民间借贷如何合法化篇(1)

关键词：民间借贷 法律规制 价值取向 调整范围

中图分类号:F830 文献标识码:A

文章编号:1004-4914（2012）05-062-02

民间借贷是一种自发的资金融通活动，具有隐蔽、无序等特性。这就决定了民间借贷，特别是大规模的民间借贷活动虽然一方面有效促进了区域经济的发展，但另一方面，随着资金流动日趋频繁、规模日趋扩大，这种大规模无序的资金流动也在积累巨大的金融风险，容易对区域的经济金融秩序和社会安定造成严重影响。同时，随着民间借贷规模的扩大和近期金融形势的变化，原本被认为极少出现法律纠纷的民间借贷领域，近来案件发生率也在激增。分析引发这些民间融资风险的原因，固然有投资者风险意识淡薄、投集资双方信息不对称、企业经营不善等因素，但缺乏明确的法律规范来引导和规范双方的行为才是根本原因。

一、我国民间借贷法律制度的现状

1.宪法为民间借贷的合法化提供了根本性依据。宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法是国家根本大法，虽然不会做具体的可操作性规定，但是这条规定却为民间借贷的合法化提供根本空间。宪法上的公民合法私有财产不受侵犯的规定包括两方面含义：一是宪法保护私人合法之“物”不受非法侵害，二是宪法保护私人依法享有的财产权不受侵犯，这里的财产权包括私人对自己拥有的合法财产的占有、使用、收益、处分的权利。大多数民间融资行为本质上就是所有人使用和处分自己合法拥有的货币或资金，并获取一定收益的行为，而国家应当保护公民行使这种财产权的自由。

2.民事法律对合法借贷行为给予保护。《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”因此建立在真实意思表示基础上的借贷合同应当受到法律的认可和保护。同时，现行民事法律中没有对借贷双方主体进行限制，也就是说没有限制自然人或者法人进行民间借贷行为，依据“法无明文规定即可为”的原则，自然人和法人都可以成为民间借贷主体。除了法律对民间借贷行为进行规定外，司法解释中也对其进行了更为具体的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。”最高人民法院对民间借贷利率的明确应该理解为是对《民法通则》和《合同法》的具体补充，表明法院对符合条件的民间借贷予以承认并给予法律保护。

3.《公司法》认可了民间借贷的合法性。《公司法》第一百四十九条对公司出借资金进行了如下规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”此条规定虽是用来规范董事、高级管理人员的条款，却揭示了这样一个观点：借贷行为如果违反了公司章程，只会对公司内部产生影响，并不因此妨碍公司与第三人之间的借贷关系的合法性，这也从另一个角度证明了公司对外借贷具有合法性的观点。

二、我国民间借贷法律制度存在的问题

我国法律虽然承认了民间借贷的合法性，但也应该注意到这些法律条文其实只是一些原则性的、甚至是需要法理推理来佐证的规定，它们实际上只能体现一种理念而已。在实践中，能为民间借贷行为提供有效依据的是那些具有可操作性的条款。上述认可民间借贷合法性的法律规范多是1999年以后出台的，但是相应的下位法的修订速度却滞后于法律的立法速度。1998年以前出台的一些法律规范，与1999年以后出台的法律在立法背景和立法理念上存在着巨大差异，具体条款与法律出现冲突也就在所难免。例如：1998年前出台的《贷款通则》和《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》明令禁止企业之间的借贷行为并将此类借贷合同认定为无效，但1999年出台的《合同法》明确界定只有违反了法律的或行政法规的禁止性规定，才能认定合同为无效，《贷款通则》和《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》虽只是部门规章或司法解释而已，但仍然有效，这就容易造成在如何认定企业间借贷的合法性问题上法律规范适用的混乱。

我国香港地区在民间借贷规范方面起步较早，相关制度较为完善，参考和借鉴我国香港地区在民间借贷立法方面的经验和有益做法，对于完善我国大陆的相关制度具有非常重要的实践价值和意义。

三、我国香港地区《放债人条例》的有关规定

《放债人条例》是香港于1980年12月12日颁布的一部调整民间借贷法律关系的法律性文件。纵观该法，最突出的亮点是对民间的放债人实行发牌管理，如此严格的资格管制在香港这样一个市场经济高度发达的地区较为少见；其次该法对放债人义务规定较重，立法价值取向明显侧重于保护借款人的权益；再者，该法一些立法技巧也表现出了与大陆地区不同的特点。以上这些都可为我国构建民间借贷法律制度提供有益的借鉴。

1.建立对放债人严格的监管制度。香港是一个现代市场经济高度发展的地区，自由市场经济理念深入人心，政府与市场的关系体现为明显的“小政府、大市场”格局，政府对于市场经济运行的干预弱于大陆地区，但是其对民间借贷领域的监管却体现了明显的公权力主导倾向，这不能不说是其整体制度中的一个例外。本文认为这主要是民间借贷自身特点所决定的，民间借贷是一种较为隐蔽的商事行为，具体的借贷行为很难为借贷双方以外的第三者所知晓，其具体的利息率又由当事人自由协商确定，很容易成为高利贷滋生的温床，如果信贷规模庞大很可能会对整个金融体系的稳定产生影响，因此对其实行严格的监管制度实为必要之举。这种监管的严格首先体现在对放债人资格的限制上。该法在第Ⅱ部“放债人之领牌事宜”一章明确规定：从事民间借贷的放债人必须领取牌照，牌照有效期限仅为12个月，如未领取牌照就不得经营放债业务；不仅如此，放债人必须在牌照所指定楼宇内经营业务，否则也不得经营放债业务。此外，该法第Ⅰ部“导言”一章还设立了的“牌照法庭”和“注册处处长”专门负责牌照领取相关事宜的裁决及管理等事宜。如此资格限制及管理，已经远比大陆地区严格得多，在香港地区实属罕见。

2.立法价值取向明显倾斜于借款人。首先，极力保障借款人的知情权。该法第Ⅰ部“导言”一章6条规定：“（1）任何人士于缴交规定费用后即可――（a）在正常办公时间内查阅登记册并将册内任何记载事项印取副本；或（b）向注册处处长取得登记册内任何记载事项之副本乙份，由注册处处长证明或经其授权证明为正确无讹者。（2）注册处处长须按其认为适当之方式，将登记册可供公众人士查阅之时间及地点公布周知。”该法19条又规定：“（1）任何有关偿还放债人贷款之借约，不论在本条例实施之前或之后订立，在借约有效期间内，如借款人用书面提出要求并交付所花费用后，放债人必须向借款人或借款人在书面要求上所指定之任何人士，提供一份由放债人或其人签署之陈述书（包括原件及副本）列明――（a）贷款日期、贷款本金总额及贷款之年息百分率；（b）放债人已收之还款数额及还款日期；（c）到期未还之每一款额与应还款之日期，及其应付而未付之利息；及（d）尚未到期清还之每期欠款及其还款日期。（e）在陈述书正面显著位置，以中英文清楚地写明下列字句：……”其次，放债人法定义务较重，当事人间权利义务的配比呈现出有利于借款人的一边倒之势。例如该法规定：借款合同订立后7日内，放债人必须造具有关借约之借据或备忘录，并由借款人亲自签署，且在签署时，放债人将借据或备忘录副本2份交予借款人，否则贷款及相关抵押不予执行。而且该法在举证责任方面引入了相当数量的不利于放债人的责任推定规则。如第33条（1）规定：“在根据本条例对任何人士进行之任何诉讼中，如指称该人并无持有牌照者，倘无提出相反证据，则该人须被假定为未持有牌照。”

3.严格禁止高利贷行为。杜绝高利贷现象的发生是《放债人条例》主要立法目标之一，为此该法专设第Ⅳ部“过高之利率”一章，明确规定：“任何人士（不论放债人与否）贷款或提供贷款，其实际利率如超过年息六分，即属违法”,如果超过该标准则“有关偿还贷款或支付贷款利息之借约，与任何就该借约或贷款而给予之抵押，均不得予以执行”并“可判罚款十万元及监禁两年”。并且，该法明令禁止放债人及相关人员向借款人收取除利息之外的额外费用，以防变相高利贷的发生；另外，为维护借款人权益，该法还设立了借款人如认为约定利息过高并实际利息确实已超过法定限制范围，可请求法庭干预来适当降低利率。这一制度与大陆地区《合同法》中的可变更、可撤销合同制度和过高违约金调整制度有相似之处。

