诉讼法修改论文精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇诉讼法修改论文范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：新刑事诉讼法；人权；尊重；保障

人权保障在刑事诉讼方面得到保护最好的体现即“尊重与保护人权”写入了在2012年3月14日通过的新修改的刑事诉讼法，这就意味着公民的生命权、平等权、政治、经济和文化权利等基本个人人权在刑事诉讼方面得到法律的尊重和保护。国家修订《刑事诉讼法》，有利于进一步落实国家“尊重和保障人权”的宪法精神，扩大人权得到尊重与保护的公民范围。然而，正实现对犯罪嫌疑人甚至是未剥夺公民权的公民的人权的尊重与保障，还需要社会各方共同实现观念的转变并在实践中做出努力。本论文将对人权的基本内容、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义进行介绍，并对落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径进行具体分析。

一、人权的基本概念

人权的概念由来已久，经过多年的发展，又因不同时期、不同国家的不同国情而产生地域、民族差异，因此，本论文将仅对最为基本的人权内容进行概括、介绍。在我国于2013年1月1日起正式施行新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中加入了“尊重与保护人权”的概念，并将这一概念在具体的法律条文制定中得到充分的体现与落实。在新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，例如“任何人不得被迫证明自己有罪”、“公诉人要对证据来源及取证方法的合法性负举证责任，不能证明证据合法的，将采取有利于被告的选择”等具体规定都体现了对犯罪嫌疑人（被告人）的人权进行尊重与保护。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》的施行，对推动打击犯罪与公民保护人权并重的作风具有积极作用。人权中最基本、最重要的权利是生命权，政治、经济和文化权利与平等权都包括在人权的基本内容中。生命权是公民享有其它一切权利的基本权利，当生命权无法得到尊重与保护时，根本无法享有其它人权。在我们对生命权进行理解时需要注意，在我国生存权即既包括人的生命安全权又包括基本生活保唪权的权利是首要人权，并且个人的生存权是不能凌驾于国家之上的。平等权是指”公民^治、经济、文化、社会各个方面享有平等权利，并履行平等义务”的并且在人权体系中占有重要地位的权利。当我们在对平等权进行理解时需注意，平等权不仅指公民享有权利的平等，也指公民履行义务的平等，此外，平等权在我国还包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等诸多方面的平等。以《世界人权宣言》等公认权威的文件对政治经济权利进行解释与概括就是公民有”直接或经肖由选择之代表参与政事”“、人人享有公平及良好的工作条件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等诸多权利。当我们对人权的基本内容整体概念进行理解时需要重点注意一方面即人权是发展着的人权，在人权会因地点而异的同时也会因时间不同而发生变化，这一变换在整体上是因时间前进而证明|的变化，是对人权的补充，正如对刑事诉讼法的新编，扩大了保护享有人权法律保护的公民范围。

二、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义

新刑事诉讼法中增设的人权保障制度主要体现在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、审判程序、执行程序等诸多制度与环节中。在证据制度的修改中“已有罪”原则与“非法证据排除”原则得到确立与认可。在辩护制度的修改中，犯罪嫌疑人获得委托辩护律师为自己做辩护的权利，将可以进行更为专业的申辩。在强制措施的修改中，逮捕条件变得更加细致，减少了“灰色地带”。在侦查程序法规修改中，犯罪嫌疑人隐私权、生命权将因不合理的审讯、侦査手段的废除得到进一步的保护。在审判程序的修改中，新法限制了法院发回重申的次数，有利于推动诉讼化形态的发展。在执行程序的修改中，增添了社区矫正，体现了对犯罪或犯罪嫌疑人的尊严的保护与尊重。新刑事诉讼法中增设的人权保降制度主要意义概括来说，就是在具体的法律条文中贯彻落实了“国家尊重和保障人权”的宪法精神；惩罚犯罪与保障人权并重的理论真正可以在实践中得到践行与检验；司法机关尊重和保障人权进入实践、执行的发展阶段；我国人权得到尊重与保护的公民范围得到扩大。

三、落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径

1.在侦査阶段赋予律师在场权

賦予律师在场权是出于在对犯罪嫌疑人进行侦査、审査等阶段的对畤双方即公安机关、人民检察院和犯罪嫌疑人在地位、权利多方面上具有不平等性考虑的。在这种双方地位悬殊过大的情况下，为了保证最终审判结果的公正性，是需要第三方即律师的介入的。律师在法律运用方面更为专业，可以为辩护人提供更为专业、有效的在法律允许内的保护。与此同时，诉讼方需对获得在场权的律师的职业操守与道德品行进行事先考察。

2.加强公检法部门联系，在配合与约中尊重和保哮人权公检

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论文关键词　行政诉讼法修改　受案范围　管辖　简易程序

《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。

比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序(是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解)等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。

一、行政诉讼法的受案范围

(一)现行行政法诉讼法存在的问题

1.立法模式存在不足

我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。

2.抽象行政行为立法缺失

我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护;另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。

3.内部行政行为排除在受案范围之外

我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。

(二)行政诉讼法受案范围的完善

1.立法模式的完善

对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围

我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。

3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围

法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。

二、行政诉讼法的当事人

(一)行政诉讼法当事人制度的不足

1.原告制度的不足

我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。

2.被告制度的缺陷

《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。

(二)行政诉讼当事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人;行政行为权益带来了间接不利影响的相对人;与具体行政行为有法律上利害关系的公民。

2.被告制度的完善

针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告;第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。

三、行政诉讼的管辖

(一)行政诉讼管辖中存在的问题

根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。

(二)行政诉讼管辖的完善

行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2 月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。

《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理;第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。

四、行政诉讼简易程序的设立

在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。

《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(3)社会影响重大的案件;(4)发回重审的案件;(5)按照审判监督程序再审的案件。　从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。

五、引入行政诉讼调解机制

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论文关键词 检察机关 民事诉讼 公益诉讼 法律地位

检察机关在民事诉讼中的地位涉及检察机关在民事诉讼中的具体职责，权力义务关系的问题，明确检察机关的地位对检察机关正确行使其职权、保障对民事诉讼活动的检察监督至关重要。

一、我国现行法律对检察机关在民事诉讼中地位的相关规定

新修订的我国《民事诉讼法》中关于检察机关的规定主要集中在以下几条：第14条，检察监督原则;第208条、第212条、第213条，基于检察监督权的再审;第209条，申请检察院建议或抗诉;第210条，基于法院监督权的调查核实程序;第211条，基于检察监督权的再审程序;第235条，检察机关对民事执行活动的监督权。

本次民诉法的修订强化了检察机关的检察监督权，进一步明确了法律监督的范围和方式。根据第14条的规定，人民检察院有权对民事诉讼实施法律监督。该规定是检察机关的监督范围由原来的审判活动扩大为整个诉讼活动，即不仅包括审判活动还包括对执行的监督;根据第208、209条的规定，检察院的监督方式由原来的提起抗诉增加为了提起抗诉和提出检察建议。

我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。2012年对我国《民事诉讼法》的修改是对我国《宪法》相关内容的进一步落实完善，但不难发现，新修订的《民事诉讼法》仍存在一些问题。

二、我国相关学说及国外一些国家对检察机关地位的相关规定

（一）有关检察机关在民事诉讼中地位的学说

1.监诉人说。该说的基本观点为检察机关在民事诉讼中处于法律监督机关的地位，但其地位同时要求赋予诉讼的权利。检察机关属于诉讼的参加人，但由于它本身对诉讼标的没有自身的利害关系，将其称为不具有利害关系的诉讼参加人。同时，检察机关参与诉讼是为了维护国家的利益，不同于其他社会团体和个人基于社会正义参加诉讼，所以又可以把民事诉讼中的检察机关称为国家参诉人。

2.国家公益人说。该说认为检察机关参与民事诉讼活动是检察机关执行其法律监督的职能的体现，是代表国家公益干预民事法律关系的表现，在该过程中检察机关始终处于国家公益人的法律地位。

