司法救济制度精品(七篇)

序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇司法救济制度范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。

篇(1)

关键词：票据丧失/司法救济制度/公示催告/票据诉讼

由于各国的票据法律制度传统不同，因而，对票据丧失后的司法救济制度也不尽相同。从各国的立法例看，对丧失票据的司法救济途径主要有两个：一个是通过公示催告程序，使票据权利与票据相分离，实现对丧失票据的持票人（以下简称“失票人”）权利的救济；另一个途径则是通过失票人直接向法院提出诉讼，以实现对失票人票据权利的司法保护。从各国的票据立法来看，大陆法系国家的票据法多采用第一种方法——即通过公示催告程序的途径来完成票据丧失的司法救济，而英美法系国家的票据法则比较多地直接用诉讼的方式来对丧失票据进行司法救济。

在我国《票据法》中，除保留我国的商业习惯，即规定了挂失止付这种非司法救济的方法外，还兼收并蓄同时规定了公示催告和诉讼两种方法。但是，由于我国《票据法》只是在第15条第三款对公示催告和诉讼这两种司法救济方法做出了原则性的规定，我国《民事诉讼法》虽然对票据的公示催告程序有专门的规定，但不尽完善，在操作上有一定的难度，因此，为了实现对丧失票据的正当持票人权利的有效保护，充实和完善票据丧失的司法救济制度十分必要。本文就是想通过对票据丧失及其法律后果的分析，并借鉴其他国家和地区的票据丧失司法救济制度，对完善我国票据丧失司法救济制度提出具体的建议，以其对我们的司法实践有所裨益，并能对促进相关的立法产生有益的影响。

一、票据丧失及其法律后果

各国票据法虽然对“票据丧失”一词都有所规定，[1]但由于它们对“票据丧失”一词的具体含义都没有作出明确的界定，因此，无论在票据法理论界，还是在司法实践中，对什么是“票据丧失”的理解都还有不同的认识。笔者认为，票据丧失就是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有情况。它分为绝对丧失和相对丧失两种。票据的绝对丧失，是指票据作为一种实物形态已经不复存在，而使持票人无法对其实施占有的情形，如因焚烧、撕毁以及严重涂损而毁灭等。票据的相对丧失，是指票据作为一种实物还可能现实存在，但持票人无放弃票据权利的意思而失去对票据占有的情形，如票据的遗失、被盗、被抢等等。在现实社会经济生活中，票据丧失往往大量地表现为票据的相对丧失。对于票据的绝对丧失，通常认为这应当是确定的，也就是说，如果持票人丧失了对票据的占有，但不能确定是票据的绝对丧失还是票据的相对丧失，则应当推定为票据的相对丧失，这样才更有利于保护持票人的权益。

票据丧失的司法救济措施是针对因票据丧失而使持票人无法行使票据权利，防止票据权利人因票据丧失而使其合法权益受到损害而设置的。因此，票据的有效性自然就是票据丧失构成的前提，也就是说，构成票据丧失的“票据”必须是有效票据。票据丧失的一般构成要件除了票据的有效性这一当然性前提要件外，还应当具备以下要件：

1．票据必须脱离持票人的占有。如上所述，笔者认为，票据占有应包括直接占有和间接占有两种情况：直接占有是指事实上占有票据的状态。[2]在直接占有票据的情况下，持票人就是票据权利人，当发生票据丧失的情形，持票人即票据权利人自然可以采取相应的措施进行救济。

间接占有是指原持票人出于自己的本意将票据交付他人直接占有，但依法仍享有票据权利的状态。[3]发生间接占有的情况通常是基于非背书转让的原因，比如票据权利人通过委托收款背书而脱离对票据占有或者票据权利人通过质押背书而实际上不占有票据等。在间接占有的情况下，由于直接占有票据者并不是票据权利人，如果发生票据丧失的情形，一旦持票人不采取补救措施，那么，直接承受利益损害风险的是票据权利人，因此，法律应当给予票据权利人采取适当救济措施的权利。

由此可见，无论是票据的直接占有人还是间接占有人，一旦发生票据丧失，其都应当属于这里所称的失票人范围。[4]

2．丧失票据非出于持票人的真实意愿。如果是合法持票人自愿主动放弃或转让该票据，则该行为将对持票人产生票据权利消灭或转让的积极法律后果。受票人由此而获取的票据权利将受法律的保护，而不可能存在对原持票人的权利救济问题。值得一提的是因受欺诈而丧失票据是否是一种自愿的行为，对此还存有争议。有人认为，因受欺诈而丧失票据的情形，尽管原持票人表面上是出于自愿交出票据，但实际是因被误导和蒙蔽的结果，它只是一种形式上、假意的自愿，而非真实愿望的表达，我们强调实质意义上的意思表示。所以，受欺诈而导致的票据丧失依然有权得到法律救济。[5]笔者认为这是值得商榷的。如果持票人在票据上形式完整地进行了票据记载并交付票据，之后却又要以自己是受欺诈、非自愿交出票据为由进行所谓的救济，那么，票据的安全性在哪？票据的流通性又该如何实现？

3．失票人对票据的占有应当是合法的占有。因为，我们不可能期待一个违法的票据持有人能够运用失票救济制度来主张其本来就是非法的利益。也就是说，持票人应当对丧失票据的占有具有正当性。所以，我们这里说“持票人”，指的是正当持票人，亦即持有票据的票据权利人。

但是，也有的学者认为，对失票人宜从宽理解，而不应以票据权利人为限。[6]因为，在现实生活中，义务人或有资格对票据付款的票据关系人丧失票据的可能性也存在，因丧失票据也会遭致损失，比如出票人签发票据后、交付收款人前丧失了票据，按照票据行为的有效要件，该出票行为因欠缺交付而尚未完成，但从票面上无法得知该票据交付与否，出票人因此可能蒙受损失；又比如汇票承兑人或支票付款人，对票据付款后，尚未在收回的票据上记载“收讫”、“已付款”等字样时丧失了票据，该票据一旦再落入善意持票人，该付款人有可能得重复付款。[7]笔者认为，对此种观点是值得借鉴的。

综上所述，笔者认为，只有在同时具备上述要件的情况下，才能构成可接受司法救济的票据丧失情形，否则就可能构成“伪造票据丧失行为”而受到法律的追究。[8]