四、完善我国民间借贷法律制度的建议

1.制定《民间借贷法》。民间借贷在市场经济中发挥着重要的作用，承认民间借贷的合法地位是顺应经济发展的规律。这就需要对其进行系统的规范，防止其所隐含的风险对国民经济安全和金融秩序造成威胁。笔者建议制定《民间借贷法》而不是《民间借贷条例》，是因为现行法律法规对民间借贷行为的规范分布在各个效力等级的法律法规、部门规章和司法解释中，需要由全国人大以法律的形式出台一部法律对民间借贷规范进行全面整合，来减少法律间的冲突和司法实践中法律适用的难题。

2.明确《民间借贷法》调整范围。《民间借贷法》的调整范围应定位于民间商事借贷行为。笔者认为，因借贷目的不同，民间借贷又可划分为民事借贷和商事借贷两大类，前者是指因民事活动所产生的借贷，如自然人为筹集医疗费或子女学费所产生的借贷；后者是指因商事活动的需要所产生的借贷，如农村个体承包经营户或中小企业为筹措再生产资金而产生的借贷。两者之间最大的区别在于借贷的产生是否出于营利目的。因为民间民事借贷行为实际上是纯粹的民事法律行为，相关法律问题基本可以通过现有民事法律的规定解决；民间民事借贷只是用于解决自然人的生活所需，借贷的产生不存在营利目的，借贷资金数额小，而且不会产生流动性扩大效应，金融风险极低。民间商事借贷则不同，首先此种借贷的产生是出于商业营利目的，属于商事行为，很多相关法律问题需要借助商事法律兼顾效率的理念；借贷金额相对较大，尤其是地下钱庄的存贷行为，已经与合法商业银行的存贷行为无实质区别，资金融通过程中已经产生放大效应，金融风险自然增高。制定《民间借贷法》的目的就是要将民间借贷的潜在风险纳入国家调控范围，因此《民间借贷法》的调整范围应集中于商事借贷领域，适当兼顾民事借贷领域。

3.《民间借贷法》具备商法与经济法两种法律性质。《民间借贷法》所要调整的民间借贷行为并非是所有的民间借贷行为，而是对国民经济正常运行和金融秩序有重大影响的民间借贷行为，其具有借贷金额大、借贷频率高以及职业借贷中介人等特点，也就是指那些经营性的民间借贷行为。此外，为了达到规范的目的，政府还应当对此种经营性民间借贷进行限制性的规范，这主要体现在是否允许民间借贷人吸收存款、存款利率、借款利率以及存贷额的规范方面。

4.《民间借贷法》应对一些具体问题进行明确。（1）应确立企业间借贷的合法地位。关于企业间借贷是否合法的问题，各级法律条文之间冲突明显，人民银行的《贷款通则》、最高人民法院的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》都持否定态度，但从《合同法》的立法理念及其规定来看，并未禁止企业间借贷。所以，建议《民间借贷法》对此予以明确，应肯定民间借贷的合法地位，但基于监测流动性和防范风险的需要，可以通过委托银行贷款或信托贷款的方式进行。具体操作办法，可以授权国务院根据具体情况作详细规定。（2）承认民间借贷组织存贷功能，同时实施明确的资格审批，并采取严格的利率上限控制。应当充分考虑到民间借贷良性循环之需要，避免只贷不存引发经营困境的危害，有限制地允许借贷人吸收公众存款，但对吸收存款问题应当根据存贷比例进行限制。对存款利率允许执行有上限的、高于同期银行利率的利率，以方便吸收存款，保证民间借贷人的生存；对贷款利率可参照现行法律法规中最高不得超过国家同类借款利率四倍的相关规定确定上限限制，以防止高利贷行为的产生。监管者通过监管和对投资者必要的风险提示，引导借贷人和存、借款人作出理性的选择。经营性民间借贷可以依法向有关监管部门提出申请，经审批成立公司或者组织，但对其经营范围应当进行地域性的限制。通过成立公司和组织，引导民间借贷行为的正规化发展。

（注：本文系作者个人观点，与所在单位无关）

参考文献：

1.李炜.关于制定民间融资法规的思考.当代经济,2006(1)

2.张书清.民间借贷的制度性压制及其解决途径.法学,2008(9)

3.秦玉洁.民间借贷若干法律问题研究.现代金融,2010(10)

4.李铭.关于规范我国民间借贷的法律思考.贵州大学硕士论文，2009

5.郑侠.民间融资存在的现实和法律基础分析.法制与社会，2008（5）

民间借贷如何合法化篇(2)

摘 要 民间借贷在农村广泛存在，作为一种传统的民间融资方式，弥补了我国正规金融遗留下的市场空缺，但同时也带来了负面的影响。本文所讨论的农村民间借贷的范围比较小，主要是农村公民之间的借贷，在一定意义上是老百姓自助互助的一种形式。本文主要分析了在当前新农村建设中农村民间借贷存在的原因，并归纳了其存在的问题，对民间借贷合法化的趋势作了评论。

关键词 农村 民间借贷 银行

北大学者王曙光曾将民间借贷分为三部分：第一个是白色部分，既合理又合法的部分；第二个是灰色的部分，合理但是法律认为是不合法的；第三部分是既不合理又不合法的，称作黑色的部分。这几个部分互相会有交叉①。笔者所探讨的是其中的白色和灰色部分。

一、农村中民间借贷为何存在

据国际农业发展基金做的统计，民间金融市场的借贷规模远远超过了正规的金融机构，而根据中国人民大学温铁军教授的抽样调查，民间借贷的发生率高达95%。民间借贷今日存在的事实在一定程度上说明现有的农村金融服务还不能满足农民需要，然而在政府出台政策大力扶持农村小额贷款的背景下，我们不禁要问农民贷款为什么依然难，民间借贷为何依然存在？笔者认为原因有如下几点：

1．农村贷款需求与金融机构本质之间存在矛盾

农民的生产经营仍然以家庭为单位，而且农村地区的企业多数也呈现出资本少、规模小的特点，农户资金需求多产生于教育医疗、盖房娶亲、个体经营、农业生产等方面，这便决定了农户贷款规模小、期限短；而银行和农户之间存在严重的信息不对称，在实际操作过程中，银行难以把握客户实际情况，特别是农户的年收入情况很难确定，在放贷以后对贷款户的贷款使用情况更无能力跟踪调查，银行放贷风险很大。而银行是以盈利为主要经营目标的金融企业，企业的本质是追求利润最大化，随着金融体制改革的深入，商业性银行越来越注重效益，而农村小额贷款无利可图，而且风险较大，这与商业银行贷款风险管理和追求利润最大化目标产生了严重错位和矛盾。

2．农村资金需求突发性与银行贷款周期之间存在矛盾

农村社会往往是以家庭为中心而形成对资金的需求，而需求本身往往没有明确的规律，如患病、遭受自然损失、个体经营临时资金不足，具有很强的突发性、季节性、短期性。但银行贷款手续繁杂、审查周期漫长、贷款条件严格，有时难以及时满足农户的资金需求。在这种情况下，农民必然向民间借贷寻求帮助，选择通过各种人际关系来筹得所需资金。

3．民间借贷相对银行借贷在某些方面具有一定的优势

民间借贷中的当事人彼此比较了解，信息相对对称，放贷人对借贷人的经济实力、道德人品认识比较准确，这极大减少了逆向选择的发生；并且在借款后，债权人能够利用社会人际关系网络对债务人进行随时的监督，这又降低了借贷的道德风险。民间借贷没有繁琐的手续，相对银行贷款方便、快捷。目前农村民间借贷多发生在亲戚、朋友、熟人之间，无需抵押担保，大部分凭一张借据即可完成借款手续，借贷双方关系紧密、信任度较高的，则可单凭口头约定，资金一般随时到账，比之于银行贷款效率更高。民间借贷凭借自身的优势，弥补了农村金融服务的缺陷。

4．存款利率下调，利益驱使资金转向民间借贷领域

农村多有存钱防灾的习惯，一般富裕的农村家庭都有存款，出于安全性考虑一般家庭会选择储存于银行，但近两年存款利率连续下调，存款收益减少，加之物价上涨迅速，银行对农民存款的吸引力降低。而民间借贷的利率，普遍高于银行利率，资金在利益驱使下会进入民间借贷领域。

从以上分析可以看出，农村民间信贷存在有其内在的经济根源和社会根源，在一定程度上解决了农村经济发展中的资金需求问题，是对正规金融的有益补充，其存在有利于金融体制改革和社会经济的有序发展。