3.诉讼当事人说。该说认为我国的民事诉讼模式决定了检察机关若提起民事诉讼，则其必须以当事人的身份平等对抗另一方当事人，在此过程中，检察机关的法律监督者身份以间接的方式体现在民事诉讼中。

以上学说中，监诉人这一地位的定位得到了更多人的认同。 笔者认为，若法律赋予检察机关参与诉讼，成为诉讼参加人的话，监察机关的地位类似于《公司法》中监事的性质。具体而言，参与公司事务，并监督公司的每项事情，监督公司成员的工作等等。检察机关也是参与民事诉讼，独立于法院，对整个诉讼活动的各个环节加以监督，在参与中进行监督。但目前，监察机关参与民事诉讼并未实现。

首先，我国《民事诉讼法》第15条规定了支持起诉原则，该条规定种的“机关”应当包括检察机关，但本条也只是一个原则性的规定，在民诉法分则中并未加以具体规定，所以即使检察机关可以依据本条支持起诉，但缺乏具体的操作流程和准则，使得有些案件缺乏支持或获得不当支持，妨碍正常的司法活动，浪费司法资源。

其次，我国《民事诉讼法》第55条规定了民事公益诉讼制度。这里面的“机关”是否包括检察机关，学者对此也进行了大量的论述，支持和反对的观点均有。自2015年2月4日起实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中对公益诉讼问题作了较详细的解释。其中对起起诉讼的主体做了以下要求：环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等等损害社会公共利益的行为可以依据《民事诉讼法》第55条的规定提起民事公益诉讼。

我国最新修订的《环境保护法》对符合起诉条件的主体作出了规定。只有依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记或专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织才能向人民法院提起诉讼。即检察机关不能作为公益诉讼的参加人。我国最新修订的《消费者权益保护法》对有关消费者组织做出了规定。即为消费者协会和其他依法成立的消费者组织。总上所述，检察机关不能参加公益诉讼，作为诉讼参加人。

最后，我国《民事诉讼法中》第213条对基于检察监督权的再审做出了规定。但此处，人民检察院参与到了诉讼中，但再审中人民法院是对前一审判活动的重新审查，检察机关仅仅处于监督地位，并不是案件当事人。

（二）相关国外法对检察机关地位的规定

随着发展进程的不断推进，检察机关由原来的偏重刑事诉讼，逐渐向民事诉讼方面拓展。现代国家中，不论是英美法系、大陆法系国家，都对检察机关参与民事诉讼做出了相关的规定。

法国，典型的大陆法系国家，最早依法律条文的方式规定了监察机关参与民事诉讼的相关职权。如：1976年《民事诉讼法》第423条规定，检察机关在公法秩序受到损害时，由权利为维护公法秩序而提起民事诉讼。德国1877年公布的《民事诉讼法》第569条规定“检察官有权参与婚姻案件” 。

英美法系国家中，英国大多则是以总检察长的名义提起的，其中也有少量民事诉讼是有总检察长提起的。如英国法学家爱伦斯特·J·柯恩在《当事人》一书中写道，在民事诉讼中， “总检察长在相当一部分案件中是必要的当事人。在其余的案件中他有权发表意见。…他是当然的当事人，这一原则同样适用于申请宣告合法的案件。”在美国，总检察长拥有更加广泛的参与权，可以介入任意民事案件。如美国第72任总检察官格里芬·B·贝尔这样写道，美国联邦政府检察官可以“对政府主要合同中所产生的民事欺诈行为提出诉讼……。”

三、检察机关在民事诉讼中的地位为监诉人

综合以上各种学说和国外的相关法律规定，我认为检察机关应是以监诉人的地位存在。一方面，检察机关只是单纯的对民事诉讼过程进行监督;另一方面，检察机关应被赋予一定的诉讼权利，以参加诉讼的方式保护国家利益、监督法律活动。检查监督权是我国法律明文规定的权利，在此不再赘述。而赋予检察机关适当的参与诉讼的权利也是必然的。原因如下：

（一）赋予检察机关相应的参诉权是现实的必要，法治发展的必然选择

民事诉讼属于私权范畴，因此有观点认为国家应减少对民事诉讼的干预以保障私权自治。笔者认为如同市场经济一样，只有在政府的一定引导下市场才能时刻保持活力，防止出现巨大的经济危机，保障市场经济的安全。民事诉讼活动宜如此，只有在检察机关在监督的同时适当加以干预，公民的实体权利才能得到更多的法律保障。检察机关参与的案件一般都会有较大的社会影响力，会给更多的公民带来法律的影响，提高公民的法律意识，推动我国的法治建设进程。

（二）赋予检察机关诉权并不违背民事诉讼法诉讼权利平等原则

我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则是我国特有的诉讼原则之一。具体而言，平等原则包括三层含义，分别为：（1）当事人之间在诉讼中的相对平等。（2）当事人在诉讼中的权利义务与其所拥有的财富，社会地位等没有直接的联系;（3）不论案件的影响大小，诉讼标的额的多少，都依法享有权利。

检察机关作为诉讼当事人被许多学者持质疑的态度，就是害怕监察机关自身的社会影响力以及较强的调查收集证据的能力以致滥用私权，危害另一方当事人的利益。对此我认为，在权衡利弊的情况下，通过制度的合理设计，可以防止权力滥用。这方面我们可以参考国外的先进经验，无论英美法系还是大陆法系国家他们在赋予监察机关权力的同时实施加以限制，以维护法制与秩序。

（三）赋予检察机关诉权有较高的理论基础

一直以来，检察机关的参诉权都备受争议，但随着社会法治进程的不断推进，检察机关仅仅对诉讼活动进行监督已不能满足社会发展的需要。学者们对适量赋予检察机关参与诉讼的权利基本持肯定态度。如上述几个观点，他们虽各不相同，但对检察机关参与民事诉讼都保持一致的态度。

四、依据对监察机关在民事诉讼中的法律地位的定位引发的思考

（一） 完善检察监督制度的构建，进一步促进法条的系统化、健全化

有关检察机关的检察监督权，我国《宪法》和《民事诉讼法》分别作出了规定，但从法条的数量和内容来看规定的过于简单化、原则化，从而使监察机关在行使其职权是有所不便，妨碍检察监督权的正常行使。如新修改后的民诉法增加了检察机关检察监督的方式，由原来的简单抗诉增加为行使抗诉和提出检察建议。但检察建议的行使存在缺乏明确统一的法律依据，适用范围不明确，适用救济机制缺乏等问题。

（二）检察机关作为问题的主体，还应从自身出发，以确保合理履行法律赋予的相关职责

首先，要通过不断的学习，增强团队的专业性，提高团队的综合素质。随着我国经济的快速发展，我国法治进程也在不断的加快，法律的不断完善和修改是我国从事法律工作者需要高度重视的;同时，经济的发展也带来了新的问题，民商事、知识产权领域等新形势的诉讼也给监察机关带来了新的挑战。提高检察队伍的整体专业素质直接将带动案件的高效解决。

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关键词：人文精神；人权；刑事诉讼目的

被称为“宪法适用法”或“动态的宪法”的刑事诉讼法的规定关乎公权力的配置和私权利的保障。因此关注刑事诉讼修改，就是关注公民自身。本次修改，是在1996年我国刑事诉讼制度和诉讼制度进行重大改革基础上得又一次重要修改，也是近几年来深化司法体制和工作机制改革的一次总结，将更加适应惩罚犯罪和加强对公民权利保护的需要。纵观此次修改，无论是完善证据制度、强制措施、辩护制度，还是完善侦查措施，审查程序、执行程序制度以及对特别程序的规定，都有可圈可点之处。仔细研读本次修改，可以从中看到一条清晰地主线即“尊重和保障人权”。诉讼制度关系公民的人身自由等基本权利，将“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，既有利于更加充分的体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。