二、关于我国公示催告制度的缺失与完善

所谓公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。[9]从前一种意义上讲，公示催告，是法院根据丧失票据持票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权法律后果的一种程序；从后一种意义上讲，公示催告则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。[10]从设立公示催告程序（制度）的目的看，它就是要通过公示以及除权判决这种方式，对票据与行使票据权利进行阻隔，以使失票人不会因此受到利益的损害，进而实现对所有票据利害关系人的公平保护。完善公示催告程序（制度）对于确保失票人合法权益不受损害是至关重要的。然而，我国《民事诉讼法》虽然规定了公示催告程序，但由于立法受当时客观条件的限制，再加上实施《民事诉讼法》十几年来，我国的经济生活已经发生了根本性的变化，我国的公示催告制度已存在严重缺失，对此必须予以充实和完善。

1．适用公示催告的票据范围应当充实。

根据我国《民事诉讼法》第193条第一款规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”由此可见，我国公示催告适用票据的范围只限于“可以背书转让的票据”。那么，哪些是“可以背书转让的票据”呢？对此，我国《票据法》及相关的司法解释都没有直接地予以确定。不过，我们还是可以根据票据法的理论及相关的法律规定予以明确的。首先，票据背书转让的目的是移转票据权利，因此，被背书的票据必须是有效票据。所以，票据记载有瑕疵而不生票据效力的票据是不能背书转让的票据。其次，票据转让分为交付转让和背书转让两种，记名票据和指示票据需背书转让，无记名票据（空白票据的一种）得交付转让。因此，无记名票据是不能背书转让的票据。第三，我国《票据法》第27条第二款规定：“出票人在汇票上记载”不得转让“字样的，汇票不得转让。”因此，出票时记载“不得转让”字样的票据是不能背书转让的票据。第四，我国《票据法》第36条规定：“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。”因此，被拒绝承兑、被拒绝付款的票据是不可背书转让的票据。第五，根据中国人民银行颁布的《支付结算办法》第27条规定：“票据可以背书转让，但填明”现金“字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票不得背书转让”，因此，填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票是不可背书转让的票据。除上述票据之外的票据都属于可以背书转让的票据，这些票据丧失后都可以根据我国《民事诉讼法》的规定申请公示催告。

但值得注意的是，由于我国《票据法》的立法缺失，在司法实践中，人们对于空白票据和期后背书之票据丧失后，能否申请公示催告的问题产生了认识上的矛盾，甚至造成司法上的混乱。

被拒绝承兑、被拒绝付款的票据既然是不可背书转让的票据，因此，对“期后背书之票据丧失不能适用公示催告”这一答案本来应当是相当确定的。但是，我国《票据法》第36条的规定，却给人们提供了很大的想象空间。我国《票据法》第36条规定：“汇票被拒绝承兑，被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让，背书转让的，背书人应当承担汇票责任。”很明显，这是一项前后矛盾的条款。法律既然已经禁止被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的票据进行背书转让，为何背书人为背书转让却又要承担票据责任？这是否意味着期后背书的被背书人（期后背书票据）的持票人因此可以“受让”票据权利？期后背书票据的持票人既然可以通过期后背书而享有票据权利，那么，法律对期后背书的禁止性规定还有何意义？期后背书票据的持票人既然享有票据权利，为何在其丧失票后又不能申请公示催告呢？这样的魔咒谁能解得开？！所以，有学者建议我国《票据法》的规定还是与国际通行规则接轨，明确期后背书仅取得一般债权让与的效力为好。[11]

2．基于票据丧失而申请公示催告的主体应予完善。

依据《民事诉讼法》和司法解释的规定，可以背书转让的票据丧失时，有权申请公示催告的主体仅限于票据丧失前的最后持有人。但是，该“最后持有人”是票据丧失前最后的正当持有人，即最后的票据权利人，还是泛指丧失票据前最后持有票据的人？如果是泛指丧失票据前最后持有票据的人，那么，就可能产生这样一个怪现象：甲持有某票据，但票据背书上记载的受让人为乙，甲对该票据并不享有权利，依照民事诉讼法的现行规定，在持有人甲丧失票据的情况下，权利人乙却并不享有公示催告申请权。亦即当票据持有人与票据权利人不一致时，票据权利人反而无权申请公示催告。[12]所以，笔者建议可以借鉴我国台湾地区《民事诉讼法》第558条关于公示催告申请人的规定：“无记名证券或空白背书之指示证券，得由最后之持有人为公示催告之申请。”“前项以外之证券，得由能据证券主张权利之人为公示催告之申请。”

如前所述，签发了票据但未交付票据与受款人的出票人，以及已为票据付款但尚未在收回的票据上记载“收讫”、“已付款”等字样的汇票承兑人或支票付款人等义务人或有资格对票据付款的票据关系人，由于他们将上述票据丧失，也可能对其带来直接的经济损失，所以，笔者认为将这些人列入公示催告申请人的范围也有正当性。

3．公示催告期间转让票据权利的行为无效的规定应当修正。

我国《民事诉讼法》第195条第2款规定：“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”这条规定从保护失票人的利益考虑并不错误，然而，这条规定显然是没有考虑到公示催告期间善意取得票据的现持票人的权利，笔者认为这样的规定是不恰当的。

在票据丧失补救制度中，失票人和利害关系人（通常是现持票人）站在对立面。法律究竟要保护谁，应考虑票据的性质、考虑交易秩序的安全和社会正义。公示催告的目的是催促与票据有利害关系的人来申报权利，至于是否保护该利害关系人，应取决于其在取得该票据时对票据丧失是否知情或者应否知情，而不应该取决于其取得票据的时间是在公告期内还是公告期外（除权判决前）。[13]这种不分行为人主观的善恶，绝对地将在公示催告期间转让票据权利的行为都归于无效，这不仅违背了票据无因性和流通性这些根本属性，而且也是违背《民事诉讼法》平等保护双方当事人利益的基本原则的。

4．对除权判决的效力应当重新认识。

我国《民事诉讼法》第197条规定：“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”最高人民法院的“规定”第233条也规定：“判决生效后，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。”乍一看，这一些规定似乎非常合理，因为公示催告的一个重要目的就是要通过人民法院作出除权判决，使票据权利与原来的票据分离，进而重新获取行使票据权利的依据。除权判决是即时生效的判决，当事人无权对除权判决进行上诉，所以，“自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付”的规定自然是在法理和情理之中。然而，它忽略了一个重要的问题，即：如果除权判决生效的时间早于票据上实际记载的付款时间，那么，票据付款人是否可以“期限未届至”为由主张抗辩呢？依据《民事诉讼法》的上述条款以及最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称“意见”）第233条的规定，在这种情形下，票据付款人并不享有抗辩权，判决生效后，付款人即负有付款义务。这就形成了一个悖论：在票据不丧失的情况下，持票人于票据到期日前请求付款时，通常会遭到付款人的抗辩；而在其丧失了票据的情况下，反倒可以根据除权判决提前实现其票据权利。这能体现法律的公平和公正吗？！其实，我们无论从哪个角度讲，除权判决所载的权利也仅能等同于而不应优于原票据上记载的权利。[14]因此，修正这种缺乏公平、公正基础的法律条文是势在必行的。