二、民间借贷的负面影响

虽然民间借贷自身具有很多优势，长期存在的现实也说明了其具有合理性，但是任何事物都具有两面性，民间借贷的负面影响也不可忽视。

1．容易引发纠纷

近年来农民生活水平有了很大提高，用于消费的民间借贷逐渐减少，经营性借贷的比重增大，民间借贷盈利性越来越强，由此造成借贷当事人的关系越来越疏远，彼此间的了解甚少；而民间借贷多以口头形式为主，手续不规范，一旦债务人违约，无力偿还或恶意逃债，债权人无法通过正当的法律维护自己权益。一旦闹上法庭，由于当事人证据保全意思淡薄，举证能力差，事实很难查明，另外，繁复的诉讼程序、一定的诉讼费用和难以预知的诉讼期也是很多民间借贷在解决纠纷时选择非正规途径。部分的债权人可能进行暴力逼债，影响社会安定，甚至引发犯罪。

2．不利于国家对产业的管制

民间借贷游离于正规金融系统之外，不受国家调控，资金受利益驱使，很容易流入国家限制的行业。如农村中一些高污染的项目，虽然国家严厉打击明令禁止，但其依靠民间借贷筹得资金后很容易避开国家监管隐蔽式生产，造成环境的污染，损害人民的利益。

三、对民间借贷合法化的个人观点

第一，民间借贷既然存在，便有其合理性，是社会自身发展的产物，我们要尊重客观规律，便不能对其有过多的干预，更不能人为地消灭它。而引导其合法化，也要顺应民间借贷本身的特点，充分考虑到民间借贷合法化后有可能带来的负面效应，尽量予以避免。

第二，合法化并不能规范全部范围的民间借贷。2008年8月15日中央银行了当年二季度《中国货币政策执行报告》正式提出“应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法定位，引导其阳光化、规范化发展”。作者认为民间借贷合法化后主要是引导大规模、有组织的民间借贷有地下转为地面，但对于小额的私人借贷影响甚小。

注释：

①王曙光在中国人民银行"全国小额信贷研讨班"上的演讲,题为"农村金融变革与小额信贷发展",收录在其一书中.

参考文献：

[1]朱毅彬,蒋峰,吴博俊.民间融资发展与合法化问题研究.海南金融.2006(5).

[2]郭岚.论如何规范我国民间借贷的经营行为.山西财经大学学报.2008(04).

民间借贷如何合法化篇(3)

关键词：民间借贷；监管体制；规范化

Abstract: This paper introduced, features, size and private lending and private lending relationship, to explain the advantages of private lending; then analyzes the issue of private lending in-depth, analyzes the reason for the increase of the current private lending cases; from a professional point of view to analyzes actual cases of individual private lending; actual cases bring to the inspiration of how to regulate the development of China's private lending countermeasures.Key words: private lending; the regulatory regime; standardized

中图分类号：F832.479文献标识码：A文章编号：2095-2104（2012）03-0020-02

民间借贷是自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱出借给另一方，借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。具体来说，民间借贷是指公民、法人未通过银行或金融机构，而是公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实，要求借贷的主体合格，借贷合同的条款、借贷合同的担保符合合同法、担保法的法律规定，且借款利率不得超过人民银行规定的利率，即可认定有效，而因借贷产生的抵押相应有效。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。

1民间借贷的优势及现状

民间借贷是中国社会经济生活中重要的组成部分。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间融资的一种途径。自2003年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列扶持政策。国务院曾《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，这则被称为“非公有经济新36条”为民间资本进入金融行业打开了登堂之门[1]。

与正规金融机构融资相比，民间金融有其自身特点和优势，如信息搜集和加工成本低，手续便捷、方式灵活、交易成本低，灵活的贷款催收方式和特殊的风险控制机制等可以说民间借贷是正规金融有益和必要的补充。在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。

目前，全国许多经济开放城市中，民间借贷已经十分常见。民间借贷为政府解决中小企业贷款难、活跃了地方经济，其发展对于我国经济的腾飞起到了积极的作用。

民间借贷的规模越来越大，不容忽视，根据中央财经大学课题组的研究测算，2003年中国民间借贷的规模有7000多亿元，其绝对规模占同期银行信贷绝对规模的比重重大30%左右。特别是在沿海地区，比如，温州市的民间资金规模超过4000亿元，浙江省的民间规模超过了千亿元，由此可见民间借贷数额之大，比重之高，繁荣之况。

然而不得不承认的是，由于出借人对利益的渴望，以及借用人对资金的需求，如今的民间借贷有一部分正游走于高利贷的边缘，例如东莞民间借贷月息为2%-4%，后半段完全超过了国家的标准，无疑属于高利贷，更应该注意到的，这仅仅是表面上的数字，由于民间借贷市场远非价格统一的市场，个子市场的利率价格差距很大，已经打破了法律的底线。

因此，在看到民间借贷优势之余，也要注意到当前的部分民间借贷正处于金融市场的灰色地带，如果再无严格监管，恐怕将扰乱金融活动的正常秩序，发展成严重的经济犯罪。

2民间借贷案件增多的原因

国家多年来的经济发展，使得公民手中的财富越积越多。近年来，公民的投资意识增强，纷纷走进房地产与股票市场等，然而随着房地产市场受国家房地产市场政策调整，股票市场被内幕等不正当的交易笼罩，这种投资不仅没了收益，甚至还会血本无归，人们逐渐把目光转移到了民间借贷。民间借贷案件得以迅猛增多。

2.1公民法律意识淡薄，民间借贷担保手续不完备

许多公民法律意识淡薄，不知法、不懂法，对《担保法》、《物权法、《合同法》等相关法律法规缺乏了解。具体体现在办理抵押物登记时没有到房管、交通等相关管理部门办理抵押登记手续，错以为持有借款人提供的产权证照就可控制住抵押物。法律意识的淡薄加大了借贷行为的风险系数。

2.2市场经营存在风险，借贷人风险意识不强

公民风险意识淡薄，随意签字担保，对相关法律法规也不了解。一些借款人经营失败，经营风险转嫁到出借人身上，无法归还借款，更不用说高昂的利息。还有一些不法之徒，利用出借人盲目逐利的心理，用花言巧语骗取信任，或伪造产权证照提供假担保，诈骗钱财。

2.3银监部门监管薄弱，民间借贷市场缺乏管理

目前银监部门对民间借贷管理不力，出现了许多专门从事民间借贷民间活动的公司或机构，这些公司的实质为向民间借贷提供中介服务，并收取相关费用。对于此类民间借贷中介行为尚无明确法律法规进行规制，除此之外，由于任何个人、企业及社会组织都可以充当民间借贷中介，导致民间借贷中介服务机构逐渐增多。但由于从业公司、人员良莠不齐，缺乏相关专业知识、经验，更加大了民间借贷市场的风险。

3民间借贷的实际案例及分析[2]

2006年5月，陈某在赌场中赌博输了钱，向舒某借钱，当时口头约定按5%的日利率计算利息，即10000元一天的利息是500元。第一次舒某借给陈某10000元，扣除当天利息，实际只给了陈某9500元；半小时后陈某将9500元输掉了；舒某又借给陈某10000元，同样只给了他9500元，一会陈某又将这9500元输掉了；陈某又提出借钱，舒某接了8000元给陈某后就离开了赌场。是个十多天后，舒某、陈某同坐一辆车去一堵场，路上舒某借给陈某10000元 ，扣除当天的利息实际上给陈某9500元，借钱时陈某均未出具借据。到2006年6月6日陈某没钱归还，便出具了一份38000元的借据给陈某，后舒某向陈某多次催收未获，故诉至法院。

涉赌债务可以结合涉赌债务中当事人主体以及相互之间的行为不同分为多种情况，此案例属于赌博过程中参与赌博的当事人之间产生的直接用于赌博的债务。或者是先赌后借，一般是在赌博过程中，因赌博输赢没有实际支付，而采取欠条方式确认的赌博债务，或是先借后赌，是指赌博过程中，一方向另一方先有借贷关系后发生赌博行为。对于这种情况，借款用于支付赌债，用途不合法，违反法律和社会公共利益，当属无效民事行为，均应认定为赌债，赌债自始不产生债的效力，法律不予保护。本案中原告舒某明知被告赌博而以放高利贷的形式向其提供赌资，目的是获取高额利息，他们之间的借贷合同违反了法律、行政法规的强制性规定，由此产生的借据应属无效。最终。法院根据《合同法》第52条第1款第（5）项和《民事诉讼法》第40条第1款之规定，判决驳回原告舒某的诉讼请求。

