产分割制度的立法完善

目前中国关于离婚财产分割制度的法律规定没有考虑到现代妇女所处的劣势经济地位以及离婚妇女遭遇传统文化的束缚。我们应该高度重视现代女性对社会的重大意义，重新审视当前离婚财产分割的立法规定，充分保护离婚案件中的弱势一方，将公平原则贯穿到离婚案件的审理过程始终，综合考虑各个方面，不能简单的对财产进行均等化分，维护夫妻双方的权益。增强婚姻法离婚财产分割的适用性，对婚姻法的各个原则进行细化。

完善财产分割范围，重新对抚养、扶养问题进行规制，女性抚养照顾子女较多，为家庭付出较多精力的，除了获得赔偿外，还可以增加抚养费。离婚夫妻之间的抚养义务，应该以对方具有扶养能力为基础，防止让履行扶养义务的一方陷入不合理的债务。

2.离婚财产分割制度的司法完善

我们可以采用先进的计算方法，正确区分区分夫妻个人财产和夫妻共同财产，立足我国国情，力求公平公正地分割夫妻共同财产，法官在审理离婚案件时，要确定夫妻个人财产、共同财产、损失的补偿等等，然而由于大多数法官并不具备专业的财务会计知识，很难理解离婚财产状况，特别是对于隐藏、转移、变卖财产的情况很难认定，导致司法不公的现象时常出现。法务会计方法在国外离婚案件中都受到了普遍关注和应用，我国也应该加强对法务会计的研究，在审理离婚案件中，使用科学的计算方法，实现专业的分析，为解决离婚纠纷提供便利。

同时，为避免夫妻双方不按照法律规定办事，也要加强对财产分割的监督，特别是离婚财产清算必须确认合格的清算主体，完善清算的程序，严格按照程序执行，保证清算结果的公正性。对离婚案件中处于弱势的一方，不能盲目实行“谁主张谁举证”的原则，个别情况下可以采取举证责任倒置，为弱势一方提供司法救济，保护其合法权益不受侵害。法官也要提升审判质量，确保审判结果的公正性，提高执行人员的素养，采取适当的执行方法，保证司法执行顺利实现。

3.保障措施的补充与完善

我国应该完善和健全夫妻财产管理制度，保证夫妻双方都能够共同管理共同财产，共同处分重大财务处理，如果有一方擅自处理，另一方可向法院主张无效，避免夫妻一方占据财产优势，从中获取暴利。同时完善诉前财产登记和评估制度，对婚前个人财产、婚姻关系存续期间所获得的共同财产进行事先登记，减少双方矛盾分歧，有利于法院快速明确涉案财产，化解矛盾，解决纠纷，也有利于执行财产。进行财产评估时，应该征得夫妻双方当事人的同意，如果对评估结果有争议应该由专门的机构进行评估，保证评估的公正性。

三、结语

夫妻财产关系是婚姻家庭立法的重要组成部分，关系到家庭、社会乃至整个国家的稳定。家庭是我国社会构成的基本单元，只有家庭和睦，才能够保持社会的和谐发展。我国的婚姻家庭法从颁布实施以来一直在不断的完善和修订，以适应快速发展的社会。但法律一经制定实施便以落后于社会，具有滞后性。我们在处理婚姻家庭关系，尤其是对离婚财产进行分割时，要综合考虑各方面的因素，做到公平、公正、合理，最终实现家庭关系的和睦。

参考文献：

[1]巫昌祯.婚姻家庭法新论—比较研究与展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002：155.

[2]杨大文，龙翼飞，夏吟兰.婚姻家庭法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：231.

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［关键词］国际私法 弱者 保护

［中图分类号］D997［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）09－0021－02

一、国际私法对弱者利益保护的法理基础

正义，是现代大多数法学家所公认的法律所追求的核心价值，是法治的基本精神宗旨和目的要素。根据罗尔斯在《正义论》当中的观点，正义有实质正义和形式正义之分，前者是关于通过制定什么样的规则来实现社会资源的公正分配的问题，是法律创制的正义；后者则是关于怎样去实施这些规则，以及当这些规则被违反时，应当怎样处置的问题，是法律执行和适用的正义。

传统的国际私法关注的是形式正义的实现，即冲突法正义，要求相同的案件要得到平等的对待，强调的是一种外在法则的普遍适用。然而，这种正义是以抽象的平等人格假设为前提的，正如博登海默所认识到的：法律正义就是凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式去对待，由于忽略了现实社会中主体经济地位和各种力量的差异，冲突法正义难以实现个案的公正。20世纪所展开的冲突法革命使人们逐渐认识到机械地法律适用，是不符合法律的基本精神追求的，现代国际私法认为不仅仅应当满足形式上的公平正义，适用“最适当国家”的法，而且应当保证所适用的“最适当国家”的法同时也是“最适当的法”。现实社会的主体往往由于权力配置、组织关系以及所处地区等方面的原因有所差异。在国际私法中，由于权力配置、组织关系以及其他力量的不同产生了强者和弱者，弱者产生的方式具体包括：1.单纯由于生理、家庭背景或其他个人因素而导致处于不利状态，比如婚姻家庭领域中的妇女、儿童、未成年人、被抚养人、被监护人等；2.因为当事人的市场力量不平衡而导致经济地位处于不利状态，比如雇佣关系中的雇员；3.因为在知识、技术和信息等方面的不对等而处于弱势一方，消费合同领域当中的消费者、保险合同当中的投保人以及侵权关系当中的受害者。[1]国际私法要求适宜于这些现实，加强对经济秩序的维护和对弱者利益的保护，最大程度地实现个案公正，超越较低层次的形式公平，实现实质的公平和正义。实现个案公正，是包括国际私法在内的所有的法律所追求的目标，在国际私法中强调对弱者利益的保护正是符合了实质正义的要求，而且，基于“人性的某些要求和能力的考虑”，同情弱者也是人类的天性之一。