5．应当确立撤销除权判决之诉及其程序。

在公示催告期间届满后无人申报权利，或者有人申报但被驳回时，人民法院可以根据申请人的申请，作出宣告票据无效的除权判决。这是申请人申请公示催告希望达到的主要目的，因为只有人民法院作出除权判决，才能使申请人所享有的票据权利与该丧失的票据相分离，申请人才可以在不占有票据的情况下主张该票据所记载的权利。

然而，除权判决的作出，仅仅是根据公示催告申请人的申请和无人申报权利的事实，推定该申请人为票据权利人的。但是，这种推定完全有可能与事实不符，因为，在现实生活中，利害关系人因正当事由的耽误而未能在除权判决作出之前申报权利的情况是客观存在的，因此，在这种情况下，就会产生了如何恢复利害关系人的票据权利，为其提供法律救济的问题。为此，我国《民事诉讼法》第198条明确规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”但是，由于我国《民事诉讼法》并没有明确该“起诉”的性质，因而也引起了学理界的不同解读。有学者认为这是一种“撤销之诉”，[15]是因正当理由不能在判决前向法院及时申报权利的利害关系人，在法定期间向人民法院提起的撤销除权判决的诉讼。但也有的学者却将其解读为是一种“另行起诉”制度，[16]是利害关系人不直接针对除权判决本身而提起的独立诉讼。[17]如果这果然是一种“另行起诉”的情况，那显然与我们的立法目的是相悖的，因为这不仅不利于当事人的权益保护，而且，还有可能出现相互矛盾的两个判决，损害司法程序的严肃性。[18]鉴于上述原因，笔者建议修改《民事诉讼法》第198条规定，将其表述为：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院提起撤销除权判决之诉。”

6．应当完善对权利申报的处置程序。

公示催告的目的在于催促利害关系人来申报权利。如果有利害关系人向法院申报了权利，那么，法院应当如何处置呢？对此，我国《民事诉讼法》第196条和最高人民法院的“意见”第230条、第231条有相应的规定。根据这些规定我们可以看出，我国民事诉讼法规定的权利申报处置程序包括：（1）利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，或者在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和付款人；（2）人民法院应通知利害关系人向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据；（3）申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报；（4）申请人或者申报人可以向人民法院起诉。

客观地说，我国民事诉讼法关于权利申报处置程序的规定是比较完备的，而且，也是具有操作性的。然而，这些规定也仅仅停留在“公示催告”的程序意义上，它忽视了一个非常重要的事实，即：在公示催告程序终结后，法院对申请人和申报人之间的争执没有得出结论之前，如果有人持票向该票据的付款人或者付款人请求付款，那么，该票据的付款人或者付款人是否付款？在这个没有法律约束的空白时间内，在没有证据证明持票人是非善意持票人的情况下，被请求付款人如果拒绝付款，法律依据是什么？如果不拒绝，公示催告程序虽然“催来”了利害关系人，但却“摧毁”了失票人的希望。[19]对于如此状况应当引起法律界的关注。

注释:

[1] 《日本票据法》第94条，《英国票据法》第69条，原《美国统一商法典》第3—804条，我国台湾地区“票据法”第l8条和第19条，《中华人民共和国票据法》第15条第一款。

[2] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》20oo年第6期。

[3] 同上。

[4] 同上。

[5] 自广亮：《票据的丧失与救济制度浅析》

[6] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》2o00年第6期。

[7] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》2o00年第6期。

[8] 卞杰、张水萍：《伪造票据丧失行为初探》

[9]  王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》2o00年第6期。

[10]  王小能：《票据法教程》，北京大学出版社1994年版，第107页。

[11]  沈颖：《完善我国公示催告制度之路径》

[12]  刘学在：《公示催告程序的立法完善》

[13]  王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》2ooo年第6期。

[14]  刘学在：《公示催告程序的立法完善》

[15]  王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》20o0年第6期。

[16]  刘学在：《公示催告程序的立法完善》

[18]  刘学在：《公示催告程序的立法完善》

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【关键词】；行政救济；司法制度；文化历史传统

“有权利必有救济”，当公民的合法权益受到行政权利的不法侵害后，法律应当赋予公民寻求和获得救济的渠道。我国已经初步形成多元的行政救济法律机制，包括行政诉讼救济、行政复议救济和救济。而其中，制度承载着艰巨的任务。制度是一项脱胎于东方传统文化，具有中国特色的政治参与、行政监督和权利救济制度。近年来，不断出现，上访人数、规模都达到了前所未有的水平。但与此构成鲜明反差的是，公民本可走法律程序的行政救济（包括行政诉讼救济和行政复议救济）却一直面临着一种困境：收案数严重不足。我们不禁思考：缘何缺乏一定的确定性和可预见性的却在中国如此受欢迎，拥有强大的生命力？

一、我国司法的制度缺陷导致民众偏好

司法制度是社会公平正义的重要保障。中国的司法制度，深深扎根在中国广袤的沃土，因此，难免带有人治的色彩。法治与人治不断碰撞与交融，不仅可能损害程序公正，更有可能损害实体公正。现如今，中国的司法制度存在独立性不强、权威不足等问题。当群众在自己的权力和利益受到损害寻求救济时，中国司法制度的缺陷使民众不得不选择。

（1）司法救济的高成本。正如有学者指出：不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。司法的每一项活动都有成本，甚至要考虑司法腐败所额外增加的成本。总之，司法的活动成本是可以明确、理性计算的，而且是预交的。相对而言，的成本是有优势的，至少在表面上看来是如此。政府不仅受理案件不收费，甚至来回路费都会给予一定的补贴。有学者在研究私力救济时发现了一个成本支付定理：事前支付比事后支付尤其不受欢迎，即使事前支付小于事后支付。这个定理更适用于，即使的实际费用高于司法，行政相对人仍会感觉费用低，在权利救济中选择。（2）司法救济的窄范围。司法的救济范围太窄，只包括行政相对人的人身权和财产权。而在现实生活中，公民的合法权益不仅仅包括这两项。当公民的其他权益受到损害，而司法却不能受理时，公民就只能转向寻求救助。保护的是行政相对人的所有一切权益，对任何的侵害均可以提出请求，几乎没有任何的限制。在司法，尤其是行政复议中，明确规定不适用调解，强制的、冰冷的判决没有可回旋的协商。却不同，调解在中被广泛应用，几乎大部分的案件的处理都是经过调解最后解决的。的宽范围成为民众偏向选择的一个重要因素。（3）司法制度的不独立。司法只有不依托于行政、不受制于组织和个人权力，才有可能实现应有的公正。司法不独立就无法程序公正，甚至导致司法腐败的现象出现。现实生活中，关系网的错综复杂，权力触角的不断延伸，严重的损害了司法的独立性和权威性。民众通过司法诉诸他们的需要和请求，而如果出现权力干扰司法最终导致结果不公正，民众必然出现对整个国家的政治权威不认同的负面情绪。制度尽管缺乏规范的程序，但在整个体系运作中，仍有可能给民众提供一个引起上级重视的机会，虽然机会很小，但这对于仍对司法持怀疑态度的行政相对人来说，仍具有十分重要的意义。