4规范民间借贷的方法

在对待民间借贷未来发展的问题上，首先,提出了规范发展民间借贷的总体原则:一是合法化、公开化;二是正确区分民间借贷的正面与负面成分,引导规范与打击取缔并重;三是构建有力的民间借贷监管体制;四是结合各地实际情况,多样化地妥善解决民间借贷出路;五是同步进行相关配套改革。其次,针对目前我国民间借贷存在的问题,提出相应的建议。第一,在法律上明确民间借贷的地位,建立和完善相关法律法规,为民间借贷构建一个完善的法律环境。第二,建立规范的监管制度,将民间借贷纳入到规范的金融监管体系中。第三,从各个地区的实际情况出发,多样化地解决民间借贷出路。第四,同步进行相关配套改革,包括利率市场化改革和中小企业信用体系的建立和完善[3]。

在中国经济保持高速增长的今天,中国的非公有经济已经成为中国社会主义市场经济的重要组成部分,是促进我国社会生产力发展的重要力量。中国非公有经济的发展所需的资本支持有很重要一部分是来源于民间借贷,民间借贷对我国非公有制经济的发展给予了极大的支持。很多专家和学者都意识到了规范发展民间借贷的重要性,在不同场合以不同形式提出过应该给予民间借贷应有的地位。尽管现在,国家有关方面对民间借贷进行了法律上的解释和一定程度的规范,但这些法律规章对民间借贷在金融体系中应该处于什么样的地位,其应该如何与正规金融机构良性共存,如何规范其活动,都还没有一个完整和有效的说明。可见,对民间借贷的法律法规急需补充和完善。基于此,可以认为:尽管民间借贷自身存在着很多负面因素,但是鉴于其的存在和发展有合理的原因,以及其对中国非公有制经济的巨大贡献,首先,应该明确民间借贷在中国金融体系中应有的位置;其次,在深刻认识其积极效应的基础之上,建立良好的机制,规范民间借贷的发展,将其引上一个健康的发展轨道;最后,积极探索民间借贷的出路,充分发挥其有利一面,促进中国经济的发展。

5结论

民间借贷如同一把双刃剑。一方面,民间借贷游离于官方金融体制之外,长期以来,得不到官方部门的重视,加上民间借贷具有自发性,缺乏外部约束,一旦发生资金链断裂等事故,往往会引发连锁不良反应,严重时会危害社会安定,因而具有很大风险,是官方重点的管制对象。但另一方面,民间借贷确实对我国的经济发展,特别是对民营企业与中小企业的成长和发展、对农户的生产经营等民间经济的发展起到了相当大的促进作用。因此,国家必须深刻认识民间借贷的双刃性,以法律形式明确其在我国金融体系中应有的地位,引导和规范发展其有利于经济和社会的方面,消除其负面影响,从而更好地推动中国经济的进一步发展。

参考文献

邓宇,蔡康.中小企业融资难,政府扶持民间借贷发展迅速.海口晚报,2011,8.

民间借贷如何合法化篇(4)

最近几年，无论是什么专业的律师，如果没有打过几个民间借贷的官司，都不好意思说自己做过律师。民间借贷虽不同于高利贷，但山东“聊城辱母杀人案”却让人不禁将二者关联。毫无疑问，民间借贷对我国社会经济的发展贡献突出，但是资本逐利的特性决定了民间金融有可能滑向高利贷。人们担心，在巨大的资本需求面前，多年前猖獗的“抬会”“私人钱庄”和所谓的“基金会”会死灰复燃。

如何既保持民间借贷的活力，使其能够在推动经济发展方面起到正面的作用，又能使其不滑向高利贷，而是走向正轨？对监管者来说，这是一个值得深思的问题。

企业间资金拆借终有效

民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。

我国法律虽然允许自然人之间的借贷及自然人与企业之间的民间借贷行为，但是在2015年9月1日之前，对于企业之间的资金拆借，法律上认为是无效的。当时一般认为，企业之间拆借资金一定程度上扰乱了金融秩序。中国人民银行于1996年6月28日的《贷款通则》第二条明确规定：“本通则所称贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”

矛盾在于，根据我国合同法的规定，违反法律和行政法规的合同方为无效，而贷款通则为部门规章，因此严格法律意义上说企业之间相互的资金拆借为无效民事行为的说法也是站不住脚的。所以我国法院在关于企业之间资金拆借而引起的民事纠纷的判决中，含糊地表述为“双方之间的资金拆借行为因违反相关法律规定而无效”。但是究竟违反了哪个相关法律，法院从未明晰过。

2011年11月，中国人民银行相关负责人就民间借贷的相关问题接受媒体采访时表示，与正规金融机构融资相比，民间借贷有其自身的特点与优势，是正规金融有益和必要的补充，在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和三农的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次的信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。该负责人强调，由于民间借贷游离于正规金融之外，因此需要修订和完善相应的法律法规予以规范和指导。

2012年2月，最高人民法院《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》，提出五项措施保障金融市场协调发展，并明确保护合法的民间借贷法律关系。

2015年8月6日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自2015年9月1日起施行。该规定首次规定，企业之间的资金拆借为有效。

“高利贷”的生存土壤

最高人民法院司法解释将民间借贷的利率限定为年息36%以下。因此，一般意义上，所有的年息超过36%的民间借贷均可以纳入高利贷的范畴。

即使有了阳光化的小贷公司、P2P等，但在借贷时也需要查询征信记录，如果已被纳入失信人名单，就不太可能再从这些途径获得借款。例如，山东聊城“辱母杀人案”中的举债企业――山东源大工贸有限公司已经进入“全国失信被执行人名单”，有多条失信记录，这样的企业想从银行或者小贷公司这样的渠道获得利息较低的借款已不太可能，要维持正常的经营周转就只能去借高利贷。所以，高利贷即使再可怕，还是有很多走投无路的人或企业寻上门，把它当作最后的“救命稻草”，但在高息和暴力催债下，一不小心，高利贷就变成了“催命符”。

像山东聊城辱母案这样的高利贷引发的极端案件并非个例。在中国裁判文书网上，近三年来由高利贷引发的各种刑事案件多达400件，涉及罪名十多个，非法拘禁罪频现。而且400多起案件中不乏追讨高利贷最终引发致人伤亡的极端案件。

而民间借贷纠纷案件数量更是逐年快速上升，2011年为59.4万件，2014年就增长至102.4万件，2015年上半年已审结的案件就达到了52.6万件。民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭纠纷之后第二位民间诉讼类型。

一方面，大量的中小企业无法从银行等金融机构获得贷款，另一方面是庞大的民间资本闲置没有更好的投资渠道。自然而然，高利贷便存在了生存的空间。由于目前相关法律法规的不健全，缺乏有效的监管，导致“民间借贷”引起的纠纷随之剧增，同样因为没有有效的监管，资本逐利的特性决定了民间借贷最终可能滑向高利贷。

不论是何种借贷关系，都是建立在信用的基础上，民间借贷使得许多企业和个人受益，但是，阳光总有照不到的角落，高利贷也就有了存在的土壤。

如何阳光化、合法化？

鉴于民间资本对经济发展的重要性，通过法律来规范民间借贷行为是必不可少的。不少学者也提出了这样或那样的监管建议，笔者以为，民间借贷交易活拥募喙苡σ孕畔⑴露为核心，借此引导民间借贷走向阳光化、合法化。

在现代社会中，尽管法律拥有着不可动摇的地位，但是鉴于社会活动的复杂性和易变性，法律并不能够对全社会的所有活动有针对性的安排和处理，尤其在金融领域。由于民间借贷特有的内生机制和契约治理模式，其经营活动的监管更需要其行业的自律监管，而不能完全依赖法律法规的制度安排。

民间借贷如何合法化篇(5)

关键词：民间借贷；意思自治原则；诚信原则；公平原则；正当性

中图分类号：F832.5 文献标识码：A文章编号：1003-949X（2007）-01-0050-02

民间借贷作为一种古老的融资方式，其存在由来已久，即使在商品经济高度发达的现代社会中，民间借贷仍然大量存在。人们有关民间借贷尤其是民间高利贷的观点各异、众说纷纭。民间借贷、特别是民间高利贷的存在应不应当成为合理合法，又应当在什么条件下，何种程度上合理合法，一直是人们争议的焦点。笔者认为，民间借贷应否成为合理合法亦即民间借贷是否正当，其关键在于民间借贷是否为完全意思自治原则下所产生的结果；同时正确看待和理解民间借贷与公平原则、公序良俗以及权利不得滥用原则的关系，也有助于我们从法理的角度理解民间借贷获取正当性的理由。