尽管不存在普遍接受的人权观念，但国际人权理论通常将人权解释为人们生存所必须得，不可剥夺的权利。早在100多年前马克思就已经提出：“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给自己”。保障诉讼人权的立足点是“人文精神”。人文精神强调了人在世界万物中的主导地位，其实质是以人为本。以人为本包含了两个方面的涵义：一是在人与自然地关系中，人类必须有自己的尊严；二是在人与社会的关系中，个人必须有个人的尊严，得到社会的认同。

人文精神在西方的发展经历了漫长而曲折的过程。西方人文精神的萌芽源自古希腊，古罗马。虽然在古希腊学者仍鼓吹法律源于神赐，但事实证明城邦文明中对事务进行掌控的仍是由人组合的“议会”决定、执行。并且“法律面前人人平等”这一著名的原则也出在当时。再到古罗马，《法学阶梯》开宗明义的写到：“法学是对神和人的事务的认识，关于正义和不正义的科学”。尽管如此，时代的局限，生产力的局限，仍将神作为时代的统治者。但不可否认，人文精神已出现在了人类文明史中。文艺复兴运动中，涌现出了大批人文主义者，他们通过各种形式极力倡导“以人为本”的思想，以此对抗神的统治。

最终确立人本思想的乃资产阶级的革命运动，无论《人权宣言》还是随后美国宪法补充本《独立宣言》都将私权神圣写入了法律。由此意味着人性开始得到了尊重，但不得不承认资本主义下的尊重与保障人权是少数富人的权利，对于下层人民及人权的保障，乃奢侈品。直到19世纪末西方各国均通过立法来限制有产者权利，加强对弱势全体的保护，从而使得人文精神真正浮出了水面。

人文精神在中国的发展历程可分为两个阶段，一个是封建制度下的人文精神，一个是现代意义上得人文精神。封建主义下的人文精神，尽管具有了尊重人的发展的人文精神要素，但由于时代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主义之中，人的个性的发展被束缚。现代意义上得人文精神应该说始于。使国人禁锢的思想开始得到解放。大量西方先进思想的涌入，使人文精神从传统走向了现代。“解放”成了直接对抗三纲五常的有力呐喊，近代人的人文精神被开化了。但这仍然是初期，有学者就曾直接说，在我国，传统文化富含着深厚的人文底蕴和人道精神，尊崇人的价值和尊严，充溢着对人的苦痛和幸福的普遍而深切的关怀，但中国漫长的历史暴露出得却是保护人的价值和尊严的制度与规则的匮乏和缺失。[1]

保障人权早已在2004年修宪中予以增加，诉讼尤其是刑事诉讼因其对象的特殊性，他们的对立方是强大的国家公权力机关，他们在法律中的地位，他们的权利容易受到侵犯他们的尊严权可能受到执法者的不公正对待。承认并尊重其主体地位和诉讼权利，给予作为人应有的礼遇，甚至对他们要更加关注[2]。犯罪心理学上说走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社会环境的不良影响使其丧失应有的人格，走向犯罪的道路。惩罚犯罪的目的乃是为了保障人权，教育公众，预防犯罪。因此，诉讼中不应一味对犯罪嫌疑人，被告人打压，应充分给予他们权利，给予人道主义关怀，以期实现刑事诉讼目的，也是抑制国家滥用公权力的方式。而有的学者指出某些资本主义国家在某些时期实行的政策，一味强调保障被告人的诉讼权利，以致放纵论文真正的罪犯，既损害了被害人的权益也损害了公共利益，引起公众强烈不满和严厉谴责。

关于刑事诉讼目的的概念，学界有多种表述。如有的学者认为，所谓刑事诉讼的目的，就是以观念形式表达的国家进行刑事讼诉所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对国家固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。有的学者认为，刑事诉讼的目的是指立法预设定的，进行刑事诉讼所要达到的具体木匾。有的学者认为，刑事诉讼的目的是国家建立刑事诉讼制度，进行刑事诉讼活动所要达到的预期理想结果[3]。从以上关于刑事诉讼目的概念的表述中可以看出，所谓刑事讼诉目的，实际上是立法者制定刑事诉讼目的，也就是立法者通过制定刑事诉讼所要达到的目的。

我国刑事诉讼法学界对刑事诉讼目的的研究始于20世纪90年代初期。随着美国、日本等国家的刑事诉讼目的理论在我国的引入及对当时我国刑事诉讼立法与司法过于注重实现国家刑罚权而忽视人权保障的现实与反思。一些学者开始系统研究刑事诉讼的目的。经过十几年探索和讨论，我国刑事诉讼目的理论研究已经较为成熟，不但对其他国家和地区刑事诉讼目的理论的引入更为全面，而且我国学者也提出了许多关于刑事诉讼目的理论。比较得到认可，教科书中所引用的乃二元理论，为刑事惩罚犯罪，保障人权。但“打击敌人，惩罚犯罪”历来都是我国刑事诉讼的首要任务和主要目的，保障人权似乎还没有上升到与惩罚犯罪并重的刑事诉讼目的的高度。此次刑事诉讼法的修改强调坚持惩罚犯罪与保障人权并重。既注意及时，准确地惩罚犯罪，维护公民，社会和国家利益，又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人，被告人合法权利的保护。能否正确处理惩罚犯罪与保障人权的关系，是衡量一个国家法治文明程度的重要标志。评价一个国家人权保护的状况，不要光看对其是否尊重和保障“无罪人”的人权，更要看其对“犯罪分子”的人权是否尊重和保护。这次对刑事诉讼目的的修改，既是我国最高权力机关重视和保障人权的具体体现，也是我国人权事业从理论到行动的深刻进步，更将进一步推动人权保障意识在全社会的普及与发扬。

一项先进的司法制度的贯彻实施，首先遇到的一个问题就是诉讼法律观的转变问题，这种转变要经过一个漫长的痛苦和磨合期，要有一个认识的过程，实践的过程，要有一个从不自觉走向自觉地发展过程。因此，对于惩罚犯罪与保障人权并重这一改变，我们也要对此有一个适应，接受，实践的过程。

参考文献：

[1] 徐显明，国家人权法教程（第一卷）[M].北京，中国政法大学出版社，2002年版。

[2] 王以真，外国刑事诉讼法学 [M].北京，北京大学出版社，2001年修订版。

[3] 樊崇义,刑事诉讼法学[M].北京，中国政法大学出版社，2002版。

作者简介：

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    论文关键词 刑法 刑事诉讼法 协调统一

    在我国法律的实践过程中发现,行法和刑事诉讼法之间存在着很多不协调的问题,二者互动不明显,无论是在法制观念上还是在立法和司法的实践中,二者的关系都是分离、割裂甚至是断层。刑法和刑事诉讼法因为犯罪联系到一起,他们是和谐统一的有机整体,他们有着共同的价值取向,都受到刑法政策的知道,在我国法律历史上是并存的,所以,对刑法和刑事诉讼法的关系的认识,对于树立形式一体化的观念和整体立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事诉讼法之间的关系

    (一)刑法和刑事诉讼法在本质上是因为犯罪而联系在一起的

    犯罪时人和人之间因为利益的冲突而发生恶变,从而产生了犯罪,犯罪这一行为不仅仅是侵犯了当事人的利益,更严重的是破坏了社会正常的秩序,为了消除犯罪这种不理性的行为,国家就一定要对这种犯罪行为进行规范,所以,刑法以及保证刑法能够顺利实施的一系列诉讼法就产生了。

    格兰威尔·威廉斯在《刑法教科书》中是这一命名犯罪的:“犯罪是一种可以引起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为。”因为犯罪的联系,刑法和刑事诉讼法的关系更加密切,没有刑事诉讼这一程序,案件就没有办法展开认定,犯罪的不到打击,刑事纠纷也不能解决,刑法就失去了存在的意义,所以刑事诉讼是刑法两个最近被要素——犯罪和刑罚之间一个连接,是一个过程。