二、我国的文化历史传统导致民众偏好

不同的文化历史传统给人以不同的处事方式。中国的儒家文化已有几千年的历史，中庸之道更是深入人心。长期以来，我们在面对和处理冲突时，更希望能以委婉、平和的方式协商解决。中国民众不喜欢过于生硬、冲突性过强的方式。在个人权利和利益受到损害时，司法诉讼的方式，在民众心理，认为比较冰冷，没有感彩，所以会排斥。于是相比较而言，程序的模糊反而让人易于接受。

儒学文化中有无讼理想，这也是中国人避免诉讼的文化根源。中国传统文化中，人们更希望出现一位“无所不能”的清官。他既能体察民情，又能不畏强权，为民做主。在中国的传统文化中，在中国人的政治文化心理中，清官意识占据着一个特殊的位置。可以说，中国社会的普通民众无不抱有一份对清官的向往和期待，几乎每个中国人的内心深处都蕴藏着一种根深蒂固的清官意识。渴望清官能了解情况、引起重视，并为自己做主。理所当然被认为是这样的一种途径和桥梁，而且寄予了更高的期望。很多群众一旦遇到不公时，就给市里、省里、甚至中央写信，引起领导的重视，希望上级做主才是他们希望看到的结果。虽然基本上是杳无音讯，但他们仍会坚持不懈，完全忽略了寻求法律的帮助。

三、结论与建议

通过以上两方面的角度，我们分析了中国民众为什么在权利受到损害寻求救济时，偏向选择的原因。一方面是我们司法制度上的缺陷；另一方面是由于中国传统的文化历史传统。（1）司法制度和行政复议制度的创新和完善。司法缺乏独立性和公信力，导致人们转而求助于权力，这是最终造成泛滥的体质根源。推进司法的改革，摆脱人治的弊端，首先要优化司法的权力配置。赋予司法更独立，更权威的权力，真正确立法律第一的地位。依法治国是我国的一项基本国策。法律的工具效力应上升到主导地位。其次，司法要进行专业化改革。专业化的人才，专业化的机构，专业化的行动。只有专业化才能更有权威和效力。最后，行政复议制度和行政救济制度要进行改革和推进。构建多元化的救济渠道才是主流。（2）转变思想观念，培育成熟的公民文化。强烈的主体意识和理性的政治参与要求是成熟的公民文化所必需的。我们现在依然存在太多的封建统治的残余思想。在民众思想中，人治依然被放在第一位置。人治凌驾于法治之上，损害了程序公正，更破坏了实体公正。法律不能随主观意志的随意变更而改动。思想观念的转变不是一朝一夕的事情，需要一个教育和强化的过程。（3）制度的改革。对于现在的何去何从，专家学者有不同的看法。有的认为与现代法治社会不相适应，应该取消；也有的认为要立法，把制度纳入法治建设的正轨中去。笔者认为：如今我国虽在不断的进行法治化建设，但是还存在很多人治的因素，制度的存在仍可以弥补这一点。当司法救济拒绝保证私权时，当司法救济导致实体正义失落时，当用尽司法救济仍无法获得权利保障时，当司法腐败导致人们丧失对司法的信心时，我们仍然为人们保留将作为“底线救济”的权利，必须认真对待这种权利。制度的改革首先要从程序上规范，变革的核心是改变长期存在的模糊性的特点。对工作的边界进行界定，可以明确问题的受理范围。最后合理利用电子政务技术，构建网络平台。现代化的信息技术为工作的开展提供了便捷的条件，这样有助于工作效率的提高。

参 考 文 献

[1]胡元梓．中国民众何以偏好――以冲突解决理论为视角[J]．华中师范大学学报．2011（2）

[2]张泰苏．中国人在行政纠纷中为何偏好[J]．社会学研究．2009（3）

[3]朱最新，朱孔武．权利的迷思[J]．新视野．2006（2）

[4]刘丽芳，房倩．论制度的行政救济功能[J]．法制与社会．2008（19）

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关键词：民事诉讼复议；司法行为；司法救济

一、民事诉讼复议的含义及特征

1、含义民事诉讼复议是指当事人不服人民法院的具体司法行为，依照法定程序向作出该司法行为的人民法院或者上一级人民法院提出申请，人民法院对该司法行为重新审查并作出处理的一项法律制度。2、特征1）事诉讼复议制度是一种司法救济制度随着我国科学文化以及法学教育的深入发展，司法人员的综合素质逐步提高，这很有利于我国司法实践的发展。但是，人民法院也不会因此避免作出错误的决定、裁定等。民事诉讼讼复制度的确立，就赋予了人们通过复议的方式向人民法院申请纠正错误或不当的决定、裁定等，从而有效地保护当事人的合法权益。因此，民事诉讼复议是我国司法救济制度的重要制度之一。2）讼复议程序有严格的规定作出具体司法行为的人民法院或者上一级人民法院来决定是否启动程序；由当事人请求人民法院作出的准许民事诉讼复议提出申请；当事人对罚款或拘留的决定不服的，只能向作出原决定的人民法院的上一级人民法院申请复议。3）权利人主动申请民事诉讼复议程序的启动以相对人提出复议申请为前提。人民法院才可能对相关司法行为进行重新审查并作出相应的处理。