二、我国国际私法保护弱者利益的立法现状

（一）保护弱者利益在实体法中的体现

我国的国际私法研究起步较晚，但是，在立法上非常注重对弱者利益的维护。首先，我国宪法的一些基本原则规范体现了对弱者利益的保护，比如《中华人民共和国宪法》的第48条和第49条明确规定了对婚姻家庭关系中妇女、儿童利益的保护。其次，我国还有一些以保护特定主体利益为标题的法律，比如《妇女权益保护法》《未成年人保护法》《残疾人权益保障法》《归侨侨眷保护法》《消费者权益保护法》等，其中《消费者权益保护法》的第1条就明确指出了本法的立法宗旨在于保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。我国《婚姻法》还着重对非婚生子女的利益进行了保护，这类主体不仅在婚姻家庭关系中作为子女处于弱势一方，而且比婚生子女地位更低，可谓弱者中的弱者，而该法的第25条对其作了很好的保护：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女独立生活为止。”另外，我国的其他的法律规范中还散见有体现对弱者利益直接或间接保护的条款，比如《中华人民共和国教育法》第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利”。第37条规定：“国家、社会对符合入学条件、家庭经济困难的儿童、少年、青年，提供各种形式的资助。”第38条规定：“国家、社会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育，并为其提供帮助和便利。”第39条规定：“国家、社会、家庭、学校及其他教育机构应当为有违法犯罪行为的未成年人接受教育创造条件。”可见，我国实体法在弱者利益保护发面已经取得了比较大的进步。

（二）保护弱者利益在冲突法中的体现

目前，我国的国际私法立法主要采用的是分散的立法方式，冲突规范分别散见于《民法通则》《海商法》《票据法》《继承法》等法律法规中。与弱者利益保护有关的法律及司法解释主要有：《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有密切联系的国家的法律。”《最高人民法院1988年关于贯彻执行若干问题的意见》第190条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”另外，《收养法》第21条和《外国人在华收养登记办法》第3条可以推出：外国人在华收养子女应重叠适用中国法和其所在国的法律。这些分散的规定对于弱者利益的维护是比较单薄和苍白的。

但是，2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》改变了我国国际私法对弱者保护的粗陋。

在该法的总则中规定了最密切联系原则（第2条）和直接适用的法（第4条），最密切联系原则和直接适用的法的规定都是对弱者利益进行保护的重要方式。

在该法的第三章婚姻家庭中，加入了许多“有利于”条款，更好地体现了对涉外婚姻家庭关系领域中弱者权益的维护，比如第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”

在该法的第六章债权中，在涉外合同领域和涉外侵权领域等比较好地体现了对弱者利益的保护。比如第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”第45条：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

三、完善我国国际私法对弱者利益保护的建议

虽然《法律适用法》的颁布加强了国际私法对弱者利益的保护，使得实体法和冲突法在对弱者利益保护方面的力度趋于平衡，但是，我国国际私法对弱者利益的保护方面还是存有很多的不足，还需要进一步的完善。

（一）确立弱者保护原则

“法律原则是法律规则的规则，是法律规则的基础和本源，它具有覆盖面广，稳定性强和具有宏观的指导性的特点。”[2]在立法上，《法律适用法》并没有在总则中把对弱者的保护作为原则确立下来，而是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵权等领域分散地进行规定；在理论上，有些学者提出了保护弱者利益原则应当成为国际私法基本原则的理论，并为很多的学者所支持，比如，“李双元教授就认为将保护弱者利益上升到国际私法基本原则的地位，有利于从整体上指导国际私法各个领域的立法，有利于弥补保护弱者立法的不足，有利于司法人员在应用冲突规范时进行灵活执法，有利于以违反基本原则为由，排除冲突规范指定的但不利于保护弱者的法律适用。”[3]随着国际民商事交往的不断深入和扩大，弱者权益的保护已经成为国际私法立法所追求的一个非常重要的理念，因此，需要从源头上将保护弱者利益原则确立为国际私法的基本原则，并在此基础上，扩大弱者的保护范围。

（二）将有利于弱者的法确定为系属公式

在国际私法中，固定化、公式化的系属，称为系属公式，主要的系属公式有属人法公式、行为地法公式、物之所在地法公式等等。应当充分发挥国际私法的特有的间接调整方法的作用，从冲突规范本身入手，改变传统的管辖权选择为结果选择，将有利于弱者利益的法确定为系属公式。适用有利于弱者的法，即有利原则的提出，是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现，成为了保护弱者利益的重要的有效的工具，同时它也反映出国际私法从近代到现代的司法轨迹。

（三）在国际私法的具体制度中应当贯彻弱者利益保护原则

识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法的查明等都是国际私法中的具体制度，这些制度的设计对国际私法的发展起着非常重要的影响，因此，在我国未来的国际私法立法中也应当充分注意在这些制度的具体设计中贯彻弱者利益保护原则。以公共秩序保留制度为例，法院在适用公共秩序保留制度时，主要是基于两点考虑：一是本国法律规范的强制性；二是外国法律规则的有害性，并没有同保护弱者利益联系起来，但是如果在制度设计上，把在特定情况下国际民商事关系中弱者一方的利益作为本国公共秩序的一部分确定下来，就可以在具体的司法实践当中，以公共秩序保留为由，排除适用外国法，转而适用本国有利于弱者利益保护的实体法，从而维护社会公正。

【参考文献】

[1]曲波.国际私法本体下弱者利益的保护问题[M].北京:法律出版社,2009:9-10.