    反过来说,刑事诉讼法也是离不开刑法的,刑法是对保护对象的权利和义务进行规定,如果一旦没有了刑法,那么定罪量刑就没有了标准,诉讼过程也会无的放矢,刑事诉讼法也没有了实际的意义,对于国家惩处犯罪来说,刑法和刑事诉讼法都有着不可缺少的作用,他们的共同的功能就是处理犯罪引发的刑事纠纷,真是因为这样,才把刑法和刑事诉讼法联系到一起,形成一个统一的整体。

    (二)刑法和刑事诉讼法的价值取向是一样的

    从刑法和刑事诉讼法的关系中可以看出,刑法和心事诉讼法的密切关系,不仅表现在书本上的字里行间,更重要的是在精神层次和理念上的默契,在价值取向上具有相同的特点,“正义所关注的是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响,以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”正义的体现,是刑法的最终的追求,而这一追求靠的是刑法和刑事诉讼法二者之间的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事诉讼法关系遇到的困境

    刑法和刑事诉讼法在我国是非常重要的,他们是我国的基本的法律,同时他们的关系也是非常密切的,二者互相配合,和谐发扎。但是在我国的法制实践中,二者的关系还石出现了很多的问题,主要表现在:

    (一)对二者的关系认识理解上存在误差

    在认识刑法和刑事诉讼法关系的方面,存在着两种极端的认识,一是在我国法律的发展史上,都是延续着“以刑为主,诸法合体”的古老观念,刑事诉讼法的地位没有得到体现,而是作为刑法的附属品与其他的法律合并存在,这种情况延续到现在社会。二是随着法律程序法基础理论的发展,尤其是程序正义理论的导入,刑事诉讼法的价值被很多学术研究者逐步的认识了解,并且去提升它的地位,在学术界开始引起一番实体与程序那个重要的争论。

    (二)对于刑事立法来说,没有考虑协调统一的特点

    对于国家来说,立法是一项非常重要的活动,在立法的程序中,一定要保证规范和严密,并且要考虑到其他的法律,保证协调统一,但是我国的刑法和刑事诉讼法的立法时间不能同步,这就造成了刑事诉讼法在处理犯罪问题时候的不协调。

    (三)刑法和刑事诉讼法都收到形势政策的指导影响

    形势政策值得是一些能够代表国家权利的公共机构为了实现社会正义和维护社会的稳定,围绕着预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,还有对这些策略和措施鞥够涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。国家在形势政策的指导下创立设置了刑罚,刑事诉讼的中心任务就是对刑事责任进行落实,在刑事诉讼的过程中,形势政策的最终决定意义才得以体现。

    在刑事立法、司法和执法的过程中,每一个环节都体现着刑事的政策,刑法和刑事诉讼法是刑事政策的一个载体,刑事政策是刑法和刑事诉讼法制定的一个依据和标准,刑事政策的精神在刑法和刑事诉讼法中体现出来,刑事政策可以说是刑法和刑事诉讼法的灵魂和核心。

    三、刑法和刑事诉讼法实现良好关系发展的方法

    (一)在观念上将刑法和刑事诉讼法联系起来

    观念是行动的先导,要解决刑法和刑事诉讼法当前的这种不密切的关系现状,首先就要从观念上改变认识,重新对刑法和刑事诉讼法进行定位,这是能够正确将刑法和刑事诉讼法关系处理好的一个基本的前提,在对待刑法和刑事诉讼法的关系上,对任何一方面的重视或者是疏忽都是片面的,过度的对程序独立价值的强调,牺牲了实体的价值,这种方法只是架空了刑事实体法,并且让刑事程序的本身失去了存在了价值。但是,如果没有实体法的支持和指导,程序的推进是盲目且没有目的性的,在实体法的立法过程中冒然将动态的诉讼过程切断,留着一些看着很美好的刑法的制度,最后却没有一点实用价值。

    所以,无论是立法、司法还是进行理论性的研究,都应该将刑事一体化的观念摆在前头,将刑法和刑事诉讼法联系起来思考问题,将原先的重视刑法和刑事诉讼法之间的区别,却忽略二者之间的联系将他们分开对待的陈旧思想,从根本观念上纠正“重实体,轻程序”等一些不科学的观念,对二者的关系要理性的对待和认识,真正将刑法和刑事诉讼法的区别和联系,以及二者是和谐统一的有机整体这一观念竖立起来。

    (二)在立法的时候注意立法的整体性

    在立法的层面正确处理刑法和刑事诉讼法的关系,能够保证二者的互相呼应和配合是非常重要的,要想在立法的过程中将刑法和刑事诉讼法二者衔接的自然通常,就要将它们密切联系,看成是一个整体,这样才能减少二者之间的冲突,在系统配合的上才能做到完美。对刑法和刑事诉讼法的修改、实施和废止也应该做到时间的统一,在制定刑事诉讼法的时候,要宠妃考虑刑法相对应的问题,同样的,在制定刑法的时候也要将刑事诉讼法的问题考虑进去,将二者的实体法规范完美结合,对他们进行探讨和沟通的时候也要保证是同时进行的,保证二者在立法方面的协调统一和互动。除了注意立法时候的协调统一,在二者法律的内容规定上和技术方面也应该做到协调,心思刑法和刑事诉讼法的条文内容中,要注意协调,多推敲文字记述的处理,对二部法律内容上出现的矛盾和不协调的地方要尽量避免,努力做到刑法和刑事诉讼法的互相交流和共同发展。

    (三)在刑事立法之前,应该做好前期准备

    在刑事立法之前,预测工作是不能避免的,法律的制定和修改是一个非常复杂和系统的工程,所以,刑法和刑事诉讼法自身的特点应该和当前社会发展、经济形式等各方面相结合,制定者不仅要有远见,还要有良好的预测性,能够提出立法的方向、趋势和立法的重点,喂将来刑法和刑事诉讼法能够创建一个良好的关系打下坚实的基础。

    (四)在学科研究方面也要建立一个良好的联系

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论文题目：民事裁定救济的研究

一、选题缘起、目的及意义

(一)选题缘起

由于裁定依据既判力与执行力的扩张，裁定措施外观推定的特点，均可能对裁定当事人或第三人的合法权益造成不法侵害。如果不为裁定当事人和第三人提供救济，那么，他们在裁定过程中的实体权利和程序权利将成为一纸空文。但我国的裁定救济制度规定较为粗糙，在救济范围、救济方式、救济程序等方面规定极为简单，存在理论上难以弥补的缺陷，难以实现对裁定程序中相关当事人合法权益的有效救济。同时，裁定救济制度的不完善，也是裁定实践“乱裁定”现象的主要原因之一。民事执行救济具有独立的价值、功能和地位，但由于多种原因，我国现行执行救济存在严重不足。

我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法，且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权，而对裁定过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。这不利于确保裁定公正，提高裁定效率，也远远不能适应复杂的社会现实的需要。就执行异议而言：1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。当案外人对裁定标的主张实体权利而提出裁定异议时，案外人与执行当事人就裁定标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，裁定人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。司法实践中，多发生裁定法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请裁定人的合法权益再次受到侵害。对异议理由成立的中止裁定，不能保护案外人的合法权益。根据《民事诉讼法》第208条的规定，经审查异议成立的，由院长批准中止裁定。这是对提出执行异议有理由的案外人的最基本的保护方法。但案外人提出执行异议的目的是为了排除对该裁定标的的强制执行，或对已裁定的部分恢复到裁定前的状态，以确保其对裁定标的实体权利，并不是中止裁定，因为中止裁定以后仍要恢复执行。根据现行法规定，案外人对裁定标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。原因在于，裁定机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现，裁定人员只能就案外人在裁定程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行裁判，这是其一；其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。