二、申请复议的条件

民事诉讼复议制度的申请只有符合法律规定的条件才能引起复议程序的启动。具体说来，申请民事诉讼复议的条件主要有以下几个方面：1、申请复议的客体必须是依法允许申请复议的决定或裁定申请复议的客体式特定的，只有法律明文规定的决定或裁定才可以适用申请民事诉讼复议制度。根据民事诉讼法的规定，可以申请复议的客体有五种：第一，驳回回避申请的决定；第二，财产保全的裁定；第三，先予执行的裁定；第四，罚款的决定；第五，拘留的决定。2、必须有适格的申请人。申请民事诉讼复议的人必须是享有申请复议权而且实施了申请复议行为的具体司法行为的公民、法人或其他组织。3、必须向法定的法院申请复议申请民事诉讼复议的人只能向法律明确规定的人民法院申请复议。具体说来主要有以下几种情况:对驳回回避申请的决定和财产保全或先予执行的裁定不服，申请人应向作出决定或裁定的人民法院申请复议；对罚款或拘留的决定不服。申请人应向作出决定的人民法院的上一级人民法院申请复议。对于不予受理，驳回和有关管辖权异议的裁定,申请人向作出裁定的人民法院的上一级人民法院申请复议。4、有具体的复议请求和事实理由申请人在向人民法院申请复议时，必须有具体的复议请求和事实理由，这是申请人提出申请时必须具备的实质性要件。

三、民事诉讼复议制度的功能

1、为当事人提供了全新的救济途径民事诉讼复议制度作为我国救济制度的一种有效途径，是救济程序的延续和完善，也是法院等司法机关工作情况的监督和制约，深刻的体现了权利制约权利的思想。2、保障了诉讼权利人的合法利益在以前救济制度的框架下，一方面当事人很难有效的参与到程序当中来，另一方面确保当事人或利害关系人在权利遭受损害时的合法权益。民事诉讼复议制度的相关规定，使当事人不服人民法院的具体司法行为时，可以就此向相应的人民法院申请复议，赋予了当事人新的必要救济渠道，体现了程序正义的本质要求，从而在一定程度上保障了诉讼权利人的合法利益。3、规范了司法机关的活动在以前的司法模式下，对于司法机关的相关活动缺乏应有的监督。民事诉讼复议制度下的救济制度，就使得司法机关的相关活动受到诉讼当事人的监督，完善了我国的监督制度与救济制度的内容，赋予了诉讼权利人有效的救济渠道，增强了司法工作人员的责任意识，使其在实行司法活动的过程中，必须依法行使职权，进而体现了程序正义的根本性要求。

四、我国民事诉讼复议制度的完善

民事诉讼复议制度对于保护诉讼权利人的合法权利、加强当事人对人民法院的监督以及体现司法公正等方面都有举足轻重的作用。但是，在我国目前的司法实践中，民事诉讼复议制度还不够完善，在执行的过程中存在着诸多的问题,从而不能使其功能充分发挥。笔者认为，结合司法实践我们应从以下几个方面进行完善：第一，在适用民事诉讼复议制度时，我们首先应当明确民事诉讼复议制度与其他相关救济制度在适用中的界限。第二，我国民事诉讼制度对于该制度的具体运行程序规定的较为模糊，对于其功能的全面发挥是很有阻碍的，因此我国民事诉讼复议制度应该进一步具体规定和完善。第三，对于民事诉讼复议制度应该作出更加详细的程序性规定，也就是通过程序规定来保障民事诉讼复议制度，使得程序性权利救济的设更加简单快捷，从而有利于当事人在权利遭受侵害时，能够得到有效的救济。总之，从司法救济的角度来看，民事诉讼复议制度适应了当前在司法实践中，当事人对于权利救济的需要，也符合了司法程序自身的发展规律要求。一方面，有利于当事人更加便利得对人民法院行使职权的监督，进而促使人民法院正确作出裁判、维护司法权威；另一方面，也有利于诉讼当事人运用快捷有效的方式对自己的合法权利进行保护。随着司法实践的不断发展，人们在诉讼程序方面的维权意识不断得到提高，这也是司法进步发展的重要标志。

参考文献

[1]张卫平：《民事诉讼法司法解释》，中国法制出版社，2015年3月。

[2]郑世保：《再论民事执行检察监督和民事执行救济的序位关系》，载《法商研究》，2015年第4期。

[3]朱新林：《论民事执行救济制度体系》，载《法律适用》2015年第7期。

[4]廖永安,雷勇：《论我国民事诉讼复议制度的改革与完善》，载《法律科学》，2008年第3期。

[5]黄良友：《论民事诉讼复议制度》，载《现代法学》，1995年第6期。

[6]汤维建：《民行检察监督的发展规律》，载《人民检察》2011年第21期。

篇(4)

林承铎

去年的十二月十一日,是中国加入世界贸易组织满三年的日子,在这个日期以后,中国即将步入WTO的后过渡期,对于知识产权部分的立法以及执法将逐步的完善与改进,这对于逐步确立市场经济的中国来说,有着必要性与紧迫性,今年的一月五号,在随着富有见证中国改革开放自由经济的北京秀水市场闭市通知其执行力度来看,中国对于知识产权的保护,已经是下了最大的决心,并且,在全国近一段时期以来加大一系列的打击盗版、保护商标使用权、维护专利权人的权利动作之中,比较重要的部分,我们可以归纳出几项发展特点:

第一就是司法审查制度的确立:

司法审查的制度也就是被侵害人向专门履行司法职能的司法机关，请求制止行政机关权利的不正当使用。因为在相较于立法机关以及行政机关当中,司法机关在我国被认为是较前两个机关要稍微弱势一些,因为之前的著作权法、专利法、商标法都比较轻司法救济而侧重行政保护,这也是我国的知识产权执法的特色,但是在中国的综合国情来看,行政救济在一定程度上也有他的优点,例如是在打击盗版、查处qq假冒商品方面，行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。其优势体现在于反应的时间比较快,并且所需要的财力物力相对于司法救济要少,在缺乏专门的知识产权法庭的司法结构当中,有着他一定的优势,但是问题是,假使做出行政行为的行政机关没有相对的机关来作为其行政执法的审查机构的话,很可能会走向权力的滥用并且不利于保障当事人合法的权利.

新《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院。”这些条款，明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。但是,WTO法律对知识产权的国际保护中规定了行政复审与司法审查两种途径,所以,在原有的侧重行政复审的原则上,建立了同步并行的司法审查制度.这个原则相对的也满足了TRIPS的原则,该协议第三部分“知识产权执法“第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款,即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”

其中比较有名的就是在法院未进行诉讼之前,代表司法机构执法权的法官可以颁布的诉前禁令(Conjection)与程序性命令的证据保全制度,也就是裁定被告在一段时间之内为某项行为或不为某项行为的强制性的禁令,但是相对的,假使相对人最后被裁定或判定没有违反知识产权的法令,并且因为诉前禁令最后却导致损失时,有权向提出诉前禁令请求权的请求人提出补偿性请求.