一、意思自治原则是民间借贷获得正当性的最大理由

意思自治原则，即私法自治原则，也叫自愿原则，它是指民事主体在法律允许的范围内自由的按照自己的意思，自主自愿的设立、变更、终止种种民事权利义务关系的基本原则。意思自治原则是市场经济对法律提出的要求。在市场经济中，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力与知识，自主的进行民事活动，对自己的行为负责，享受自己的行为带来的盈利，承担自己行为的风险，贯彻意思自治原则，确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他人的非法干预，也能抵御不当或越位国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。意思自治的具体含义包括双方或多方民事行为，依合同自由原则，由当事人自愿协商，当事人可以自由选择相对人，自由约定契约内容，自由选择契约方式，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。正是从意思自治原则上说，双方完全自主自愿的民间借贷获得了最充分的正当性理由。作为当事人的一种市场交易行为，民间借贷不应当受到包括法律本身在内的不当干预。意思自治原则的支配下，笔者认为，哪怕是民间高利贷行为，也应当予以支持和保护。

(一)、在意思自治原则支配下，民间借贷成为正当并不违背诚信原则

诚信原则与自愿原则一样是现代民法的基本原则，在现代各国民法中均获得了广泛的支持与普遍的承认，不仅仅在合同法领域，甚至在整个民法领域中都是如此。诚信原则被认为是市场经济条件下的“帝王条款”，有“君临法域的作用与效力”诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场经济活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益。具体到民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意思诚实、善意，行使权利时不侵害他人与社会的利益，履行义务时应当信守承诺与遵守法律规定，最终达到所获取民事利益的活动。

根据诚信原则的内在涵义与要求，在民间借贷中，如果借贷双方诚实不欺，守信不失，而且利率在法律限定范围之内，则当然是正当的民事法律行为，这是诚信原则适用于民间借贷的应有结果。民间借贷，只要不违背诚信原则，则无论其利率多高，都应当得到法律的支持，原因也正在于诚信原则本身的含义。笔者认为，诚信原则，其含义有二：一是诚实即不隐瞒欺诈，二是守信而不食言违诺。也就是说，在市场交易行为当中，任何缔约方对对方没有欺诈的民事合同中所规定的合同条款均有全面履行的义务。把诚信原则适用到民间借贷之上则产生这样一个结果：只要对方没有欺诈、隐瞒或是使用其他任何不正当手段，则一方对自己所订立的民间借贷合同，无论形式如何，不论利率高低，都应当忠实守信的去履行，从这一点上来说，诚信不欺诈的民间借贷之中，如果法律强制性规定这种行为不合理，则法律就存在不正当干预市场主体的市场交易自。可以想象，在民间高利借贷中，如果借款人一时急需资金却苦于融资无门，可能是主动提出高利率条件以期贷款人应允而满足自己的借款要求，但事后倘若借款人又因利率过高向法院主张申请撤消借贷行为，很显然，在这种情况下，违背诚信原则的不是高利放贷者而是借款人。法律要贯彻诚信原则，就应当防止借款人欺诈违约而保护贷款者的合法权益。

（二）、在意思自治原则支配下，贷款人的财产处分权以及借款人的自主交易权均不受到法律不当干预

根据民法物权法的相关理论与学说，所有权是一种最纯粹最完美的物权形式，在不违背法律强制性规定的情况下，所有权人对自己合法所得的财产具有完全的使用、占有、收益与处分的权利，而且在所有权的这四项权能之中，处分权最能直接的反映所有人对物的支配，故一向被认为是拥有所有权的最根本标志。

根据所有处分权能的原则，在民间借贷中只要贷款人对其所借出的货币是其合法所有的个人财产，他就应当对其具有完整的处分权，货币所有人完全可以不损害其他合法权益的前提下以其愿意的方式自由处理手中的货币，其他人不得干预和阻碍其处分权能的实现。当然，这种处分权能，绝非所有权绝对，即行使所有权时，不能侵犯国家的、社会的、集体的和个人的合法权益。在民间借贷中，贷款人将属于自己的、合法的货币财产出借，同时不侵犯其他合法权益，这种条件下的财产处分权不应受到干预和侵犯。另一方面，从借款方来看，借款人有选择交易的自由，他选择民间借贷这种融资方式，也是基于他对自身利益的综合判断而作出的一种自主性市场行为。这种自由交易在没有损害其他合法权益时应该受到法律的充分尊重与保障。

二、民间借贷获取正当性的过程中，意思自治原则阻却公平原则效用的发挥

公平原则是民事主体应依社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益平衡。公平原则作为一种道德规范，已成为各国民法所普遍承认的一项基本原则，并且对民事主体从事民事活动与法院处理民事纠纷时起着指导作用，以弥补法律的不足。

对于公平原则与自愿原则的关系，不同学者给出了不同的评价。有学者认为公平原则特别是在立法尚不健全的领域可以赋予审判机关一定的自由裁量权，对于法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中出现的一些弊端，有着重要意义。对于公平原则的内涵，有学者说其含义之一就是利益不自取过多，而与人过少，于损害亦不自取地少而与人太多。还有学者认为关于显失公平的民事行为原则，即当民事行为出现显失公平的结果时，即使不是由于欺诈、胁迫、乘人之危等恶意引起的，利益受重大损失的一方也有权请求变更或撤消等等。很显然，在上述种种观点中，公平原则被提高到了一个极其重要的位置，并且凌驾于自愿原则之上，构成了对自愿原则的约束和限定。但是，上述观点在评定公平原则的价值时弱化甚至忽视了自愿原则的效用，没有完全摆正市场经济条件下公平原则与自愿原则的关系。公平原则与自愿原则都是市场经济条件下市场主体为市场行为时的两大基本原则。笔者认为，只要不损害国家的、社会的、集体的和其他个人的利益，自愿原则阻却公平原则效应的发挥。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的标准。但公平原则不能简单的等同于等价有偿原则，交易双方的交易行为，是否具有等价性，其很大程度依据交易双方的主观判断，客观上是否等值，则很难评判。由此不难看出，公平原则的具体运用，必须以自愿原则作为基础和前提。即使有时某种交易被强制规定了所谓的公平标准或公众视同公平，但双方缺乏交易意愿，交易也最终不能完成。相反如果交易双方不损害其他合法权益，不存在欺诈、胁迫、或乘人之危的情况下自主自愿，即使交易双方利益关系明显失衡，借贷双方同样可以达成交易，则也不能谓为有违公平。

三、正当的民间借贷不违背公序良俗以及权利不得滥用原则

所谓公序良俗原则，是指民事主体在民事行为时应当遵守社会公共秩序与善良风俗。公序原则与公平原则、诚信原则一样，具有填补法律漏洞的功能，是保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者的一种保护性措施与原则。为什么说正当的民间借贷行为，并不违背公序良俗原则呢？譬如民间借贷是否应予以正当性，借贷利率是很值得关注的一个方面，民间借贷利率的高低的确关乎社会经济与金融秩序，并且其利率完全市场化的作用仍有待研究和探讨，但从市场经济的本质意义上说，利率是调整供求平衡的价格，利率市场化是经济金融发展的客观要求，民间借贷利率的自由化恰恰是市场供需平衡规律的体现，是对现代金融体系不完善的一种补充。人们正常的生产生活，特别是偏远贫困山村农民子女读书上学、偶然的天灾伤病，有可能在短暂的时间内急需大量资金，而现代金融体系、政府救助体系、社会保障体系无法触及或无法及时关怀，此时具有快速、及时、手续简单特点的民间借贷就发挥了其他金融机构和其他救助机构不能替代的作用，也许有时利率有失公允（这里的公允也是相对的），但它并不违背公序良俗，并有助于生产生活的维持、稳定和发展。

在民法中，还有一大基本原则，就是权利不得滥用原则。所谓权利不得滥用原则，是指民事主体在行使自己的民事权利时，不得超越正常范围，损害其他主体的合法利益或社会公共利益。判断权利滥用的标准，我们应当从行为人主观方面来考察，一方面从权利行使中的行为以及对相关方面利益的尊重状况来推定其内心状态，看其是否具有以损害他人利益或社会公共利益的目的的故意或过错，另一方面，要看权利人滥用权利的行为是否造成了他人或社会的损害或可能造成损害。在正当民间借贷中，贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，借贷双方诚信不欺，自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，也没有在客观上存在对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。借贷双方主体均在行使自己的正当权利，断无滥用权利之嫌。

综上所述，自愿原则是民间借贷获得正当性的充要理由，但是在其获取正当性的过程中，必须不得损害其他合法权益，必须是交易双方在没有欺诈、胁迫和乘人之危的前提下的行为结果，民间借贷作为社会经济发展的产物以及现代经济生活不可或缺的元素，必将长期存在，而且政府有必要正确规范和引导、并在一定程度和范围内赋予其正当性，让其健康的活跃于社会经济生活之中，并发挥其应有的作用。