将审判监督程序和裁定救济制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。审判监督程序又称为再审程序，是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时，依法进行重新审理的程序；执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时，按照一定程序对受害人予以保护的方法。二者的目的、内容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人寻求裁定救济，只能限于因法院的执行行为受到的侵害；因裁定依据错误给第三人造成损害的，不是裁定行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人所称的损害不是由裁定行为造成的。但《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：只要经审查异议有理的，决定中止裁定，便要对裁定依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为裁定依据确有错误并决定再审，便是异议理由成立；如果经审查认为裁定依据无误，便是异议理由不成立，这是毫无道理的，因为在关于金钱债权的裁定案件中，案外人对裁定标的异议与裁定依据是否正确毫无关系。因此，从这个意义上讲，对案外人提出的执行异议，只存在异议有无理由的问题，不存在是否应按审判监督程序处理的问题。

对程序上违法及不适当的裁定行为缺乏相应的救济方法。从某种意义上讲，裁定救济制度就是一种程序上保障制度，对裁定当事人和利害关系人来说，则更是如此。当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。我国《民事诉讼法》第208条也规定，对于案外人的异议，由裁定人员执照法定程序进行审查。但是，这种法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。也正因为如此，在司法实践中某些裁定机关和裁定人员想依法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生；更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。

我国现行的司法体制的不够健全，致使裁定救济制度还存在一些制度性的缺陷，最为明显的是裁定机关的裁定行为还缺乏必要的外部监督机制。

(二)选题目的

民事裁定是运用国家公权力实现私权的一种国家强制力。国家公权力是一把双刃剑，在保护公民私权的同时，也同样存在着对公民权利的危险或侵害，既是个人权利的保护神，又是个人权利最大危险的侵害者。随着权力制约理论的发展，形成了两种模式，一是以权力制约权力，即企图在国家权力大厦内部形成一种自我控制的良性机制，以便防止专制和集权的产生。二是以权利制约权力，即赋权予公民制约国家权力。具体到民事裁定过程中，赋予裁定当事人及利害关系人在裁定程序中获得裁定救济权利，为强制裁定权设定必要的限度，维护国家权力体系内部的平衡。

裁定中出现错误时，裁定当事人及利害关系人针对出现的错误进行抗辩，具体而直接，利于裁定机关发3现导致错误的原因而易于纠正。同时，裁定救济应当在裁定程序中提出，使得错误的裁定行为得到及时纠正，受到的损害也能及时得到补偿。因此，裁定救济在规范民事强制裁定行为方面表现得有力且有效，成为维护法律尊严和法院形象的一项重要的法律制度。一切程序都含有对程序安定的价值追求。强制裁定中，强制裁定权在不受制约的情况下确实易于滥用而导致侵权，权利受害者往往对侵权表现出相应的回应以避免侵害。若无裁定救济，受害人积极或消极的回应性行为必然表现为“私力救济"。很可能造成程序上不安定因素的产生而影响裁定的顺利进行。由于“私力救济"的不可预见性，很可能将裁定中的争议事项升级为社会冲突，现实存在大量的涉法上访案件便是实证，会给正常的社会秩序造成危害。因此，必须从制度的角度规范裁定当事人及利害关系人的救济方法与救济行为，维护裁定程序的安定，预防社会冲突。

(三)选题意义

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从总体上来说法应当是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言价值追求会有所侧重。民事审判程序功能是确认权利、定纷止争、以公正为其价值所向。民事裁定程序功能不是在于确认权利，解决纠纷，而在于实现执行依据所确认的权利。如何实现执行依据所确认的权利，是民事执行程序的根本任务之所在，其价值取向应当为效率。所以，有人认为效率是执行的第一价值取向。当然，强调高效执行并不能否定执行对公正的追求，公平与正义一直是人类社会追求的永恒主题，如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，公正也是民事执行程序的基本价值取向之一，只不过在执行程序中更加侧重于效率而已。

由于民事裁定强制性以及效率的内在要求，决定了执行措施必须迅速及时，所以执行时只能就裁定依据的外表加以判断。裁定程序具有侵害当事人和案外人实体权利的特点。裁定工作所追求的效率与公正地保护当事人案外人合法权益之间必然存在冲突。裁定瑕疵即冲突产物。但是效率是以公正为边界，效率如超越公正边界，只是速度。民事裁定救济程序作为执行程序中纠正瑕疵裁定行为和排解有关利害关系人之间权利、义务纠纷的程序装置，首先对瑕疵裁定行为予以纠正，保护执行当事人和利害关系人的合法权益不受侵害，促使执行机关依法、合理执行。即纠偏和救济双重职能。其次，对裁定过程中出现的争议和纠纷进行解决，包括程序争议及实体争议，依法排除执行程序的障碍，确保执行顺利进行。最后，促进司法公正，提高人们对司法的信赖度。民事执行救济程序价值取向仍在于富于效率地实现对公正的追求，在效率与公正辨证关系上，对公正则应当更为侧重。民事裁定救济程序的公正包括程序公正与实体公正，必须坚持法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开，保障执行人员及裁定法官独立审查、审理裁定程序中出现的违法和不当裁定行为，保障当事人救济权的行使不受贬损和压制，保障民事裁定救济体系的完备，保障法官准确认定事实和正确适用法律。而在程序效率方面则应当尽量缩短民事执行救济周期，简化民事执行救济程序，提高救济的效率，保障当事人及时获得执行救济。

二、国内外研究现状及评述

截止到2010年底，我国对民事裁判救济机制问题的研究是零散杂乱的，很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究，从适用范围、权力保护、缺陷弥补等入手，提出设想，完善裁定补正的具体程序。有的学者则从脱漏判决的现行救济机制入手，分析该机制的缺陷，提出应然的救济机制。就笔者掌握的资料，我国学者借鉴西方国家的立法规定，开始对民事裁判瑕疵救济机制进行整体性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院报》发表的《民事判决更正要论》；2008年陈晓君在《法律适用》一书中发表的《缺陷的弥补与权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序》：2009年占善刚在《法商研究》一书中发表的《我国民事判决脱漏应然救济探究》。还有学者注重对民事裁判瑕疵问题的研究，界定民事裁判的内涵以及种类。若是对民事裁判瑕疵的内涵以及种类形成相对统一的观点，对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。各理论学者的观点可说是真知灼见，为这一问题的研究提供的珍贵的资料，学者们的研究针对的是某一种救济程序，并非整体的救济机制。

国内学者早在1994年，就提出我国诉讼保全制度在对象上的不完善，建议将行为纳入诉讼救济的范围，而对诉讼保全进行简介评析的文章就更多。另外，也有些学者对我国民事诉讼体系中财产救济和先予执行制度进行分析和评价，并对之提出完善的构想。随着我国加入世贸组织，我国在制订《海事诉讼特别程序法》和修订知识产权法(专利法、商标法、著作权法等)时均引入了与国外相关法律中类似的法律制度，如海事强制令和诉前临时措施的建立。理论界也对立法上的新变化做了很多探讨，如：《论知识产权诉讼中的禁令制度》(张成立，《佳木斯大学社会科学学报》2003年第5期)、《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》(李澜，《科技与法律》2003年第2期)、《浅析海事强带怜与玛瑞瓦禁令的异同》(赵彤)、《美国商业秘密法中的禁令救济》(彭学龙，中国私法网)等。归纳起来，对如何完善我国民事诉讼中临时性救济措施，目前主要有以下几种观点：一是在保持现有的财产救济和先予执行不变的基础上，确立行为救济制度，使之与前两者成为并行不悖的制度；二是以临时性救济措施的直接目的为标准将民诉中临时性救济措施划分为两种类型，保全性措施和暂时状态方面的措施，三是将海事诉讼中的强制令引入—般民事诉讼中，同时确立财产保全、行为保全、强制令和先行给付几种并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和进度计划