第二就是禁止行政机关权力滥用与司法救济制度的建立:

基本上,禁止行政机关的权力滥用与司法救济制度的建立体现在民事与行政程序及救济中,并且在TRIPS协议第三部分知识产权执法中也明白地要求各成员国通过司法机关的司法审查制度来更良好的履行其诉权保护程序公正和司法救济的协议.在大陆法系国家当中,应当注意的是行政机关在为行政行为过程中过多的针对事实行为而采取的执法手段,应该限制的是行政机关的行政行为,因为行政机关并不是司法机关,对于给予当事人司法救济以及对于行政机关所做出的行政行为的司法裁量权应该留给司法机关来行使,过多的关注在事实行为来说由中国加入WTO的后过渡期浅析中国知识产权的发展进程与相关限制

林承铎

去年的十二月十一日,是中国加入世界贸易组织满三年的日子,在这个日期以后,中国即将步入WTO的后过渡期,对于知识产权部分的立法以及执法将逐步的完善与改进,这对于逐步确立市场经济的中国来说,有着必要性与紧迫性,今年的一月五号,在随着富有见证中国改革开放自由经济的北京秀水市场闭市通知其执行力度来看,中国对于知识产权的保护,已经是下了最大的决心,并且,在全国近一段时期以来加大一系列的打击盗版、保护商标使用权、维护专利权人的权利动作之中,比较重要的部分,我们可以归纳出几项发展特点:

第一就是司法审查制度的确立:

司法审查的制度也就是被侵害人向专门履行司法职能的司法机关，请求制止行政机关权利的不正当使用。因为在相较于立法机关以及行政机关当中,司法机关在我国被认为是较前两个机关要稍微弱势一些,因为之前的著作权法、专利法、商标法都比较轻司法救济而侧重行政保护,这也是我国的知识产权执法的特色,但是在中国的综合国情来看,行政救济在一定程度上也有他的优点,例如是在打击盗版、查处qq假冒商品方面，行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。其优势体现在于反应的时间比较快,并且所需要的财力物力相对于司法救济要少,在缺乏专门的知识产权法庭的司法结构当中,有着他一定的优势,但是问题是,假使做出行政行为的行政机关没有相对的机关来作为其行政执法的审查机构的话,很可能会走向权力的滥用并且不利于保障当事人合法的权利.

新《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院。”这些条款，明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。但是,WTO法律对知识产权的国际保护中规定了行政复审与司法审查两种途径,所以,在原有的侧重行政复审的原则上,建立了同步并行的司法审查制度.这个原则相对的也满足了TRIPS的原则,该协议第三部分“知识产权执法“第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款,即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”

其中比较有名的就是在法院未进行诉讼之前,代表司法机构执法权的法官可以颁布的诉前禁令(Conjection)与程序性命令的证据保全制度,也就是裁定被告在一段时间之内为某项行为或不为某项行为的强制性的禁令,但是相对的,假使相对人最后被裁定或判定没有违反知识产权的法令,并且因为诉前禁令最后却导致损失时,有权向提出诉前禁令请求权的请求人提出补偿性请求.

篇(5)

【关键词】关联交易 市场经济 《公司法》

【中图分类号】F12 【文献标识码】A

在市场经济发展进程中，关联交易凭借其效率优势，在降低企业生产成本，提升竞争力等方面，发挥积极效应，但伴随企业迈向集团化发展趋势，再加上关联交易本身的隐蔽性、复杂性等特点，容易让不法之徒钻法律空子获得不正当利益。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）作为规制关联交易的基础法律，有必要采取科学有效的措施，提高关联交易的《公司法》规制水平，构筑稳健的市场经济秩序。

发挥好《公司法》的效用，更好开展关联交易，打击非法关联交易

关联交易呈现两面性特点，合法关联交易能提高企业运作能力，提高竞争力。反之，则损害相关人利益，并破坏社会主义市场经济秩序，为此应进行法律规制。

非法关联交易容易出现一系列的经济、社会等问题，违背公司设立初衷，不利于实现经济稳健增长与社会稳定。因此，必须在关联交易中引入《公司法》，从而确保市场经济的平稳增长，维护社会的和谐稳定。《公司法》是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的法律规范的总称，是市场的主体法。其意义是鼓励投资创业，强化公司的意思自治，加强对债权人的保护。与此同时，也对中小股东利益有所保护，为公司社会责任和职工提供保护措施。因而，发挥好《公司法》的效用，将有助于更好开展关联交易，打击非法关联交易。

目前《公司法》对关联交易规制的不足

质询权制度设计过分强调抽象。《公司法》的第九十八、一百五十一条明确指出了涉及股东质询权制度，然而，从司法实践的角度来说，股东质询权案例不多，这可能与我国传统文化、思维方式等存在一定关系。参加股东大会的中小股东不愿意或者不敢对公司经营情况质询董事、高管及监事，一般情况下，实行明哲保身的基本原则，情愿将法律给予的权利视作形式。究其原因，是该制度设计过分抽象，缺失救济制度，并且没有明确规定股东质询权的权利行使主体、行使时机及范围，尤其是对权力受到侵害时采取的救济措施没有明确规定，操作性不强。

《公司法》法人人格否认制度的操作性差。《公司法》确定了法人人格否认制度，但操作性不强。例如，使用理由、范围等多方面的问题依旧需要改进。实务方面，法官并不对这一规则了解或全面把握，大部分对条款适用还在观望，需要有司法解释。此外，适用《公司法》法人人格否认制度，需要明确限定，未能动摇公司存在的责任之基。再如，从《公司法》整体来看，虽然第一条界定了保护企业债权人合法权益，但涉及到具体债权人利益保护，尤其是当前涉及到的众多关联交易中，如何科学保护债权人的权益，法律条款并不完备，自然而然不能为债权人提供司法救济。

《公司法》规制关联交易的举措

完善《公司法》中关联交易的法律法规。可借鉴国外立法经验，并结合我国实际情况，修订完善我国的《公司法》，全面规范关联交易，这一做法也能为完善其他部门法提供经验，同时，也使关联交易的法律规制更为科学有效。《公司法》对关联交易开展专章立法，一是针对关联交易的概念、范围等进行明确规定。二是明确关联交易的信息披露原则、公平原则、保护债权人利益原则等相关原则。三是完善信息披露制度、关联股东董事会回避表决制度、股东代表诉讼制度、司法审查制度等。四是适当留下制度接口，将《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国会计法》等法律实现衔接，建立法治体系。从逻辑上来说，关联交易规制系统应该是严密、完整的制度体系。《公司法》对关联交易加以规范与管控，一般包含事前、事中与事后三个阶段，分别是事前防御，要求明确主体义务，对导致公司利益非法关联交易转移应禁止；事中监督是强调在关联交易中应进行监控，对表决排除机制予以完善，规范不平等交易；事后救济则关注在利益失衡之后，提供司法救济。