参考文献：

[1]刘定华，屈茂辉：《民法学》湖南人民出版社2001年版。

[2]王利明：《民法学》中国人民大学出版社 2000年版。

[3]江平：《民法学》中国政法大学出版社2000年版。

民间借贷如何合法化篇(6)

6月5日召开的鄂尔多斯市人民政府2012年第六次常务会议讨论通过并了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》。这是金融改革启动以来，国内出台的首部系统规范民间借贷的文件。

作为我国民间借贷最活跃的地区之一，在民间高利贷大案高发的背景下，鄂尔多斯率先出台规范民间借贷的地方性规章意义非凡。

“这是一个思路的转变，由事后救济变成事前规范和引导，化被动为主动，这也意味着鄂尔多斯以后出现类似纠纷的概率降低。用地方性办法解决地方性问题，突破了以前是地方问题需要国家出台法律的思路，体现了地方政府务实的态度，对其他地方政府有启发。”该办法的起草人、中央财经大学教授黄震告诉时代周报记者。

不过，在黄震看来，“关键在实施执行。实践中行得通，有效果，反响好，那才是真正好。”

首个系统性规范

“鄂尔多斯的办法，是在中央财经大学与鄂尔多斯校市合作协议产学研结合的平台上产生的，是针对鄂尔多斯民间借贷的问题而制定；并且试图在现有法律框架之内试图解决问题。”黄震告诉时代周报记者。

据黄震介绍，这算是国内首个比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。此前，其他地区也出台过一些规范，但全面、系统的文件鄂尔多斯是第一个。这个《暂行办法》的具体意义在于，是第一个对于现有法律法规的一个全面、系统的梳理，并没有太多内容的创新。

《暂行办法》共八章三十八条，分为八个部分。不适用于商业银行、村镇银行、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等依法设立的机构为个人和企业提供的金融服务，也暂不适用于自然人之间用于生活消费的借贷活动。

其中，在“借贷主体”部分，暂行办法规定，放贷人只能利用自有资金进行放贷，不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为。

这被普遍反映“太过严厉”且“不好界定”。比如从父母、亲戚借来的钱如何去衡量？仅仅靠民间借贷中介公司是不够的。

在黄震看来，这只是最基本的考虑：主要是避免放贷人非法吸收公众存款，放大民间借贷风险。“它不仅是鄂尔多斯民间信贷暂行办法的规定，全国民间经过批准的信贷公司都是这个规定，主要是规避了借贷公司吸取存款的业务”。

此前，温州发生的大部分跑路或资金链断裂案件中，都可以看到民间集资的影子。黄震表示，此次《暂行办法》明确了民间借贷放贷人必须用自有资金，不能用集资的资金进行放贷，也是为了从源头上防范风险。

操作性不亚于温州

其实，早在今年3月28日，浙江省温州市被确立为金融改革综合试验区。次日，便成立了温州民间借贷登记服务有限公司。

但在很多人看来，温州的借贷中心只是提供了一个撮合平台，却没有相关的配套服务或者说对于配套服务不承担责任，对于平台上的违规做法没有相应的风险控制措施。

虽然此次鄂尔多斯《办法》与温州的民间借贷平台大同小异。即创设由民间资本发起组建的鄂尔多斯民间借贷登记服务中心，作为一个独立运作、自主经营、自负盈亏的企业法人，可在各旗区成立相应办事机构，为鄂尔多斯市非金融类机构和个人参与民间借贷提供登记备案和配套服务。

但不同的是，鄂尔多斯民间借贷登记服务中心发起成立了鄂尔多斯市民间借贷协会，能积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题。

在黄震看来，鄂尔多斯的"办法"可实施性更强。比如它强调民间借贷合同的规范。由于鄂尔多斯出现的民间借贷纠纷有相当大的比例是因为没有书面合同，无法提供借贷证据。根据办法成立的民间借贷登记服务中心为当事人提供专门的规范书面合同供借贷，并要求当事人登记备案时提交合同摘要。

此外，就是对于民间借贷可能发生纠纷的规范。据黄震介绍，为了使民间借贷可测可控，暂行办法要求，合同一旦签订并履行，放贷人应到所在旗区民间借贷登记服务机构进行登记和办理民间借贷合同备案。

黄震表示，《暂行办法》一个新的亮点是，强调要通过信息化的手段，使民间借贷阳光化、信息化。据悉，鄂尔多斯市政府还鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台。

社会效果有待检验

“这个办法主要是政府为了摸底民间借贷数量到底有多大。不过现在看来，社会效果还不是很明显。也可能是鄂尔多斯现在的金融秩序乱套了，资金都处于不流通的状态，到处都是恐慌，没人有精力关注这个办法”。承接过多家民间借贷纠纷案的鄂尔多斯当地律师郝云霞告诉时代周报记者。

此前曾经在经侦大队门口碰到的放贷人黄先生告诉时代周报记者，“问题是能纳入范围的那部分人群的钱，现在很多还被套在里面。如何把这个问题先解决”？

时代周报记者注意到，该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。虽然暂行办法第31条规定，人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人案件。但这个原则性规定，实际操作意义并不大，因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷，只要当事人提出诉讼请求，人民法院也应该受理。

如果没有强制性约定，那借贷双方前往登记的动力何在？“只要不超过标准利率的4倍本身就是合法的，不明白为什么要去登记？而且我去登记，隐私被暴露怎么办。”上述放贷人告诉黄先生反问时代周报记者。

“的确，一开始，老百姓的接受需要一个过程”，接近鄂尔多斯市政府的人士向时代周报记者承认，“现在的确很冷清”。

“这就需要政府积极去引导。相对来讲，这个办法的很多规定还是比之前更具有保障的。温州的实际情况就是个例子。通过这两个月的实践，现在交易量已经快速增长，越来越好。”温州管理科学研究院院长、温州中小企业协会会长周德文告诉时代周报记者。

今年4月，中央财经大学召开的首届中国民间借贷法治研讨会上，鄂尔多斯民间资本投资服务中心常务副总经理金元虎也早早意识到了这点：“民间资本的投资具有盲目性，需要通过引导。”在金元虎看来，政府应先出资引导“大民间资本”，如商会等，再通过“大民间资本”引导“小民间资本”。

“关键在实施执行，实践中行得通，有效果，反响好，那才是真正好”。黄震时代周报记者，“现在大家的关注都还停留在表面上，而且很多人都还没有理解透彻，等发酵了一段时间，你再看看情况又会不同”。

不过也有乐观的，鄂尔多斯人行有关科室负责人在接受媒体采访时表示，“如果该暂行办法能得到执行，鄂尔多斯不会再有高利贷崩盘之忧。”过去，很多借贷人的资金都经过多级转贷，进而不断累积风险，资金一旦出现断链，其影响、危害数倍于直接放贷。

民间借贷呼唤立法

在温州中小企业促进会会长周德文看来，虽然鄂尔多斯的这个暂行管理办法积极意义很明显，但毕竟只是一个地方性规章，未来的方向是推动地方立法，甚至由全国人大立法。

这是一个不容忽视的背景。截至2011年底，温州民间借贷规模达到1200亿元，而浙江省的民间借贷规模可能达1.5万亿。鄂尔多斯的民间借贷规模已达2400多亿。而另外一个调查数据显示，规模以下企业90%没有和以银行为主的金融机构发生过关系，主靠民间借贷。

通过立法优化民间资本投资、实现其与中小企业融资的优化对接，为此，周德文已呐喊10年。只是高速增长的中国经济孕育了数以万计的中小企业，却缘何迟迟孕育不出一部早已在立法计划中的法律？

之前几度呼之欲出的《放贷人条例》，但都因种种“不可名状”的原因暂时搁置。在6年前就研究起草条例的中国人民银行研究局研究员邹平座最近在接受媒体采访时坦言，几年来条例草案被返回修改了四五次。

总理今年两会在答记者问时亦表示，要把民间资本引入金融领域，使民间借贷阳光化，透明化。这样把民间与银行融资相结合，才能使经济更好地发展。

“为什么很多东西就是推动不了？考虑的东西多了，自然就会谨慎。”周德文在接受时代周报记者采访时反问，“因为牵扯到很多利益集团的利益。特别是来自垄断方金融机构的阻力。你看他们现在日子多好过，自己都说赚钱赚得不好意思了。”

据周德文透露，去年一月份由他牵头起草了《民间借贷法》，并已经通过人大代表递交两会。据其估计，2013年上半年出台《浙江省温州市民间融资管理条例》，经过一段时间后，再出台全省适用的《浙江省民间融资管理条件》地方性法规。