(一)研究思路

第一章选择了民事裁定的涵义、功能以及民事裁定的类型等三个基本问题进行阐释。首先，通过对我国民事裁定概念的历史追溯和世界其他国家及地区的相关规定介绍，厘清民事裁定概念的法律涵义，为下文对民事裁定救济制度的论述做好铺垫。其后，简要分析我国民事裁定本身所具有的重要功能，如保证国家法律、法规的具体实施、保证诉讼顺利进行等等。最后，就我国民事裁定的类型进行了详尽的介绍，为在后文详细阐述我国民事裁定救济制度打下基础。

第二章是对民事裁定救济制度的概述，通过对民事裁定救济制度的概念、特征以及内在机理的阐述，剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题：法院时常随意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱，注重判决的效力、缺乏对裁定效力的应有尊重等等。同时，以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基础，对民事裁定救济途径进行了分类，即复议、上诉审以及再审。

第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论述，本章紧密承接第二章内容，对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三种制度上分别加以剖析。在民事裁定复议制度中，主要论述了民事裁定复议的缺陷以及完善。在民事裁定上诉审程序中，不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序的目的以及法理基础，还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审上诉制度进行了介绍，在对上述立法例有较为全面了解的基础上，阐述我国民事裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。民事裁定再审制度是程序完善的基础，其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的研讨，讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文献查阅法。运用文献法，查阅相关文献资料，对已有的研究成果进行梳理。

2.比较分析法。运用比较分析的方法，对有关民事裁定救济进行比较分析，指出民事裁定救济对现实社会的意义和局限性。

3.理论联系实际的方法。在民事裁定救济理论做较为系统、全面研究的基础上，把民事裁定救济置于社会背景下，对其理论本身的价值做探讨，来确证其民事裁定救济在现实社会的应用中存在的合理性和价值意义。

(三)研究的进程

1.20XX年8月——20XX年2月，查阅文献，收集资料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰写开题报告，并参加开题。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成论文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改论文，完成论文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，论文定稿，并参加答辩。

四、前期研究基础及主要参考文献

(一)前期研究基础

本文以民事裁定救济的目的及意义为切入点，分析了民事裁定救济的涵义、分类、存在的原因以及效力。机制问题上的缺陷，并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救济机制。民事裁定是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取裁定措施，强制负有裁定义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现裁定权利人权利的司法活动。执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从裁定行为。

(二)主要参考文献

1.著作类

[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年第1版。

[4]谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年3月第2版。

[7]肖建国主编：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[8]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[9][法]让文森、塞尔日金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年版。

[10]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[11]梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，FoundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.论文期刊类

[1]石洪彬：《论强制执行救济》，载霍力民主编《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黄伟：《论完善我国的强制执行救济制度》，黑龙江省政法管理干部学院学报2000年第2期。

[3]黄胜春、韩俊：《民事上诉权的法理透视》，载《江西法学》，1994年第4期。

[4]马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，湖北社会科学2001年第8期。

[5]张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，载《清华法学》2007年第1期。

[6]李霞：《论执行救济制度及其重塑》，济南大学学报(社会科学版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，比较法研究2002年03期。

[8]金瑞林.环境侵权与民事救济～兼论环境立法中存在的问题.中国环境科学[J]，1997第3期：38页.

[9]邱聪智.公害与环境权.载台湾：法学评论[J]，第42卷第1期：58页.

[10]陈泉生.环境侵害及其救济.中国社会科学[J]，1992年第4期：76页.

[11]蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼.法学评论[J]，2002第3期：103页.

[12]温世扬、廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察.中南大学学报(社会科学版)[J]，2004年第1期：28页.

[13]赵梅生：《关于专利侵权救济的国际比较分析载学术研究》2004年第11期.3.优秀硕博士毕业论文

[1]刘润发.论环境侵权及其救济[D]，中南林学院硕士毕业论文.2003年6月，23页.

[2]钱怡：<论专利侵权救济中的临时禁令制度》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2003年。

五、拟解决的主要问题、研究的主要内容

(一)拟解决的主要问题

本文通过对民事执行、民事执行权以及民事执行救济的相关理论研究，借鉴国外及我国台湾地区相关执行救济制度的经验，分析我国执行救济方面存在的缺陷，在此基础上，提出完善我国民事执行救济制度的措施。

(二)本文论文拟研究的主要内容

民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一，是民事诉讼的有机组成部分，其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。通过分析民事裁定救济的基本理论，对其的价值、分类、存在原因以及效力进行了详细的阐述，借鉴日本、德国、法国和我国台湾地区民事裁定救济制度的成功经验，从民事裁定基本内涵出发，提出我国现行民事裁定救济制度的不足，从而以程序性裁定救济和实体性裁定救济提出了相对的应对措施，并对其予以完善，是本文的研究的主要内容。

六、重点难点、主要观点及创新之处

本文在研究梳理民事裁定救济理论的基础上，对民事裁定其救济对社会的现实意义等进行整合和进一步的归纳。

1.研究的重点

本文力图在充分和合理借鉴中外有关对民事裁定救济问题研究的理论成果的基础上，对民事裁定救济思想所包括的内容进行重点阐述，从民事裁定救济理论的域外考察的分析论述中，对民事裁定救济在日本、德国、法国以及我国的台湾的救济进行了剖析总结，这是本文所研究的重点。

2.研究的难点

我国民事裁定救济的缺陷不足是本文研究的难点。

3.研究的创新点

通过对民事裁定救济的解读，为解决国内外社会现实问题，探寻民事裁定救济实际应用中的措施。

七、论文写作提纲

拟论文题目：民事裁定救济的研究

导论

(一)民事裁定救济的目的及意义

1.民事裁定救济的目的

2.民事裁定救济的意义

(二)我国民事裁定救济的特征

(三)民事裁定救济的研究现状

1.国际上对民事裁定救济的研究现状

2.国内对民事裁定救济的研究现状

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救济的基本理论

(一)民事裁定救济的内涵与价值

(二)民事裁定救济的分类

(三)民事裁定救济的存在原因

(四)民事裁定救济的效力

第二章民事裁定救济的域外考察

(一)日本民事裁定救济

(二)德国民事裁定救济

(三)法国民事裁定救济

(四)台湾民事裁定救济

第三章我国民事裁定救济的的缺陷及构建措施

(一)我国民事裁定救济的的缺陷

1.缺少债务人救济

2.缺乏案外人执行异议制度

3.民事裁定过程中没有全面的程序保障

(二)构建我国民事裁定救济的措施

1.程序性裁定救济

2.实体性裁定救济

结语

参考文献

致谢

浅谈本科毕业论文的开题报告

大学本科毕业论文是培养本科生创新意识和创新能力的有机环节，是大学本科生今后就读研究生、从事科研工作的前期训练。开题报告是本科生毕业论文写作中必不可少的重要环节，在毕业论文写作中举足轻重。笔者拟就大学本科毕业论文开题报告的撰写和答辩问题进行探讨。

一、开题报告的含义

本科毕业论文的开题报告是大学本科生在完成文献调研(文献资料的收集与文献综述的撰写)后写成的关于毕业论文选题与如何实施的论述性报告，是开题者对毕业论文课题的一种文字说明材料。开题报告主要说明选题应该进行研究，自己有条件进行研究以及准备如何开展研究等问题。本科生作开题报告的时间一般在第七个学期末或者第八个学期初，即基础课程学习完成之后，研究工作实施之前。开题报告一般为表格式，它把要报告的每一项内容转换成相应的栏目，便于评审者一目了然，把握要点。

二、开题报告的意义

本科生毕业论文的开题报告一般没有硕博研究生开题报告要求严格，在深度和广度上也小于科研课题的开题报告。本科生毕业论文开题报告的主要意义在于使大学生通过毕业论文的开题，熟悉科研工作的一般步骤、流程和解决科研课题的思路与方法。同时，在本科毕业论文的形成过程中，毕业论文的开题报告是提高毕业论文选题质量和水平的重要环节。开题者可以通过开题报告把对课题的认识和想法加以整理、概括、提炼，并通过开题报告的答辩明晰解决课题的思路，纠正一些可能错误的方法，以使具体的研究目标更加明确，解决的方案更加切实可行。