完善股东质询权制度。当前，公司适用企业全部与经营相分x的原则，公司经营权管控重点在董事会，这使董事会、股东会所掌握的企业运转信息不均衡，导致董事会借助优势地位触犯股东正当权益。《公司法》对股东质询权制度规定较抽象，因此，需要对这一制度加以修订，包含质询权制度的主体、时机、程度，以及司法救济等多个方面。第一，确定质询权行使的时机、主体。从《公司法》完善的视角将股东质询权限定在股份有限公司召开大会时，以及固定在股东大会召开中，这样不仅能确保公平与效率，避免制定的质询权制度限于形式，保护好各股东合法权益。第二，明确质询权的行使范围、说明程度。质询事项范围应明确实际标准，并不能直接将质询权的股东主观动机作为判定标准，也不能将这一主观认知作为判断标准，而是以股东对股东大会中的具体事宜，开展识别或理解的客观现实需要为基本标准。第三，质询权的司法救济。不存在救济就没有权利，质询权本质是私权，需要适用科学的保障举措，发挥其最大功能。《公司法》在明确质询权行使的情况下，对其受到不法侵害时，应采取救济措施，特别是处在中心位置的诉讼救济。鉴于存在对董事、监事拒绝回应的情况，《公司法》中对股东大会中的撤销，以及无效决议应加以规范。无效决议对企业、股东将造成很大损失，因而，必须由董事、监事来开展赔偿，建立司法救济系统。

提高《公司法》法人人格否认制度操作性。衡平法是法官在强调个案公平正义，借助自由裁量权弥补法律漏洞救济的手段。衡平法是在普通法不能完全救济受害人时，法官坚持用公平原则进行处理，弥补普通法律不足，显示判例法的效能。《公司法》法人人格否认制度本质是对衡平法原则的适用，展示公平交易原则。从价值层面来看，法律追求公平正义。在司法救济中，《公司法》法人人格否认制度是不被侵犯的公平正义，这是重要的法理基础。与此同时，《公司法》法人人格否认制度需要对诉讼的主观要件进行完善，这因滥用公司独立人格行为而出现主观故意，关键是如何举证，从目前司法技术出发，采用举证责任倒置的原则能进行科学处置。我国是成文法国家，《公司法》对该制度进行明确规定的情况下，应通过实践来进一步完善，明确其适用的范围，以及适用的理由，确定《公司法》独立人格情形，确保司法实践中对这一制度的理解与适用。

总之，在明确关联交易中引入《公司法》规制，有利于促进经济增长，维护社会稳定，完善《公司法》的现实需要。但是，充分考虑目前《公司法》对关联交易规制中质询制度的设计较抽象、《公司法》法人人格否认制度的操作性不强等不足之处，就必须通过建立以《公司法》为基础的关联交易的法律系统、完善股东质询权制度，以及提高《公司法》法人人格否认制度操作性等措施，全面提高《公司法》规制关联交易水平。

（作者单位：吉林大学法学院）

【参考文献】

①金明：《从关联交易规制缺陷探究〈公司法〉改进之路》，《长白学刊》，2012年第6期。

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关键词：公司僵局；司法救济；司法解散

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）12-0-01

公司作为法人，其重要的特征就是其自身作为一个法律实体与作为法律实体的成员或者职能机关的个人相分离。从社会产物的层面来看，法律赋予它不同于其组成成员或职能机关的独立意志，并可能通过为它设置的个人或机关活动，在现实社会中拥有具有效力的活动范围。但是，公司与成员或机关之间独立只是相对而言的。当公司内部就决议不能形成一致意见时，公司所谓的总意思便成为无源之水，无本之木，难以形成。公司僵局便是公司丧失其意思，导致无效的一种情形。

一、公司僵局的概念

我国对于公司僵局的研究比较滞后，这一法律术语仍未正式被立法所采用。公司僵局这一概念内涵如何主要有如下几种观点：

1.公司僵局即因股东间或公司管理人员之间存在的矛盾致使公司无法正常运转，股东会或董事会拒绝参会而无法有效召集，即使能够召集也不能形成最终结果，使得公司事务处于瘫痪状态。

2.它是指由于股东或董事之间发生纠纷，使公司运营处于僵持状况，不能按照法定程序作出决策，陷入无法正常运转甚至瘫痪的事实状态。

3.它是指由于内部一个或多个派别的股东或董事反对公司政策的某个方面，影响了公司的正常经营管理活动的状态。

公司僵局概念的内涵只有在明确了它自身的独有特征之后，才有可能得到准确界定。笔者认为将其定义为：由于股东之间的对峙所导致的公司无法正常决策经营的僵持状态。

二、公司僵局的司法救济

从理论界诸种学说来看，公司僵局的救济方式大体可以分为司法救济与非司法救济，后者主要有章程规定、调解、仲裁，它应在公司僵局的解决中发挥重要作用。一般而言，可能的司法救济措施主要有以下四种：

1.指定公司管理人

指定公司管理人制度指的是，法院根据股东申请或公司的实际情况，任命一位中立的管理人接管公司财产及运营，以解除公司陷入的经营危机。

这一制度作为解决司法僵局的举措之一已经得到境外立法例及司法实践的认可。但是存在的一个问题是，如何保证财产管理人保持中立，为公司利益行事。若要发挥这一救济措施的功效，笔者认为宜设置相对专业的财产管理人筛选制度。

2.强制公司分立

这种救济措施是指，法院根据股东的请求，通过对符合分立条件的公司判令其一分为二或者一分为多的方法来解决。

若强制公司分立仅仅为形式化的分立判决，实效不大，还会产生其他连锁的纠纷；若需要实现通过诉讼实质性分立公司的目的，法院将面临一系列难以完成的任务——毕竟设立过程本身就是一项浩大的工程，而法院对商业事务并不熟悉。

3.强制股权收购

强制股权收购，又可称为强制股权置换，指的是法院通过判决令公司或股东以特定的合理价格收购股东所持有的股份或股权，从而让一方退出公司，以化解公司僵局。

此外，还有司法解散这一最终救济措施。下文将予以具体阐释，此不赘述。

三、我国公司僵局司法救济制度之完善

就我国公司法中对公司僵局救济的规定有以下两种观点：第一，只是公司法第183条所规定的司法解散；第二，公司法第75条亦可以加以适用。笔者认为，公司法第75条的立法目的主要立足于保护中小股东利益，且其行文已经限定了回购请求权的适用前提是形成特定的决议，恐怕难以扩张解释适用于公司僵局。因此应当认为，前一种观点更具合理性。