“此次鄂尔多斯出台这个《暂行办法》反映了一个思路：如果金融改革自上而下推动起来很困难的话，不妨试试地方先行？”周德文在时代周报记者采访时反问道。

民间借贷如何合法化篇(7)

〔关键词〕 民间借贷，放贷人，适时放开，条件，思路

〔中图分类号〕F830 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）02-0097-04

一、问题的提出

民间借贷合同中有两方主体，一是借方主体（简称借款人），二是贷方主体（简称放贷人），为了促进民间借贷业发展，民间借贷业中还有第三方主体，即中介主体。借款人主体历来为法律所认可而不作任何限制，可以是个人、企业、事业单位及社会团体等。放贷人在我国法律中是加以限制的，目前合法的放贷人就是个人、小额贷款公司，以及只能从事担保融资的典当行，而一般的企业是不能从事放贷业务的。

民间借贷是否阳光化即放开已成当前热点问题，有的学者认为民间借贷阳光化问题不存在，因为民间借贷本身就是被合法承认，最高人民法院于1991年出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。也就是说，法院早已承认民间借贷合法存在，只是超过四倍利率作为高利贷处理。但是最高人民法院只承认公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。从现有规定来看，民间借贷不允许企业与企业、企业对个人放贷，借款利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。但现实状况是企业作为放贷人比比皆是，担保公司违法从事放款更是常事，地下钱庄屡禁不止，高利贷现象非常普遍。《上海证券报》记者曾经在浙江乐清进行民间借贷调查，调查对象是方兴担保有限公司的董事长方培林，他曾经拥有新中国第一个经工商部门登记的民间金融机构——原温州苍南县“方兴钱庄”。通过调查发现：温州许多担保公司打着合法旗号，暗地里却在进行集资活动，大量组织民间资金，甚至跨区域进行资金组织和调剂，这些公司融资或者放贷出去的钱，借条上很少写明是跟这个担保公司发生关系，大部分反映的是自然人和自然人之间的借贷关系；同时，在合同中反映出来的利率都是正常的，其他的利率都转嫁到成本中去了。经济生活中民间借贷行为的普遍做法，已经使得民间借贷规定四倍利率及民间借贷放贷人限制很轻易地就被规避掉了。那么，该如何打破这一僵局呢？笔者认为，放开民间借贷中的放贷人不失为当前的一种最佳选择。

二、民间借贷中放贷人放开已是大势所趋

民间借贷中放贷人全部放开在当前尤为必要，主要基于以下几点理由：

（一）克服金融抑制现象需要放开民间借贷中的放贷人。20世纪70年代，以爱德华·肖和罗纳德·麦金农等为代表的经济学家认为，影响发展中国家经济发展的一个重要因素就是“金融压抑”。在金融压抑下，因为存款的实际收益很低，所以储蓄很低，银行只选择安全项目，从而使风险降低，对于生产企业来说，很难得到银行信贷，只好求助于非正式或场外市场，这样非正式的信贷市场就会产生 〔1 〕 （P18-19 ）。当前，我国金融抑制现象还很严重，正规金融资金需求不能满足供应，与此同时，投资渠道非常少，民间资本除了低储蓄外没有相应的投资渠道，而近几年来我国物价上涨，通货膨胀现象较重，银行存款收益甚至出现负增长现象。以2011年为例，一年期银行存款利率为3.5%，全年居民消费价格比上年上涨5.4%，两者相减后存款实际收益率为-1.9%，储蓄的低收益会使民间资本舍弃这种投资渠道。凯恩斯一直赞同当有效需求不足时，国家应该对市场进行干预，增加货币供给，这样才能带来繁荣。他在《国富论》中提到：利息率之所以“自然地”由l0%降至6%，是由于货币数量增加；并且建议，用放款取利的办法来医治一个国家的“铸币”太多 〔2 〕 （P321 ）。当前我国正规金融资本不能满足所有主体对资金的需求，而民间资本投资渠道又很少，有必要放开民间借贷中的放贷人，使金融与经济和社会发展相协调。

（二）打破正规金融垄断需要放开民间借贷中的放贷人。我国目前金融业还没有完全放开，民间资本还不能轻易进入金融行业，而社会发展对资金需求数量巨大，正规金融不能满足资金需求者的所有需求，尤其是对于资产不多、处于创业初期及成长期的中小企业来说，更难获得正规金融的资金支持。全国工商联于2011年《我国中小企业发展调查报告》显示，90%以上的受调查民营中小企业实际上无法从银行获得贷款，全国民营企业和家族企业在过去3年中有62.3%的融资来自民间借贷。金融行业是一个特殊行业，发展中国家金融业垄断也是一个普遍现象。当一国正规金融不能完全放开，又不能满足资金需求者对资金的需求时，如果对民间借贷中的放贷人进行限制，放贷人就会很少，民间放贷资金也就会很少，此时资金价格必然很贵，甚至即使很贵也不能借到所需的资金，这对融资难的中小企业来说会很难持续发展下去，从而影响整个国家的经济发展，最有效的解决办法就是放开放贷人，使民间借贷中的放贷人能够完全自由地放贷。

（三）提升金融业整体发展水平需要放开民间借贷中的放贷人。一国金融包括正规金融和民间金融，当民间借贷放开后，其与正规金融形成竞争，有助于利率下降，降低资金成本，有效解决融资成本高现象。《深圳商报》记者于2012年4月份调查发现：在民间借贷降温的同时，民间借贷利率也跟着下降。在民间借贷更为盛行的温州，据当地官方机构监测数据显示，2011年后温州地区民间借贷无论是量还是价都有所回落，2011年后温州民间借贷年利率已从此前的25%回落至当前的21%左右 〔3 〕。温州这种现象的出现主要是由于国家改善了融资环境，增加了小额贷款公司数量，央行在2012年2月24日及2012年5月18日两次下调存款类金融机构人民币存款准备金率各0.5个百分点。这充分说明，市场中利率会随着供应量变化而不断变化着。当民间借贷放开后，民间资本与正规银行业会形成竞争局面，一方面有助于缓解中小企业融资难问题，另一方面有助于提高金融业竞争格局，促进金融服务水平提升及金融产品开发与创新。

（四）国外对放贷人普遍实行放开的做法。国外很多国家对于放贷人并无限制，一般都实行自由放贷。如美国纽约州金融服务管理局要求放贷人提交2011年度报告中在表格第三栏要求填持有牌照单位可以包括公司、有限责任公司、合伙、个人独资企业 ；1983年日本贷金业自律行政命令并颁布《贷金业规制法》，开始对贷金业者实行注册登记制度。从此，“贷金业”成为不吸收存款而向消费者和中小企业提供融资的民间产业的正式名称。2009年，日本已注册的贷金公司共计6178家（抛开无贷款余额公司不算有4293家），信贷余额达378455亿日元。其中，按贷款总额排名前三位的分别是工商业贷金公司、消费者无担保贷金公司和分期付款公司，合计占日本贷金业消费信贷总额的78.16%，日本贷金公司是非银行机构放贷人，实际上是从民间借贷和地下钱庄发展而来 〔4 〕，是民间金融的重要组成部分；我国香港地区放贷人也可以是企业或个人，如第163章《放债人条例》第2条释义：“放债人”指经营贷款业务（不论他是否经营其他业务）的人，宣传、宣布或以任何方式显示自己是经营该业务的人 ，只要在香港地区领取放债人牌照，无论是企业还是个人都可以在香港从事放债业务。我国台湾地区的民间借贷市场也很发达，据《台湾地区资金流量统计》，从1964年到1989年，在一般民营企业的借款来源中，金融机构（历年平均）占63.68%，民间借贷占到36.32% 的份额 〔5 〕，在2002年台湾民法债编修正时特地将合会作为合法组织予以立法承认。国外放贷人全部放开呈多数态势，发展中国家由于投资收益逐渐增加吸引民间资本比例在明显上升 ，我国人民银行已着手制订《放贷人条例》 〔6 〕，这些条件都使得我国目前放贷人全部放开成为大势所趋。

三、民间借贷中放贷人全部放开已具备相应条件

（一）我国实行的开放性市场经济使放贷人放开具备经济环境。市场经济本质要求应该尽可能取消限制，实行自由竞争，由市场来配置资源，让市场调节经济行为是市场经济的最本质特征。民间资本与正规金融资本本质上都是资本，都应该有追求利润的权利，民间借贷放开，会使民间资本成为正规金融的补充，会对中小型企业、农业等基础行业发展有所帮助。在正规金融不能满足社会对资金需求时，放开民间金融是市场经济的必然要求，我国自1993年实行市场经济到今天已有20年，由市场来调节经济行为已具备充足条件。尽管民间借贷近两年在我国遇到了很多问题，其实这只是市场经济规律的一种自然反映，民间借贷经历2011年沸腾期到2012年的冰点期，恰恰印证了亚当·斯密的观点“市场是一支看不见的手”。当然承认亚当·斯密观点首先得先开放民间借贷业，让市场来调整这个新兴行业，我国多年走市场经济之路使民间借贷放开完全有经济环境作保障。