三、开题报告的内容

开题报告的主要内容一般包括选题的目的和意义、国内外研究现状综述、选题研究内容、选题研究技术路线、研究方法和要解决的关键问题、调研计划及主要参考文献。由于开题报告主要体现论文的构思和写作的大致思路，因而篇幅不必过长，一般以2000字左右为宜，但要侧重把计划研究课题的题目、研究的大致思路、拟解决的关键问题等说清楚。

1.选题目的和意义

选题目的和意义就是为什么要研究这个课题？研究这个课题的主要作用是什么？有什么理论价值或应用价值？其主要内容包括研究的有关历史背景，指出目前研究中存在的不足或现实应用中存在这个问题，有研究的必要性。要写得具体、精炼，有针对性，不能漫无边际地空喊口号。

2.国内外研究现状综述

这一部分内容的写法与毕业论文的文献综述大致相同，但更加精炼。一般包括引言、正文和总结三部分。

3.选题研究内容

基本内容一般包括研究的对象和问题，主要介绍与课题研究有关的基本基础理论以及研究内容的确定。重点写研究过程中的主要理论、方法和需要解决的问题，可以包括对解决问题的一些假想或构思，可以问句的形式进行陈述。

4.选题研究技术路线、研究方法和需解决的关键问题

“研究的技术路线”主要涉及研究中需要的一些基础理论，包括收集的文献中的一些论点或论据；“研究方法”一般指归纳、分析、证明、观察法、调查法、实验法、经验总结法等方法，确定研究方法时要叙述清楚“做些什么”和“怎样做”；“拟解决的关键问题”就是论文主要解决的问题，是开题者对需要解决的问题的构思。

5.调研计划及主要参考文献

参考文献一般应以文献综述部分所引用的第一手资料为主，以创新性强、可信度高、科学性强的核心期刊文献为主，且一般要引用新文献，这些文献相对来说容易反映选题的研究最新进展和争论焦点。参考文献格式的写法可参照一般正式发表的学术期刊上的格式来写。

调研计划中，方案的制定要做到切实可行，操作性强。因为本科毕业论文写作的周期偏短，在这一部分一般不提倡难度较大的调研方案。相反，一些电子文献的查找、简单的实验或就某个问题的问卷调查，这些方案都是可行的。

四、开题报告的答辩

关于开题报告的答辩，研究生的答辩时间一般是一个小时。由于每个教师指导的本科生较多，同时其要求没有研究生的标准高，因此本科生毕业论文开题答辩的时间较短，一般是陈述10分钟，然后评委提问和学生回答问题约10—20分钟。因此，文献综述部分宜精炼，不能为求全面而掩盖了综述的重点；同时，应该把报告陈述的重点放在拟研究的内容或关键问题上，并在陈述时对拟研究的内容进行必要的阐述，尽量解释内容的含义，以及自己对此的观点或打算着手解决的构思，使人容易明白研究方案的可行性和创新性。另外，在评委提问过程中，要注意倾听，认真思考，对不能回答的问题最好明确表示不懂，不能糊弄评委。要认识答辩的目的，答辩不是为了蒙混过关，而是通过答辩，从评委提出的问题和建议中明白研究问题的关键所在，从而使课题的研究思路和方法受到启发。

五、开题报告中应注意的问题

一般来讲，学生在写开题报告时，往往只是知道开题报告要填写的表格及需要填写的内容，但难有一个可以参考的范例。所以，在写作中仍然有许多需要注意的问题。

1.文献综述部分力求精练

简要介绍选题所涉及的主要概念、历史背景、研究现状和主要存在的问题，切忌长篇大论。关于这一部分的写作，很多同学常常是将文献综述的内容直接粘贴到开题报告中来，冲淡了开题报告的主题。正如前面所述，开题报告的重点应放在陈述拟研究的内容上而不是陈述文献综述。因此，这一部分的写作其实是单独文献综述的“综述”，即浓缩或提炼。另外，学生在写作中，要注意一些叙述的术语表达。例如，许多学生往往在开题报告中作如下的叙述：“本文主要对……问题进行了……研究”。须知，开题报告是在毕业论文形成之前就要写的，而文章还没有形成，因此建议改成“本选题主要对……问题进行……研究”。

2.拟解决的关键问题部分，在写作中要简短醒目，叙述清楚

很多学生在写作此部分时，常常叙述得很多，而一些常识性的问题也成了其研究的关键问题。有同学在写作时，把一些概念的定义也作为研究关键问题，给人一个无论什么问题都是关键问题的感觉。关键问题一般应是解决问题的突破点，在这部分要把关键问题和选题用到的基础理论分清楚。

3.关于开题答辩进行中的问题

为了使评委能对开题有一个比较详细的了解，在开题时最好能用幻灯片进行演示。在演示时，应重点展示研究的思路和拟解决的关键问题，必要的时候可以边展示边口头阐述，以便评委能对方案的可行性有一个较好的把握。

4.关于开题答辩之后的问题

这一部分往往被大家所忽略，很多学生只重视开题答辩之前和进行过程中的准备工作，而对开题答辩之后的工作则极不重视，把开题报告当成了一种“期末考试”，答辩完毕后就不再考虑开题报告的问题了。实际上，开题答辩是对选题是否恰当、研究能否如期进行的一个初步检测，在答辩过程中，答辩评委往往会提许多不曾想到的问题，纠正一些可能错误的认识，帮助同学们理清解决问题的思路。答辩完毕后，应该根据答辩情况，再次修改开题报告，有时甚至可能要重新选题，并且将答辩时的一些思想贯彻到今后毕业论文的写作中去。

篇(7)

[论文关键词]新《刑事诉讼法》；羁押替代性措施；保释

新《刑事诉讼法》对取保候审和监视居住两种羁押替代性措施做了大幅度修改，下面笔者结合新法对两种替代措施的修改，再借鉴国外羁押替代措施优秀经验的基础上进行简要的评价和展望。

一、羁押替代措施的现状

（一）内涵

所谓羁押替代性措施，存在于未决羁押制度中，也就是可以代替羁押从而保证刑事诉讼活动顺利进行的其他措施。

在对羁押替代措施进行论述之前，我们先来看看什么是未决羁押。未决羁押，是指在刑事诉讼中，为了保障刑事诉讼的顺利进行，在法院作出生效裁判之前，由特定机关依据特定的程序和理由将犯罪嫌疑人、被告人关押于特定场所，限制其人身自由的一种强制措施。

（二）羁押替代措施的现状

从定义可以看出，由于未决羁押涉及对人身自由的限制，本应该最小限度的适用，从而更广地适用羁押替代措施，但是我国的现状却并非如此。

1.羁押替代性措施不够多样化。我国刑事诉讼法规定的五种强制措施中拘留和逮捕相当于羁押性措施，非羁押性替代措施只有取保候审和监视居住，缺乏多层次的替代措施。

2.羁押替代性措施适用率低。取保候审和监视居住在我国呈现出的一种例外化适用，大多是由司法机关在办案期满后或者案件事实不清、证据不足时，出于继续追究犯罪和控制被羁押人的目的，在不愿意释放犯罪嫌疑人和被告人时才予以适用的一种措施。加上侦查部门内部的结案率和脱逃率等考核指标的影响，这样的话采取何种强制措施又加入了办案人员自身利益的因素，所以观念加上机制和利益的挂钩，办案人员肯定不会优先选择羁押替代措施。

3.羁押替代性措施适用不规范。取保候审和监视居住往往由办案机关自行决定，缺乏有效的监督，对符合条件的不予适用，对不合条件的却予以适用；违反规定，适用程序不规范；在适用取保候审时往往收取过高的保证金，使得取保候审成了某些有钱人的特权，成了“关系保”、“人情保”；保证人不严格履行保证责任，导致被取保候审人脱逃。