我国司法解散制度及其完善：

1.司法解散的规定

公司法第一百八十三条以及公司法解释（二）第一至五条均有所规定。

2.该规定的具体适用

由上述规定可知，我国仅以持股比例对请求主体进行限制，并未针对持股期限、请求权对象有所规定。

理论和实务中主要有两种不同的观点：第一，股东为被告，公司为第三人。这种观点认为，解散公司之诉属于公司内部纠纷，而公司作为独立主体的法人只是在对外活动中方有此资格，对内不具有独立的意志。公司只是利害关系主体。第二，股东、公司为共同被告。这种观点认为，首先，在公司司法解散的诉讼中，股东的直接请求是解散公司，终结其法人资格，是最直接的利害关系人。而一旦公司的人格消灭，其他股东与公司的股权关系以及股东之间的法律关系也随即终结，势必影响到他们的财产权益关系和人身关系。因此股东和公司应当作为共同被告。

笔者认为后一种观点较之前者更具有合理性。将公司排除于被告之外的观点将公司僵局限定在对立的股东之间，它的理论基础是商事公司的契约性质。这在一般司法僵局场合尚有其合理性。但公司解散之诉对于公司利益影响甚巨，股东之间要承担的后果是财产利益的重新分割，而公司则要面临人格丧失的风险。严格而言，它既是针对其他股东，更是针对公司。况且，公司具有独立的人格，针对消解人格的解散之诉，应具有独立当事人地位，而非不完全的第三人地位——由于我国第三人制度之不完善，将公司作为第三人明显不利于公司之保护。

前述第一种观点之所以否认公司的被告地位，很重要的原因在于公司僵局场合难以决定何者代表公司。应该说，公司代表问题是将公司列为第三人亦需要面对和解决的。现实中，存在作为法定代表人的董事未参与公司僵局的可能，此时董事可径直作为代表参与诉讼。在法定代表人已经卷入公司僵局对立之中的公司，可以有两种处理方式：一是当事人协商确定中立之第三人；二是法院从公司管理人员或者独立案外人中指定。

参考文献：

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论文关键词 行政强制 强制执行 行政强制立法

一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷

（一）缺乏统一立法，现有立法混乱，不易执行

我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法，行政强制法（草案）还在进行审议和修改，现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题？但是如果允许行政机关再次选择，人民法院能否接受申请？法院对于行政机关的申请又如何执行？是否所有行政行为都需要强制执行？这些问题均没有统一的立法给予明确，而要解决这一系列的问题，仅仅依赖该原则难以付诸实施，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少统一的指导原则，执行手段不完整，程序不健全

实践中，由于我国立法并无相关行政强制执行规定的统一指导原则，滥用用行政强制措施的现象十分普遍，比如暴力执法，非诉行政执行的问题，这些问题均需通过立法统一规定行政强制执行原则予以解决。目前体制中很多执行手段不完整，缺乏应有的执行力度与教育警示作用，现有法律中对很多强制执行的手段也不统一，法院按照民事诉讼法相关规定对行政强制的执行也面临很多难题。正是因为法律对行政强制执行制度的程序规定的缺失也导致了实践中的处理方式混乱，法院受理后也难以判断行政强制执行的合法性。

二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷

（一）司法与行政的角色严重错位，导致行政机关与法院的权能划分不清，相互推诿，权责不明与司法成本浪费的现象严重

人民法院应当始终扮演一个平等消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而现行司法体制却将绝大部分行政强制执行权分配给司法机关，这无疑是脱离了司法权作为中立天平的本质。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，无疑导致了司法与行政角色的严重错位。而且由于法院对行政机关申请强制执行的案件通常采取形式审查而不实质审查，使得许多案件的审查只是表面文章，走个过程而已。法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院"联手"设立专门的执行机构，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，如此则很难保障行政行为的公正与效率。同样，行政机关自行强制执行其所作出的决定有违行政权与执行权相分离原则，执行中也很难做到客观公正。

（二）行政强制执行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救济机制不健全

在现行体制下，行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力，由于只有少数行政机关拥有强制执行权，而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限，遇到义务人拒不履行行政法义务时，除申请人民法院执行外，便束手无策。而在救济程序方面，从表面上看，貌似对行政相对人一方比较有利，但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中，把这种问题都采用一刀切，大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么，怎么样才能做到相对合理，这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面，立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后，无论法院如何处理，都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行，则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为，则又将面对发生执行回转的问题。无论如何，这类诉讼的必要性都是值得商榷的。

（三）执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明，技能业务不足的问题

首先有点可以明确，我国奉行的是以申请法院执行为主，以行政机关自主执行为辅的执行模式。但是法律并未有具体的权责指定与划分的标准的相关规定。哪些情况下可以授权行政机关执行？这些标准都是模糊的。所以在具体实践中，法院与行政机关就相关问题出现相互推诿的情况时有发生。再者就是执法人员存在粗暴执法，钓鱼执法等一系列问题，执法素质与法制观念普遍不高，这与当前行政机关的执行机构的设置不健全，相应监督机制，培训机制不到位是有着很大关系的。

三、完善我国行政强制执行制度的构想

行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害，进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石，推进我国行政法制进程，国内的学者提出了几种不同的改革声音。

（一）以现行机制为基础，细化分责，将审查和执行相分离

这一类观点就是在现有执行制度为基础，将审查与执行细化分离，明确权责，即将审查职能只赋予法院，执行职能则只赋予行政机关。其优点是：以现行执行制度为基础，有利于制度价值内涵的延续，将执行职能从法院分离出来，不但能有效的提高法院的效率，也能起到监督行政机关执行的作用，也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此，法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中，如何将法院的行政执行审查与司法审查区分，在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行，在当前执行制度背景下，行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。

（二）坚持法院行使执行权为中心，适当扩大行政机关执行范围

行政机关为了公共利益所做出强制执行决定，如果公民可以随意拒绝，很多公共事务将无法实行，这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益，防止行政机关执行权的滥用，仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围，这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限，持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的，这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。

（三）对现行体制彻底改革，将行政强制执行权统一由行政机关行使，建立完善的司法救济保障制度

该项改革思路是指对现行体制彻底改革，将行政强制执行权回归到行政机关，这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看，能够有效的提高行政效率，也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离，也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力，维护法院中立，权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用，建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。

就当前的司法现状和改革条件而言，第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。

第一，建立明确行政行为效力制度及其行政执行原则，在行政行为符合其相对应无效条件时，行政相对人应当拥有合法的抗辩权。在执行程序中，要明确规定事前告诫程序与比例原则，在对相对人采取强制执行措施时，应当提前告知，并保证当事人自我履行义务的期限，在保障行政强制的合理性与合法性的同时，尽量减少对相对人人事权益的侵害。坚持教育和强制相结合的原则。