（二）民法自治基本原则使放贷人放开在法律层面具备条件。民间借贷是一种合同关系，放贷人有钱也应有权追逐利润。私法自治原则要求当事人可以在不违反法律和公共秩序情况下自由设定双方的权利与义务，英国著名的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者边沁早在1816年就在《为高利贷辩护》一书中逐项批评了管制高利贷的理由。第一，“既然双方都出于自愿，为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率？”为什么“非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平——比如低价买入房屋再高价卖出——而管制借贷的利息？为什么法律不禁止收取过低——比如低于5%——的利息？” 〔7 〕从私法自治角度来看民间借贷应该放开，由当事人自行解决他们之间的问题，并且用放贷人的钱为借款人经营提供资本也是一件好事，国家应该支持当事人借贷自治。

（三）国内小额贷款公司成功推出使得放贷人放开成为可能。为解决小企业和农村资金紧缺问题，也为了能使民间资本有更好的投资渠道，使民间金融合法化和正规化，更好地服务于地方经济，自2005年5月中国人民银行在5个省份开展7家小额贷款公司试点工作，其业务范围是只用自有资金贷款，不得吸收存款，2008年5月，中国银监会、中国人民银行联合颁布《关于小额贷款公司试点的指导意见》，鼓励各地政府积极组织设立小额贷款公司，解决地方资金缺口。从2005年5月试点到今天，各地政府纷纷成立金融办公室专门审批及监管小额贷款公司，小额贷款公司数量及规模都发展迅速。据中国人民银行统计数据显示，截至2012年6月末，全国共有小额贷款公司5267家，贷款余额4893亿元，上半年新增贷款977亿元。小额贷款公司成功推行，取决于有相应的法律制度对其进行规范，有相应的监管机构对其进行有效监管，将来民间借贷放贷人如果全部放开后，只要对其给予相应的法律规范以及必要的监管，民间借贷的积极作用一定会被有效释放出来。

四、民间借贷中放贷人放开的思路

（一）对于民事放贷人应该实行自由放贷原则。民间借贷中的放贷人有两种，一种放贷人是长期专门从事放贷业务，以放贷业务作为其经营主业，以放贷营利为主要目的；另一种放贷人是不专门从事放贷业务，也不以放贷为其经营主业，只是在偶尔有闲钱时从事放贷业务。第一种放贷人在法律上被称为商事放贷人，而第二种放贷人在法律上被称为民事放贷人，民事放贷人由于只是偶尔行为，且也不一定以营利为目的，各国一般都对这种放贷人不予规制。如美国纽约州放债人法将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照 〔8 〕。香港《放债人条例》第2部分受豁免的贷款中第5条规定：“任何公司、商号或个别人士，而其日常业务基本上或主要并不涉及贷款者，在其通常业务运作中作出的贷款”，即正常从事放贷业务的人需要拿牌照，而受豁免的贷款放款者不需要拿牌照，豁免贷款就包括不以贷款为通常业务的贷款，即是民事贷款。

（二）对于商事放贷人应该实行审批设立制度。 正如上文所述，商事放贷人从事持续长期性营业活动，其行为规范与否要首先从主体规范来管理，只有规范的主体才可能带来规范的放款行为，而民事行为放贷人只涉及到双方当事人之间的利益，不涉及社会交易秩序，因此民事行为应该实行自治。最典型的管理行为应该是登记制度，通过商事登记，起到对市场和交易人的公示作用，当然由于借贷业属于民间金融范围，金融业属于特殊行业，应该实行市场准入制度。

从国外民间借贷放贷人规范来看，各国都有专门法律规范商事放贷人，一般也都规定商事放贷人审批设立制度。如美国南达科塔州的法律规定放贷人需取得许可证方可从事放款业务，许可证的有效截至日期为每年的7月1日，无论放贷人在前一年的任何时间获得许可，都必须在次年的6月15日前重新递交申请表；英国放贷人的许可资格可持续5年；南非法律中虽然未对许可证有效时限作出规定，但放贷人每年必须交纳一定的更新费用以维持许可证的有效性，文莱将许可证的年更新费用规定为500美元 〔9 〕。从各国对放贷人法律规定可看出，对于从事放款业务的商事放贷人基本都实行许可制度，当然商事登记是许可制度后的必经程序。从规范角度来看，我国在放开民间借贷放贷人的同时，应该对商事放贷人采取审批设立制度。

（三）民间借贷中的放贷人应该是资金所有者。民间借贷中放贷人无论是从事民事借贷还是商事借贷，其资金应该来源于自己，而不能是其借来的资金，这是由于放贷人如果将借来的资金进行放款，在高利润诱惑下容易产生非法集资问题。诸如一直未予以合法化承认的地下钱庄，之所以未给其正名，很大程度上是由于其有非法集资嫌疑，也是洗钱的胜地，容易滋生犯罪等违法现象。目前我国已有大量合法存在的小额贷款公司，它们实行只贷不存，由于其规范运作，没有产生什么典型的违法行为，还为当地经济发展起到了积极作用。而自1984年浙江苍南县方培林创办新中国第一家私人钱庄——“方兴钱庄”以来，人们对地下钱庄一直褒贬不一，很大原因是地下钱庄从事吸收存款和发放贷款两种业务，这容易带来各种负面影响。实践证明，资金为自己所有的放贷人比资金是从别人那里借来的放贷人行为会更安全、更规范。

（四）增加对民间借贷的监管，使其规范发展。民间借贷放贷人放开后，要想使其对经济发展起到促进作用，光靠其自身努力还不够，还需要对这个行业进行规范和监管。为此，我们要制订专门的法律来规范这个行业。中国人民银行自2007年起已着手制订《放贷人条例》，其对民间借贷业必然起到有法可鉴的作用。《放贷人条例》应该对何种放贷人需要取得许可证进行规定，同时要对放贷人放款利率、信息披露、形式规范等方面进行规定，还要对民间借贷业确定一个监管机构。目前对金融监管有一行三会（人民银行、银监会、证监会和保监会）及地方政府五个机构，人民银行自从2003年起将对银行的监管职能调整给新成立的银监会，自己主要从事宏观货币政策研究；银监会主要针对银行业、信托业以及少量的经其批准的资金合作社进行监管；证监会主要监管证券业；保监会主要监管保险业；地方政府机构目前有金融办公室监管地方小额贷款公司。民间借贷地域范围相对比较狭小，具有明显的地域性特征。每个地方的民间借贷特色都不一样，监管机构需要了解当地特色，熟悉当地的民情，这样才能针对这些特色进行监管。目前银监会、证监会和保监会都是全国统一标准的监管，对于民间借贷监管不太了解，且民间借贷一般地处偏远之地，监管机构很难做到监管；另一方面，一个有效的监管机构要有相应的借贷监管经验。目前各地政府都已成立金融办公室，且对小额贷款公司进行了近6年的监管（自2006年4月11日四川广元成立全国第一家全力小额贷款公司至今），有足够的经验监管地方民间借贷。此外，一个有效的监管机构还要有相应的具有专业知识的监管人员，这些人员要有能力评价平台上的放款宣传，要有能力识别借款人的何种行为是不公平、欺诈和滥用行为。这些要求目前各地政府的金融办公室都具备相应的条件，因此民间借贷宜由地方政府金融办公室进行监管。

参考文献：

〔1〕张 强，乔海曙.货币金融学〔M〕.北京：中国金融出版社，2007.

〔2〕〔英〕约翰·梅纳德·凯恩斯.就业、利息和货币通论〔M〕.魏埙，译.西安：陕西人民出版社，2004.

〔3〕陈俊岭.民间借贷迅速降温 温州年利率回落至21%〔N〕.深圳商报，2012-04-05.

〔4〕孙章伟.日本贷金公司的发展现状 问题应对及启示〔J〕.日本学刊，2010（6）.

〔5〕郭励弘.台湾中小企业的债务资金融通〔J〕.中国经济时报，2003（4）.

〔6〕中国社科院经济研究所.央行称正制定放贷人条例 民间借贷有望获得正名〔J〕.经济政策法规参考，2007（8）.

〔7〕许德风.论利息的法律管制——兼议私法中的社会化考量〔J〕.北大法律评论，2010（1）.