4.羁押替代措施决定程序缺乏监督和制约。一方面是决定程序的职权化和行政化，由相对人申请，公检法三机关采取书面审查的方式单独决定，既没有公开的决定程序，也没有犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人的平等参与。另一方面，决定权归属上缺乏统一性。公检法三机关各自分别决定适用，相互之间缺乏相互制约和监督，导致重复适用，并重新办理手续，不仅导致诉讼的拖延，也可能造成犯罪嫌疑人被取保候审的时间可能超过12个月。实践中就有被取保候审达三年之久案例。

5.羁押替代措施缺乏相应的救济程序。我国对取保候审和监视居住申请被拒绝的都没有规定相应的救济途径，一旦申请被有关机关拒绝，则羁押替代措施就终止。

二、新《刑事诉讼法》下如何完善羁押替代性措施

新《刑事诉讼法》对取保候审和监视居住两种羁押替代性措施做了大幅度修改，但是不够彻底，下面笔者就在对新法修改分析的基础上，谈谈如何进一步完善我国羁押替代措施。

（一）进一步完善取保候审

关于取保候审，可以说新法并没有像监视居住那样给予很大重视，也没有对取保候审规定独立的适用条件，仍然是作为一种替代适用。

1.取保候审的适用范围上，需明确法律用语，扩大适用范围。虽然单从数量上看，取保候审的适用情形有所增加，但是立法仍然采用了诸如“可能”、“不致发生社会危险性”、“严重疾病”、“需要”这样一些主观性较强的用语，适用与否较多的依赖于办案人员的裁量。考虑到取保候审的成本和程序，以及冒着嫌疑人脱逃的风险，办案机关一般是不会主动选择取保候审的，所以立法还是应该明确适用范围，降低适用条件，规定例外情形下不适用的条件，其他条件一般都可以适用。

2.在取保候审的决定权上，需要统一。新法关于取保候审，仍然是由公检法三机关在各种的诉讼阶段自己决定自己适用，不仅在决定权归属上不统一，并且决定权之间缺乏相互制约和监督。所以考虑到被取保候审人逃跑时办案人员要承担相应的责任，办案人员还是会尽量不适用取保候审。所以在决定权的归属上还是要加以制约，比如可以规定在审前可以统一由检察院决定是否取保候审，在审判阶段则由法院决定，防止各种在不同的诉讼程序中，重复适用取保候审，以及在诉讼阶段上衔接不上，导致取保候审缺乏权威性。

除此之外，还应该赋予犯罪嫌疑人和被告人在取保候审决定作出时的参与权。

3.取保候审义务上，应给予被取保候审人救济权。修改后的规定实际上给被取保候审人的人身自由予以更多的限制，虽然考虑到不同的犯罪类型，可以选择多种义务和裁量义务，但是对这些额外的限制没有规定相应的权利救济机制，所以还应该建立取保候审的救济机制，赋予被取保候审人及其法定人、近亲属和辩护人对申请取保候审遭到拒绝时相应的救济权利，比如有申请复议或者上诉的权利。

4.保证方式上，需要增加多样化的选择。可以说我国的取保候审无论是在保证方式上，还是具体的保证金数额上，以及保证人保证范围上都是不足的。

关于财产保，在金钱保的数额、没收以及替代物品上需要完善：

首先，保证金数额上，需明确保证金不宜过高原则。西方法治国家，在保释制度中一般都规定了对保证金的收取不宜过高的原则。美国将这一规定上升为公民的宪法权利，规定在《宪法第八修正案》中。我国新法虽然规定了确定保证金时应综合考虑的因素，但是由于规定的较为笼统和抽象，也没有规定保证金的上限，所以有必要借鉴保证金不宜过高的原则，规定保证金的上限。

其次，保证金没收上，应区分不同情形规定没收比例。虽然新法规定了部分没收与全部没收的规定，但对于符合什么情形应当全部没收，什么情形应当部分没收，以及部分没收的比重都没有做出规定，所以应按照一定的标准区分不同的等级划分全部与部分没收。

再次，保证的形式上，可以允许其他相当于金钱保证的物品作为保证。在目前的保证方式上，财产保只限于金钱保证，范围狭小，所以应扩大财产保证的形式，允许使用房产、汽车及其他贵重物品，或者有价证券等作为保证形式，同时还应该允许分批交纳保证金。

关于人保，需要扩大保证人保证形式：

我国的保证人保证，也应该有所扩大，允许单位作为保证人。比如在现阶段社会流动性加大的背景下，对于外来人口而言，如果没有金钱上的保证能力，在居住地又找不到保证人的情况下，一般是无法申请取保候审的。所以，对于在无力交纳保证金又找不到合适的保证人的情况下，可以由犯罪嫌疑人和被告人所在的单位、学校、居委会或者村委会，或者附近的学校作为保证人，从而进行取保候审。这样不仅扩大保证人的范围，同时可以吸收社会力量参与到取保候审中，比如法学院的学生，让他们参与到取保候审中不仅有益于丰富实践阅历，同时也有能力和实践监督被保证人。

关于取保候审的监督，可以规定由检察院监督：

关于取保候审的监督，可以吸取新法关于监视居住由检察院监督的做法，为了避免实践中取保候审执行的随意性，规定由检察院对取保候审进行监督。由检察院依职权或者根据申请人的申请对取保候审的超期进行监督，尤其是对逮捕后转为取保候审的要跟踪监督，对不合条件的要重新批捕，同时对保证金的收取、保管、没收和退还等是否合法等监督，发现问题及时作出检察建议，切实增强取保候审的执行效果。

（二）进一步完善监视居住

新法对监视居住做了很多修改，一方面将监视居住和取保候审区别开来，另一方面又将监视居住定位为逮捕的替代措施，适用监视居住以符合逮捕条件为前提，规定了独立的适用条件。修改后的监视居住，一方面承接取保候审，另一方面承接逮捕，既有替代取保候审型监视居住（第79条第2款），又有替代羁押型监视居住（第79条第1款），可以说修改后的《刑事诉讼法》扩大了监视居住的适用范围，挽救了实践中被长期非议甚至被提议取消的监视居住。但是修改仍有不完善之处，还有需要进一步明确的地方。

1.进一步明确“其他”情形的列举范围，缩小模糊性用语，确保监视居住的适用。新法在原先基础上扩大了监视居住的适用范围，使其发挥羁押替代措施的作用，但是修改后的法律中也存在很多不确定的因素，就72条第一款规定的五种情形来看，只有第二与第三两种情形较为确定，其他情形则采取监视居住措施更为适宜，这些不确定的情形使得监视居住的使用仍依赖于办案机关的自由裁量权，任意性很大。

2.监视居住的执行上，需进一步明确执行机关的通知义务和通知方式。新法第73条第二款规定，只有在无法通知的情形下才可以不通知被监视居住人的家属，但是没有明确无法通知的通知方式，为防止秘密失踪和变相羁押，有必要再做完善。

3.监视居住的监督上，需要赋予检察机关一定权力，确保监督效果。新法第73条第四款，虽然规定了检查监督，但是没有任何具体的程序规则，且没有赋予检察机关一定的制裁手段，这种监督有可能落空。

（三）有条件的引入保释制度

保释，是指在被逮捕的人提供担保或接受特定条件的情况下将其释放的制度，是英美国家的一种重要的羁押替代措施。保释是当事人主义的诉讼模式下的产物，以保证人身自由为价值取向，以自由、人权和无罪推定为理论基础，以确保司法秩序和维护社会公正为前提。相比之下，我国的取保候审，是职权主义诉讼模式下的产物，其价值取向是保障刑事诉讼的顺利进行，以确保司法秩序为前提，理论基础是追诉犯罪。

尽管有不同的基础，我国还是具备吸收当事人主义模式下保释制度的容纳能力的，有条件的引入保释制度，赋予犯罪嫌疑人和被告人保释的权利。比如，可以在未成年中先行制定符合中国国情的保释制度，再逐渐推进。